HR, 09-08-2002, nr. C01/193HR

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

Verweerster in cassatie (hierna: de lerares) is op grond van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in dienst van eiseres tot cassatie (hierna: de Vereniging). Op deze arbeidsovereenkomst zijn, naast de bepalingen van titel 10 van boek 7 BW, de overige voorwaarden bij de akte van benoeming, de titels I, III en IV van het Rechtpositiebesluit Onderwijspersoneel (RpbO)1. en de Raamovereenkomst primair onderwijs 1998-2000 van toepassing.

De lerares is benoemd als groepsleerkracht aan een basisschool te Exmorra die onder het bevoegd gezag van de Vereniging valt.

Gedurende het tijdvak van 20 juli 1999 tot 9 november 1999 heeft de lerares zwangerschaps- en bevallingsverlof genoten. In dit tijdvak vielen zes of zeven2. weken schoolvakantie.

Het RpbO kent geen regeling voor compensatie bij het samenvallen van zwangerschaps- en bevallingsverlof met de schoolvakanties. De lerares heeft niet ermee ingestemd dat de Vereniging de periode van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof die met de schoolvakanties samenvalt aanmerkt als vakantieverlof.

De lerares heeft op 31 mei 1999 de Vereniging gedagvaard voor de kantonrechter te Sneek en een verklaring voor recht gevorderd, zakelijk inhoudend dat de dagen van de schoolvakantie die met haar zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvallen niet als genoten vakantieverlof behoren te worden aangemerkt en dat zij het recht heeft die dagen alsnog op te nemen buiten de schoolvakanties. Daarnaast vorderde de lerares dat aan de Vereniging wordt gelast om aan dit laatste medewerking te verlenen op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Aan haar vorderingen heeft de lerares primair ten grondslag gelegd dat ingevolge art. 7:636 (oud) j. 7:645 BW de dagen waarop zij zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft genoten niet zonder haar instemming door de Vereniging mogen worden aangemerkt als vakantieverlof. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat de Vereniging, door het ontbreken van compensatie, in haar arbeidsvoorwaarden een door art. 7:646 BW verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen maakt. Het ontbreken van compensatie raakt alleen vrouwelijke, geen mannelijke leerkrachten. Wanneer een zwangerschaps- en bevallingsverlof dat gedeeltelijk samenvalt met de schoolvakanties niet wordt gecompenseerd buiten de schoolvakanties, hebben vrouwelijke werknemers in verband met hun zwangerschap en bevalling per saldo minder vakantieverlof dan hun mannelijke collega's.

De Vereniging heeft m.b.t. de primaire grondslag van de vordering als verweer aangevoerd, kort samengevat, dat de bepaling van art. 7:636 BW niet van toepassing is. Voor leerkrachten in het (openbaar en bijzonder) basisonderwijs geldt uitsluitend de regel in art. I-C2 lid 1 RpbO dat zij vakantieverlof genieten gedurende de schoolvakanties die voor de desbetreffende onderwijsinstelling zijn vastgesteld. M.b.t. de subsidiaire grondslag van de vordering heeft de Vereniging betwist dat er sprake is van een verboden onderscheid. Het toekennen van zwangerschaps- en bevallingsverlof maakt geen inbreuk op het recht van de lerares tot het genieten van vakantieverlof gedurende de voor haar onderwijsinstelling vastgestelde schoolvakanties: het valt ermee samen. Volgens de Vereniging is er geen onderscheid ten nadele van vrouwen, omdat noch vrouwelijke noch mannelijke leerkrachten recht hebben op een vast aantal op te nemen dagen vakantieverlof per jaar.

Bij tussenvonnis van 19 januari 2000 heeft de kantonrechter op de primaire grondslag de verklaring voor recht toewijsbaar geoordeeld en voor het overige de lerares in de gelegenheid gesteld inlichtingen te geven. Bij eindvonnis van 22 maart 2000 heeft de kantonrechter de vorderingen toegewezen. De kantonrechter oordeelde dat iedere werknemer op wie de art. 7:634 e.v. BW toepasselijk zijn, dus ook een lerares in het bijzonder basisonderwijs, recht heeft op een bepaald aantal vakantieverlofdagen per jaar. Volgens de kantonrechter stelt het RpbO het aantal vakantieverlofdagen per jaar gelijk aan de duur van de schoolvakanties. Ingevolge art. 7:636 BW mogen dagen waarop de lerares zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft genoten zonder haar instemming niet door de werkgeefster worden aangemerkt als genoten vakantieverlof. Aan de subsidiaire grondslag van de vordering (verboden onderscheid) kwam de kantonrechter dus niet meer toe.

De Vereniging heeft hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Leeuwarden. Bij vonnis van 7 maart 2001 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

De Vereniging heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De lerares heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.

De verhouding tussen het RpbO en het BW

Zoals bekend, maakt art. 23 Grondwet onderscheid tussen openbaar onderwijs en bijzonder onderwijs. Art. 23 lid 7 Grondwet bepaalt dat het bijzonder algemeen vormend lager onderwijs dat aan de bij de wet te stellen voorwaarden voldoet uit de openbare kas wordt bekostigd naar dezelfde maatstaf als het openbaar onderwijs. De wet waar het hier om gaat is de Wet op het basisonderwijs van 2 juli 1981, Stb. 468, tegenwoordig genaamd Wet op het primair onderwijs (WPO). Titel II, afdeling 1, van deze wet stelt regels voor het openbaar onderwijs, tevens voorwaarden voor bekostiging van het bijzonder onderwijs. Art. 33 lid 2 WPO bepaalt dat voor het personeel als bedoeld in art. 32 (d.w.z. voor directeuren, adjunct-directeuren en leraren in het basisonderwijs) bij AMvB voorschriften worden vastgesteld omtrent onder meer vakantie, verlof, aanspraken op salaris in geval van ziekte of ongeval, ontslaguitkeringen alsmede andere rechten en verplichtingen. De desbetreffende AMvB is het Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel3..

Leraren in het basisonderwijs worden aangesteld door het bevoegd gezag. Voor het openbaar basisonderwijs geldt in beginsel het college van burgemeester en wethouders als bevoegd gezag4.. Hier is sprake van een éénzijdige aanstelling. De rechtspositie van leraren in het openbaar basisonderwijs wordt rechtstreeks beheerst door het RpbO. Voor het bijzonder basisonderwijs is het bevoegd gezag: een rechtspersoon als bedoeld in art. 55 WPO (in dit geval de Vereniging). De rechtspositie van leraren in het bijzonder basisonderwijs wordt niet rechtstreeks, maar indirect beheerst door het RpbO. Ingevolge art. 59 WPO moet de akte van benoeming van een leraar in het bijzonder onderwijs tenminste bepalingen bevatten van gelijke inhoud als vastgesteld in het RpbO. Door art. 59 WPO wordt gewaarborgd dat de rechtspositie van leraren in het bijzonder onderwijs niet minder is dan die van leraren in het openbaar onderwijs.

De term "akte van benoeming" zou kunnen doen vermoeden dat ook in het bijzonder onderwijs sprake is van een éénzijdige aanstelling. Die schijn bedriegt, want - zoals de rechtbank ook voor het onderhavige geval heeft vastgesteld - een leraar in het bijzonder onderwijs is werkzaam op grond van een gewone arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht5.. Art. 7:615 BW bepaalt dat titel 10 (Arbeidsovereenkomst) van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing is ten aanzien van personen in dienst van staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam, tenzij de bepalingen van deze titel (hetzij vóór of bij de aanvang van de dienstbetrekking door of namens partijen, hetzij bij wet of verordening) van toepassing zijn verklaard. Noch art. 7:615 BW noch enige andere wettelijke bepaling zondert leerkrachten in het bijzonder onderwijs uit van de toepasselijkheid van titel 10 van boek 7 BW. In dit verband is vermeldenswaard dat in het wetsvoorstel Wet op het basisonderwijs aanvankelijk wel een bepaling van die strekking was opgenomen (in art. 39). Het regeringsvoorstel ging ervan uit dat de bepalingen van de toen nog vast te stellen AMvB (d.w.z. het RpbO) van rechtswege zouden deel uitmaken van de arbeidsovereenkomst tussen het bevoegd gezag en de leerkracht. Bij strijdigheid van bepalingen van het RpbO en bepalingen omtrent de arbeidsovereenkomst in het BW zouden volgens het regeringsvoorstel de bepalingen van het RpbO prevaleren. Hiermee beoogde de regering te bereiken dat de rechtspositie van het personeel in het bijzonder onderwijs inhoudelijk zoveel mogelijk zou aansluiten bij die van het personeel in het openbaar onderwijs6.. Hiertegen bestonden bezwaren, onder meer vanuit de Onderwijsraad, die vreesde voor verambtelijking van de personeelsverhoudingen in het bijzonder onderwijs7.. Door een amendement werd de opzet van het regeringsvoorstel doorkruist en werd de tekst voorgesteld, die thans is neergelegd in art. 59 lid 1 WPO. De minister van onderwijs heeft gewaarschuwd:

Niettemin werd het amendement aangenomen8.. Het resultaat is dat, voor het bijzonder onderwijs, de bepalingen in het BW over de arbeidsovereenkomst niet opzij worden gezet door de bepalingen van het op de WPO gebaseerde RpbO.

De artikelen 7:634-645 BW, waarop in dit geding een beroep is gedaan, gelden dus in volle omvang voor de leraren in het bijzonder basisonderwijs. Hieraan wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat het bevoegd gezag - vanuit de vrees dat de school anders niet aan de bekostigingsvoorwaarden voldoet - in de praktijk niet bereid zal zijn een arbeidsovereenkomst met een leerkracht te sluiten waarin niet het RpbO toepasselijk wordt verklaard of waarin van de bepalingen van het RpbO wordt afgeweken (tenzij de desbetreffende regel in het RpbO zelf de afwijking toestaat). De grondslag waarop in het bijzonder basisonderwijs de toepasselijkheid van het RpbO is gebaseerd, is de wilsovereenstemming tussen de leerkracht en de werkgever. De gevolgen hiervan zullen bij de bespreking van het cassatiemiddel aan de orde komen.

De regelingen m.b.t. zwangerschaps- en bevallingsverlof

Ten tijde van de inwerkingtreding van het RpbO (1 augustus 1985; de periode voordien laat ik onbesproken) kende het Burgerlijk Wetboek geen recht op zwangerschaps- of bevallingsverlof. Zwangerschap en bevalling werden traditioneel beschouwd als een lichamelijke verhindering van de vrouw om de bedongen arbeid te verrichten. Daarnaast speelde de bescherming van de ongeboren vrucht een rol. Geleidelijk heeft zich de maatschappelijke opvatting ontwikkeld dat, ook al zou een zwangere of bevallen vrouw lichamelijk in staat zijn de bedongen arbeid te verrichten, de behoefte van vrouwen aan verlof om zich rustig te kunnen voorbereiden op de bevalling, zich na de bevalling in te stellen op de nieuwe gezinssituatie en voldoende tijd te krijgen voor de eerste contacten tussen moeder en kind erkenning verdient9.. Omdat de Ziektewet (art. 29-oud) de vrouw destijds recht op uitkering gaf vanaf zes weken vóór de vermoedelijke bevallingsdatum tot zes weken na de bevalling (onverminderd het recht op uitkering bij een langer durende arbeidsongeschiktheid) en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (art. 18-oud) zwangerschap en bevalling gelijk stelde met ziekte, werden de gevolgen van de loonderving grotendeels opgevangen door de arbeidsongeschiktheidsuitkering10.. Het RpbO bepaalde in 1985 in art. I-E8 dat de vrouwelijke belanghebbende in verband met haar bevalling aanspraak heeft op zwangerschaps- en bevallingsverlof. Dit verlof werd in art. I-E8 gelijkgesteld met een verhindering om dienst te verrichten wegens ziekte, hetgeen betekende dat de vrouw in beginsel recht had op doorbetaling van 100 % van het loon (zie art. I-E2 RpbO) resp. op suppletie van de arbeidsongeschiktheidsuitkering tot 100 % van het loon (zie art. I-E25 RpbO).

Met terugwerkende kracht tot 18 april 1990 is de wet van 6 juni 1991, Stb. 347, houdende regels betreffende de aanspraak op zwangerschaps- en bevallingsverlof van overheids- en onderwijspersoneel, in werking getreden. Deze wet bepaalde dat de werkneemster11. in verband met haar bevalling aanspraak heeft op zwangerschaps- en bevallingsverlof. Dit verlof werd voor de toepassing van de desbetreffende rechtspositieregelingen gelijkgesteld met een verhindering wegens ziekte (zie art. 2 lid 4). Bij besluit van 11 september 1991, Stb. 508, werd art. I-E8 RpbO aan deze wet aangepast. Het zwangerschapsverlof mag ingaan zes weken voor de vermoedelijke bevallingsdatum. Het bevallingsverlof omvat tien aaneengesloten weken vanaf de bevalling.

Per 1 januari 1996 is de Arbeidstijdenwet gefaseerd in werking getreden12.. Deze wet bevat beschermende bepalingen m.b.t. de inrichting van de arbeid van de vrouw tijdens de zwangerschap (art. 4:5) en na de bevalling (art. 4:7 en 4:8). Art. 4:6 schrijft voor dat de werkgever de arbeid zodanig organiseert dat de vrouwelijke werknemer geen arbeid verricht binnen 28 dagen voor de vermoedelijke datum van de bevalling noch binnen 42 dagen na de bevalling. Omdat het zwangerschaps- en bevallingsverlof (6 plus 10 weken) een langere periode bestrijkt dan art. 4:6 Arbeidstijdenwet (4 plus 6 weken), heeft deze bepaling slechts praktische betekenis voor de vrouwen die van hun recht op zwangerschaps- en bevallingsverlof geen volledig gebruik willen maken.

Per 1 januari 1996 zijn de voorschriften in het RpbO omtrent ziekteverlof (art. I-E2) en zwangerschaps- en bevallingsverlof (art. I-E8) vervallen. In plaats daarvan bepaalde het tijdelijk Besluit ziekte- en arbeidsongeschiktheid onderwijs- en onderzoekspersoneel13. in artikel 9, kortweg, dat de vrouwelijke betrokkene in verband met haar bevalling aanspraak heeft op zwangerschaps- en bevallingsverlof. De duur van het zwangerschaps- en bevallingsverlof was reeds geregeld in de eerdergenoemde wet van 6 juni 1991. Sedert 1 januari 1994 is het recht op ziekengeld bij bevalling en zwangerschap afzonderlijk geregeld in art. 29a ZW. Inmiddels bepaalt art. 7:629 lid 1 BW dat de werkgever verplicht is tot doorbetaling van loon wanneer de werkneemster door zwangerschap of bevalling verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten. De Ziektewet (art. 19 en 29a) is daaraan aangepast.

Dit was de stand van zaken toen de rechtbank het in cassatie bestreden vonnis wees. Nadien, op 1 december 2001, is de Wet arbeid en zorg in werking getreden14.. Deze wet is blijkens art. 1:1 van toepassing op allen die krachtens een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid verrichten voor een ander. De invoering van deze wet heeft geleid tot de intrekking van de bovengenoemde Wet van 6 juni 199115.. Op grond van art. 3:1 Wet arbeid en zorg heeft de vrouw recht op zwangerschapsverlof vanaf 6 weken voor de vermoedelijke bevallingsdatum en op bevallingsverlof gedurende 10 aaneengesloten weken na de bevalling16.. De toelichting vermeldt dat dit ruimschoots voldoet aan de verdragsrechtelijke verplichtingen die Nederland op zich heeft genomen17.:

De regelingen m.b.t. vakantieverlof

Het arbeidsrecht bepaalde sedert 1966 dat de werkgever aan de werknemer vakantieverlof dient te verlenen; dit verlof mocht niet minder zijn dan in de art. 1638bb e.v. (oud) BW was vastgesteld. Ingevolge art. 1638gg (oud) BW stelde de werkgever het tijdstip van aanvang en einde van de vakantieperiode vast na overleg met de werknemer, voor zover daarin niet reeds is voorzien bij schriftelijke overeenkomst of reglement, dan wel bij of krachtens c.a.o., regeling door of namens een bevoegd publiekrechtelijk orgaan of de wet. Art. 1638ee (oud) BW22. bepaalde, voor zover thans van belang, dat niet als vakantie geldt: dagen gedurende welke de vrouwelijke werknemer wegens redenen als bedoeld in art. 1638dd, 2e - 4e lid (oud), verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten. Tot de daar bedoelde redenen behoorde: het tijdvak gedurende hetwelk de werkneemster de bedongen arbeid niet verricht wegens zwangerschap of bevalling. Van deze bepaling kon in beginsel niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken (zie art. 1638mm (oud) BW).

De regel van art. 1638gg (oud) BW is sedert de invoering van titel 10 (Arbeidsovereenkomst) van boek 7 BW op 1 april 1997 te vinden in art. 7:638 BW. De bepaling van art. 1638mm (oud) BW keerde terug in art. 7:645 BW. De regel van art. 1638ee (oud) is bij de invoering van titel 10 grosso modo dezelfde gebleven, zij het dat met instemming van de werkneemster ervan kon worden afgeweken23.. Art. 7:636 BW kwam te luiden:

De bepalingen over het minimumaantal dagen vakantieverlof werden opgenomen in de art. 7:634 en 7:635 BW.

Kort vóór het vonnis in hoger beroep hebben de wetten van 30 november 2000, Stb. 545 en 546 (in werking getreden op 1 februari 2001) de bepalingen in het BW omtrent het vakantieverlof gewijzigd. Kort samengevat wilde de wetgever - met behoud van erkenning van de recuperatiefunctie van het minimumvakantieverlof - bereiken dat het wetboek meer mogelijkheden zou bieden voor het flexibel gebruik van de aanspraak op vakantieverlof boven het wettelijk minimum: bijv. het "opsparen" van vakantieverlofdagen teneinde deze te gebruiken voor andere doeleinden (zoals een "sabbatical leave" of voor zorgtaken) en het "afkopen" van vakantieverlofdagen. Dit doel komt tot uitdrukking in het nieuwe art. 7:638 lid 2 BW, dat de zeggenschap over het tijdvak waarin het vakantieverlof wordt genoten grotendeels bij de werknemer legt: voor zover daarin niet reeds is voorzien, stelt de werkgever de tijdstippen waarop het vakantieverlof wordt genoten vast overeenkomstig de wensen van de werknemer, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten24.. De herziening heeft geleid tot een wijziging van art. 7:636 BW. Een tweede lid van art. 7:636 BW is per 1 februari 2001 komen te luiden als volgt:

Onderdeel 1 klaagt primair dat de rechtbank in rov. 6 heeft miskend dat de aanspraak op vakantie van leraren in het primair onderwijs niet door het Burgerlijk Wetboek, maar in het RpbO wordt bepaald. Omdat het RpbO berust op de WPO gaat het niet om een regeling van lagere orde, maar om twee naast elkaar staande regelingen. Subsidiair wordt geklaagd dat indien titel 10 van boek 7 BW van toepassing is, de rechtbank miskent dat de vakantiebepalingen van het BW moeten worden gehanteerd in overeenstemming met het RpbO.

Het gaat hier om een lerares in het bijzonder basisonderwijs. De art. 7:636 en 7:645 BW zijn dus rechtstreeks van toepassing op de arbeidsovereenkomst. De toepasselijkheid van titel I van het RpbO (waarin art. I-C2) op de arbeidsovereenkomst berust uitsluitend op de wilsovereenstemming van de lerares en de Vereniging. De bepaling van art. 7:636 BW is blijkens art. 7:645 BW van dwingend recht, zodat daarvan niet kan worden afgeweken door titel I RpbO in de arbeidsovereenkomst toepasselijk te verklaren. Art. 7:636 BW, zoals deze bepaling vóór 1 februari 2001 luidde, staat eraan in de weg dat de Vereniging dagen waarop de lerares de overeengekomen arbeid niet heeft verricht wegens zwangerschaps- of bevallingsverlof, zonder instemming van de lerares aanmerkt als genoten vakantieverlof. In de tekst van art. 7:636 lid 2 BW na 1 februari 2001 doet zelfs niet meer terzake of de werkneemster ermee heeft ingestemd33.: het is niet toegestaan zulke dagen aan te merken als genoten vakantieverlof.

De primaire klacht wordt verder toegelicht met het argument dat de wetgever belang hecht aan de continuïteit van het basisonderwijs34.. Dit is geen doorslaggevend argument. In de continuïteit van het onderwijs kan worden voorzien door tijdelijke vervanging van de leerkracht. De Vereniging wijst voorts op de gelijkstelling voor de wet van het openbaar en het bijzonder onderwijs (art. 23 van de Grondwet). Zij wil blijkbaar betogen dat deze gelijkstelling ertoe noopt dat art. 7:636 BW moet wijken voor de vakantieregeling in art. I-C2 RpbO. Ook dat betoog gaat m.i. niet op. Ingevolge art. 120 Grondwet mag de rechter niet beoordelen of een bepaling in het BW overeenstemt met een bepaling van de Grondwet. Ook om een andere reden gaat het betoog niet op. Anders dan voor overheidspersoneel (art. 7:615 BW), maakt titel 10 van boek 7 BW geen uitzondering voor leerkrachten in het bijzonder onderwijs. Blijkens de in alinea 2.3 aangehaalde parlementaire geschiedenis, is het de keuze van het parlement geweest dat de regels van het BW niet wijken voor die in het RpbO. Ook overigens valt niet in te zien dat het beginsel van gelijke behandeling van het openbaar en het bijzonder onderwijs ertoe noopt dat de rechter een dwingend-rechtelijke bepalingen van titel 10 van boek 7 BW buiten toepassing laat. Onderdeel 1 leidt niet tot cassatie.

Onderdeel 2 betreft de uitleg van art. I-C2 lid 1 RpbO35.. Het onderdeel betoogt, onder verwijzing naar de uitspraak van de CRvB van 17 mei 2001, dat het RpbO de leerkrachten slechts recht geeft op vakantieverlof gedurende de schoolvakanties; het geeft geen recht op een vast aantal op te nemen vakantieverlofdagen. Onderdeel 3 verschaft aanvullende argumenten. Beide onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Het belang van het voorgelegde vraagstuk moge duidelijk zijn. De schoolvakanties in het basisonderwijs omvatten 12 van de 52 weken per jaar, d.w.z. circa 60 dagen (12 x 5 dagen). Indien deze (60) dagen worden beschouwd als het tussen partijen overeengekomen recht op vakantieverlof - dat is het standpunt van de lerares -, brengt de toepassing van art. 7:636 BW mee dat de dagen waarop het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvalt met een schoolvakantie zonder meer volledig door de werkgever moeten worden gecompenseerd buiten de schoolvakanties.

Indien art. I-C2 RpbO niet wordt beschouwd als de vaststelling van het overeengekomen aantal dagen vakantieverlof per jaar - dat is het standpunt van de Vereniging -, heeft dit m.i. niet tot gevolg dat de lerares geen recht op een bepaald aantal vakantieverlofdagen zou hebben. Art. 7:634 BW (zowel vóór als na 1 februari 2001) houdt immers in dat de werknemer recht heeft op een minimum vakantieverlof36.. Van dat recht kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken (art. 7:645 BW). Art. 7:634 BW stelt het minimum vakantieverlof vast op vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week (bij een full-time betrekking dus 4 maal 5 = 20 werkdagen). In de onderhavige zaak is niet gesteld dat partijen individueel, d.w.z. anders dan door toepasselijkverklaring van titel I RpbO op de arbeidsovereenkomst, een groter aantal dagen vakantieverlof per jaar hebben afgesproken dan het wettelijk minimum van art. 7:634 BW. Een recht op vakantieverlof overeenkomstig het minimum van art. 7:634 BW kan gevolgen hebben voor de toewijsbaarheid van de vordering. Gelet op de spreiding van de schoolvakanties is niet goed voorstelbaar dat méér dan 8 van de 16 aaneengesloten weken zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvallen met een schoolvakantie37.. Uitgaande van 12 weken schoolvakantie, zou een lerares bij wie bijv. 8 weken zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvallen met de schoolvakanties, de 4 weken van haar vakantieverlof ingevolge art. 7:634 BW kunnen opnemen gedurende de resterende vier weken van de schoolvakanties.

De toelichting op art. I-C2 RpbO (Stb. 1985, 110, blz. 325) maakt ons niet veel wijzer; zij herhaalt slechts de tekst ervan. Die tekst is kennelijk overgenomen uit art. I-C2 van het Rechtspositiebesluit kleuteronderwijs/lager onderwijs (KB 13 april 1978, Stb. 228), dat weer valt terug te voeren op art. 13 lid 1 Ambtenarenreglement Rijksleerscholen en Rijks lagere scholen (KB 27 augustus 1931, Stb. 387). Uit de toelichting blijkt niet dat bij de totstandkoming van de bepaling is gedacht aan het vraagstuk dat thans aan de orde is. In de structuur van het RpbO is wel een verschil kenbaar tussen de vakantieregeling voor leerkrachten in art. I-C2 en die voor het niet-onderwijzend personeel in art. I-C7. Ten aanzien van het niet-onderwijzend personeel wordt de aanspraak op vakantieverlof uitgedrukt in een aantal dagen respectievelijk uren. Ten aanzien van leerkrachten is in het RpbO geen sprake van enige "opbouw" van vakantieverlofdagen. Met andere woorden: leerkrachten kunnen niet tijdens de schoolvakanties les blijven geven in een leeg klaslokaal en de desbetreffende dagen buiten de schoolvakanties opnemen. Het ontbreken van een opbouw van vakantiedagen is voor de CRvB op 17 mei 2001 kennelijk doorslaggevend geweest.

De Vereniging heeft zich ter onderbouwing van haar standpunt beroepen op een "bestendig gebruik" in het primair onderwijs. Volgens de Vereniging is de vakantieregeling voor leerkrachten van oudsher beschouwd als de vastlegging van een periode waarin de leerkrachten vrij waren van lesverplichtingen en hun tijd naar eigen inzicht konden besteden aan niet-lesgebonden werkzaamheden, aan zelfstudie of aan het nemen van vakantie. Een dergelijke historische achtergrond is m.i. aannemelijk. De school is gesloten tijdens de vakanties voor de leerlingen. Het gaat in feite om een reces, dus om een periode waarin geen lessen worden gegeven. Uitsluitend ter illustratie maak ik een vergelijking met het reces van de Tweede Kamer (een periode zonder vergaderingen) of, om dichter bij huis te blijven, met de charmante maar vervallen bepaling in art. 17 (oud) R.O. dat de jaarlijkse vakanties van de gerechten "zullen aanvangen met de eerste juli en eindigen met de laatste augustus ingesloten" (een periode zonder rolzittingen). In deze zienswijze is het vakantieverlof als bedoeld in art. I-C2 RpbO iets anders dan het begrip vakantieverlof in het arbeidsrecht. Dit is kennelijk nog steeds de opvatting van de betrokken ministers: zie de vindplaatsen in de alinea's 2.12 - 2.13 hierboven.

De Vereniging heeft haar standpunt onderbouwd met de stelling dat de normjaartaak niet in de 40 lesweken behoeft te worden behaald (zie onderdeel 3). Dit grijpt terug op een discussie die partijen in feitelijke aanleg hebben gevoerd. Partijen zijn het erover eens dat voor full-time leerkrachten in het basisonderwijs wordt uitgegaan van een normjaartaak van 1659 uur. Bij akte ter rolle in eerste aanleg is namens de lerares aan de kantonrechter voorgerekend38.:

Bij memorie van grieven, punt 6, heeft de Vereniging de berekening op zich niet bestreden.

Het getal van 1659 uren kan worden afgeleid uit het RpbO. Art. I-P3 (in het hoofdstuk over algemene bepalingen ten aanzien van formatie en salaris) bepaalt dat op jaarbasis wordt uitgegaan van een arbeidsduur van in beginsel 1710 uur; hierop komt 51 uur a.d.v.-verlof in mindering (zie art. I-C41). Art. I-R203 RpbO (in het hoofstuk salariëring) bepaalt dat een groepsleerkracht in het basisonderwijs voor ten hoogste 930 uren per jaar wordt belast met het geven van onderwijs; bij c.a.o. kan hiervan worden afgeweken. Binnen een normbetrekking is 10 % van de arbeidstijd bestemd voor activiteiten in het kader van de deskundigheidsbevordering. De besteding van deze tijd voor deskundigheidsbevordering mag door de betrokkene zelf worden ingevuld (art. I-R203 lid 3 RpbO). De resterende tijd is bestemd voor overige niet-lesgebonden werkzaamheden. Blijkens de taakkarakteristiek in bijlage R1 bij het RpbO, omvatten deze naast het geven van onderwijs onder meer: het deelnemen aan teamvergaderingen; het onderhouden van contacten met collega's, ouders, begeleidingsdiensten e.d.; het deelnemen aan her- en bijscholingscursussen; het vormen en begeleiden van aanstaande leraren en overige werkzaamheden ten behoeve van de goede gang van zaken aan de instelling.

Volgens de Vereniging behoeft de normjaartaak niet in de 40 schoolweken te worden behaald en worden de niet-lesgebonden werkzaamheden, waaronder de deskundigheidsbevordering, in de praktijk ook tijdens de schoolvakanties verricht. Bij memorie van antwoord (blz. 4-5) heeft de lerares de feitelijke juistheid van deze laatste stelling betwist. Het valt m.i. inderdaad niet uit te sluiten dat er leraren zijn die al hun niet-lesgebonden taken concentreren in de schoolweken, opdat zij de volle 12 weken van de schoolvakantie vrijhouden voor privé-bezigheden. Maar daar gaat het nu niet om. Het gaat om de vraag of in art. I-C2 RpbO de schoolvakanties zijn bedoeld als het aantal vakantieverlofdagen dat tussen partijen is overeengekomen, dan wel zijn bedoeld als niet méér dan een lesvrije periode waarin zowel ruimte is voor niet-lesgebonden taken als voor privé-bezigheden. Het is goed voorstelbaar dat de Besluitgever een gebruikelijke full-time werkweek voor ogen heeft gehad, zodat leerkrachten in het basisonderwijs geacht worden een deel van de schoolvakanties te besteden aan niet-lesgebonden werkzaamheden om de normjaartaak van 1659 uren vol te maken. Met name het onderdeel deskundigheidsbevordering (10 % van de werktijd, ofwel 166 uur per jaar, naar eigen inzicht te besteden) leent zich daartoe.

Tegenover deze argumenten van de Vereniging staat het minstens zo sterke argument van de lerares dat in artikel I-C2 lid 1 RpbO wordt gesproken over "vakantieverlof" en niet over een "lesvrije" of "roostervrije" periode. De door de lerares verdedigde interpretatie van art. I-C2 RpbO wordt in de hand gewerkt door recente ontwikkelingen die doen veronderstellen dat met het vakantieverlof van leerkrachten geschoven kan worden. Ik noem het Besluit van 24 februari 1996, Stb. 162, waarbij het achtste lid aan art. I-C2 RpbO werd toegevoegd. De toelichting (blz. 18) vermeldt dat tussen werkgevers en werknemers van de basisregeling kan worden afgeweken en, bijv. als onderdeel van een werktijdenregeling, aan het vakantieverlof op het niveau van de onderwijsinstelling een andere vorm kan worden gegeven. De toelichting vervolgt:

Bij c.a.o. kan dus worden afgesproken dat vakantieverlof mag worden opgenomen buiten de vastgestelde schoolvakanties. Dit sluit aan bij de eerder gesignaleerde tendens in het algemene arbeidsrecht naar flexibilisering van het gebruik van vakantieverlofaanspraken. Het sluit ook aan bij andere vormen van verlof, zoals het ouderschapsverlof, en bij de toename van deeltijdwerk (een part-timer zal i.h.a. meer gelegenheid hebben de niet-lesgebonden werkzaamheden buiten de schoolvakanties te plannen dan een full-timer). In casu is overigens geen sprake van een afwijking bij c.a.o.

Alvorens conclusies te trekken, bespreek ik nog enkele bijkomende argumenten. De Vereniging heeft ook in dit verband aangevoerd dat de vakantieregeling in het basisonderwijs beschouwd moet worden vanuit het belang dat de wetgever hecht aan de continuïteit in het onderwijs (zie onderdeel 3). Dit overtuigt niet. De continuïteit van het onderwijs kan worden gewaarborgd door een tijdelijke vervanging van de afwezige leerkracht. Dat het in individuele gevallen niet steeds gemakkelijk zal zijn een geschikte vervang(st)er te vinden mag geen reden zijn om de werkneemster een haar wettelijk toekomend recht te ontzeggen. Bovendien kan een erkenning van het recht op compensatie voor dagen waarop het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvalt met de schoolvakantie, op macro-niveau wellicht juist ertoe bijdragen dat vrouwen eerder bereid zullen zijn toe te treden tot (respectievelijk: te blijven werken in) het onderwijs.

Voorts heeft de Vereniging zich beroepen op art. I-C4 lid 2 RpbO. Dat artikellid houdt in dat leerkrachten die voor minder dan één jaar worden benoemd weliswaar onder de regeling van art. I-C2 lid 1 vallen, maar tenminste aanspraak mogen maken op een evenredig gedeelte van vier weken vakantie per schooljaar. Volgens de Vereniging veronderstelt dit dat leerkrachten recht hebben op vier weken vakantie per schooljaar39.. Dit argument baat de Vereniging niet: leerkrachten in het bijzonder onderwijs hebben, hoe dan ook, recht op minimaal 4 weken vakantieverlof per jaar. Over de wijze waarop art. I-C2 lid 1 RpbO moet uitgelegd, zegt art. I-C4 lid 2 m.i. niets.

Een wat twijfelachtig argument wordt door elk van partijen ontleend aan het vierde lid van art. I-C2 RpbO. Die bepaling houdt in dat de betrokkene zich zo nodig gedurende enkele dagen van de schoolvakantie ter beschikking van het bevoegd gezag houdt ten behoeve van werkzaamheden van onderwijskundige of schoolorganisatorische aard. Enerzijds wijst deze bepaling op het standpunt dat de Vereniging inneemt: de vakantieperiode van art. I-C2 lid 1 RpbO kan niet volledig voor privé-doeleinden worden besteed. Anderzijds wijst deze bepaling op het standpunt dat de lerares inneemt: de hier bedoelde verplichting blijft beperkt tot de twee eerste of de twee laatste dagen van de zomervakantie; tijdens de andere dagen van de schoolvakantie is de leraar dus vrij ten opzichte van het bevoegd gezag.

Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat voor elk van beide standpunten redelijke argumenten zijn aan te voeren. Voor mij weegt het zwaarst het onderscheid dat het RpbO zelf maakt tussen de vakanties van het onderwijzend en die van het niet-onderwijzend personeel: dat duidt erop dat voor onderwijzend personeel geen vakantiedagen worden opgebouwd. Om deze reden stel ik voor, de uitleg te volgen welke de Centrale Raad van Beroep aan art. I-C2 lid 1 RpbO heeft gegeven. Hierbij heb ik het volgende in aanmerking genomen. De gehele problematiek heeft reeds aanleiding gegeven tot rechtsonzekerheid in het onderwijs. Een tegenovergestelde uitleg van één en dezelfde nationale bepaling door de hoogste bestuursrechter (voor het openbaar onderwijs) en de hoogste burgerlijke rechter (voor het bijzonder onderwijs) zal de rechtszekerheid niet ten goede komen: er ontbreekt immers een overkoepelende rechtseenheidsvoorziening. Overigens toont deze zaak dat een rechtseenheidsvoorziening welke zich beperkt tot het bestuursrecht, zoals de Raad van State in zijn laatste jaarverslag heeft voorgesteld40., niet steeds voldoende is. Zouden de burgerlijke en bestuursrechter eenstemmig de uitleg volgen welke de CRvB aan art. I-C2 lid 1 RpbO heeft gegeven, dan betekent zulks niet dat leerkrachten in het basisonderwijs nooit méér dan het minimum van 4 weken vakantieverlof zouden kunnen krijgen: het achtste lid van art. I-C2 RpbO biedt immers de mogelijkheid bij c.a.o. overeen te komen dat leerkrachten in het basisonderwijs jegens de werkgever aanspraak hebben op een bovenwettelijk aantal vakantieverlofdagen per jaar.

Ik acht de onderdelen 2 en 3 gegrond. De in de toelichting op onderdeel 3 genoemde Haviltex-maatstaf (NJ 1981, 635) biedt voor de uitleg van art. I-C2 lid 1 RpbO geen uitkomst, om dezelfde redenen als waarom die maatstaf niet wordt toegepast voor de interpretatie van een c.a.o.41.. In dit geding is geen beroep gedaan op individuele (van het RpbO afwijkende) afspraken tussen de lerares en de Vereniging. Onderdeel 4 ziet op de vraag of de Vereniging de instemming van de lerares nodig had voor het aanmerken van de desbetreffende dagen als vakantieverlof. Het antwoord op die vraag is, ook volgens de toelichting op het middel, ervan afhankelijk of de lerares recht had op méér dan het wettelijk minimumaantal vakantieverlofdagen. Onderdeel 5 behoeft geen afzonderlijke bespreking; het onderdeel is gericht tegen rov. 10 voor zover hierin wordt voortgebouwd op de oordelen die in de voorafgaande middelonderdelen werden bestreden.

Na vernietiging van het bestreden vonnis en verwijzing kan alsnog de subsidiaire grondslag van de vordering, die de lerares in hoger beroep niet heeft prijsgegeven, aan de orde komen.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,