HR, 14-06-2002, nr. C00/295HR

HR, 14-06-2002, nr. C00/295HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 14‑06‑2002

Mr Huydecoper

Partij(en)

Zaaknummer C00/295HR

Mr Huydecoper

Zitting van 22 maart 2002

Conclusie inzake

[Eiseres]

eiseres tot cassatie

tegen

[Verweerder]

verweerder in cassatie

Feiten en procesverloop

1)

Deze zaak betreft een loonvordering van werknemer [verweerder] (verweerder in cassatie) jegens zijn voormalige werkgeefster [eiseres], thans eiseres tot cassatie. [Verweerder] is in de periode van 1 oktober 1993 tot 1 april 1994 als internationaal chauffeur in dienst geweest van [eiseres]. Op de arbeidsovereenkomst was de CAO voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen - in de destijds geldende versie, uiteraard - van toepassing. Het per periode van vier weken in totaal aan [verweerder] te betalen loon is nooit becijferd en in loonstroken neergelegd. [Verweerder] heeft een tweetal per bank en verder contant aan hem in Nederland gedane betalingen ontvangen, welke (deels) als voorschotten op het alsnog vast te stellen loon golden. Door [eiseres] zijn gedurende het dienstverband nimmer uren- of rittenstaten opgemaakt. In de periode van 1 april 1987 tot 10 maart 1992 is [verweerder] als chauffeur in dienst geweest van [B] B.V.1. te Istanbul. In de periode van 25 maart 1992 tot en met 24 maart 1993 is [verweerder] als internationaal chauffeur in dienst geweest van [bedrijf A].2.

2)

[Verweerder] heeft - en vooralsnog met succes - [eiseres] aangesproken tot betaling van volgens [verweerder] onbetaald gebleven loon, met de wettelijke verhoging in verband met wanbetaling, en met verdere, in cassatie niet meer relevante schadeposten. Van de geschilpunten die in verband met deze vorderingen tussen de partijen zijn opgebracht, zijn er in cassatie nog maar twee over, samen te vatten als:

-

of [verweerder] aanspraak heeft op salariëring volgens loonschaal E trede 4 van de CAO, hoewel de arbeidsovereenkomst naar loonschaal E trede 0 verwees. Daarover heeft de rechtbank geoordeeld dat de CAO zelf [verweerder] aanspraak verleent op honorering volgens de hogere loonschaal (nl. schaal E trede 4); en

-

of bij de berekening van de wegens ontijdige betaling verschuldigde verhoging moet worden uitgegaan van het in totaal verschuldigde salaris, of alleen van het onbetaald gebleven gedeelte daarvan. Volgens [eiseres] zou de rechtbank ten onrechte het eerste hebben aangenomen c.q. toegepast.

3)

Wat de procedure in feitelijke aanleg betreft merk ik nog op dat de kantonrechter een inlichtingen- en schikkingscomparitie heeft bevolen, die blijkens het eindvonnis in eerste aanleg ook heeft plaatsgehad. Kennelijk is daarvan geen proces-verbaal opgemaakt3.. De inventarissen van de stukken die de partijen in appel hebben verstrekt noemen geen proces-verbaal. Nu de rechtbank recht heeft gedaan op een dossier waar geen proces-verbaal deel van heeft uitgemaakt, is er geen aanleiding om in cassatie alsnog navraag naar het ontbreken van dit stuk te doen. Er wordt in cassatie ook geen beroep gedaan op stellingen die bij de desbetreffende comparitie aan de orde zouden zijn geweest.

Verder is te vermelden dat blijkens de dossierstukken er zowel in eerste aanleg als in appel (copiën van) tachograafregistraties, dag- of urenspecificaties en salarisberekeningen (en nog verschillende andere stukken) ter griffie zijn gedeponeerd. In cassatie zijn die stukken niet overgelegd of gedeponeerd. Ook hier geldt intussen dat er in cassatie geen beroep wordt gedaan op argumenten die kennisneming van deze stukken nodig maken. Daarom meen ik dat aan het ontbreken daarvan voorbij kan worden gegaan.

3)

Het namens [eiseres] aangevoerde cassatiemiddel brengt met betrekking tot het eerste zojuist weergegeven geschilpunt twee klachten in stelling, en op het tweede geschilpunt één (samengestelde) klacht. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. [Eiseres] heeft het cassatiemiddel schriftelijk laten toelichten.

Bespreking van het cassatiemiddel

4)

Middel I betreft, zoals ik al aangaf, het oordeel van de rechtbank over de vraag of [verweerder] aanspraak kan maken op salaris volgens loonschaal E trede 4 dan wel loonschaal E trede 0, een en ander als bedoeld in art. 21 van de CAO.

5)

Ingevolge art. 3 van de arbeidsovereenkomst4. is daarop de destijds geldende CAO voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van toepassing. Deze CAO heeft gegolden van 1 januari 1991 tot en met 31 december 19935.. Bepalingen uit deze CAO (waaronder de bepalingen waarover het in cassatie met name gaat) zijn algemeen verbindend verklaard bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 2 april 19936.. De CAO is niet verlengd, en is daarom geëindigd op 1 januari 1994. In art. 49 van de CAO is evenwel bepaald dat - zakelijk weergegeven - de CAO volledig van kracht blijft tijdens de onderhandelingen over een nieuwe CAO en uiterlijk tot drie maanden nadat de oude CAO is geëindigd. Op 18 april 1994 is een nieuwe CAO afgesloten, die met terugwerkende kracht gold van 1 januari 1994 tot en met 31 december 1994. Ook van deze CAO zijn vele bepalingen algemeen verbindend verklaard7.. Nu de CAO 1991-1993 krachtens art. 49 van kracht bleef tot 1 april 1994, heeft deze gedurende het gehele dienstverband van [verweerder] bij [eiseres] gegolden. Er doen zich derhalve geen CAO-overgangsrechtelijke problemen voor8..

6)

De CAO bepaalt:

Artikel 16

Functie-indeling

1.

De functie-indeling vindt plaats op grond van het tussen partijen overeengekomen systeem van functiewaardering aan de hand van het bij deze CAO behorende boekje met functietyperingen (Bijlage II).

(...)

Artikel 17

Beroepsprocedure

1.a. Indien een werknemer het niet of niet meer eens is met de beschrijving van de functie waarin hij is aangesteld en/of bezwaar heeft tegen zijn functie-indeling in één der functieloonschalen genoemd in artikel 21, dient hij te streven naar een oplossing van het bezwaar langs normale wegen van overleg, als weergegeven in bijlage III.

b.

Een beroep van een ex-werknemer kan in behandeling worden genomen als de uitspraak gevolgen kan hebben voor een op de laatste beloning gebaseerde wettelijke uitkering, dan wel als door de kantonrechter daarom wordt verzocht in een civiele procedure, mits de arbeidsovereenkomst niet langer dan één jaar ontbonden is.

2.

Indien langs de in lid 1 aangegeven weg niet binnen een maand een bevredigende oplossing wordt verkregen, kan de werknemer zijn bezwaar schriftelijk voorleggen aan de Beroepscommissie Functiewaardering Beroepsgoederenvervoer over de weg. Het reglement voor deze commissie is opgenomen in bijlage IV.

3.

Indien een bezwaar tegen de indeling in een functieloonschaal bij de beroepscommissie wordt kenbaar gemaakt, is de datum van indiening van dat bezwaar bepalend voor de indeling in de juiste functieloonschaal.

(...)

Artikel 18

Inschaling bij indiensttreding

1.

Bij de indiensttreding wordt de werknemer ingeschaald in de bij zijn functie behorende functieloonschaal op de trede die overeenkomt met het aantal onafgebroken ervaringsjaren, direct voorafgaande aan de indiensttreding, dat de werknemer dezelfde of soortgelijke functie heeft bekleed, zowel in deze als in andere bedrijfstakken. Bij de vaststelling van het aantal ervaringsjaren blijven onderbrekingen van minder dan twee jaar buiten beschouwing.

2.

Indien de ervaring niet is verworven in eenzelfde, maar in een soortgelijke functie, kan de werknemer vanaf de indiensttreding gedurende maximaal 1 jaar in de juiste loonschaal een trede lager worden geplaatst dan overeenkomt met zijn ervaringsjaren in die soortgelijke functie. Na dat jaar wordt de werknemer geplaatst op die trede die overeenkomt met zijn ervaringsjaren.

3.

Bij de indiensttreding kan de werkgever bepalen dat de werknemer op een lagere trede in de juiste loonschaal wordt ingedeeld. Met terugwerkende kracht tot die datum van indiensttreding wordt de werknemer na de proeftijd ingedeeld op de trede, die overeenkomt met het aantal ervaringsjaren, zoals vastgesteld overeenkomstig lid 1 van dit artikel.

7)

(Onder andere) deze bepalingen uit de CAO zijn algemeen verbindend verklaard (bij het in voetnoot 6 aangehaalde besluit). Zij gelden daarom als recht in de zin van art. 79 RO.

8)

Onderdeel 1 van middel I klaagt dat rov. 4.3.3. van het tussenvonnis in strijd komt met het stelsel van de CAO. Hoewel de klacht verder als motiveringsklacht is geformuleerd, mag daaraan m.i. ook de strekking worden toegekend dat de rechtbank blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de betekenis van (art. 18 van) de betreffende CAO. Die onjuiste rechtsopvatting zou er dan in zijn gelegen, zo begrijp ik het middelonderdeel, dat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met art. 18 lid 3 CAO, dat zou meebrengen dat de werkgever bij de indiensttreding mag bepalen dat de werknemer op een lagere trede in de juiste loonschaal wordt ingedeeld9..

9)

Ik meen dat deze klacht faalt. Art. 18 van de CAO stelt in lid 1 voorop dat inschaling moet plaatsvinden met inachtneming van de ervaringsjaren van de werknemer. Art. 18 lid 3 laat daarop een beperkte uitzondering toe, met dien verstande dat na ommekomst van de proeftijd toch weer inschaling volgens de norm van lid 1 (en met terugwerkende kracht) moet plaatsvinden.

Art. 18 lid 3 ziet daarmee kennelijk alleen op gevallen waarin tussen werkgever en werknemer een proeftijd is overeengekomen, en laat in dat verband toe dat alléén voor de duur van die proeftijd (en alleen met materieel effect als de proeftijd niet succesvol verloopt) een afwijkende inschaling wordt gehanteerd.

10)

[Eiseres] heeft zich er in de feitelijke instanties niet op beroepen dat tussen partijen het enigszins uitzonderlijke beding van art. 18 lid 3 zou zijn overeengekomen, en heeft dus ook niet aangevoerd dat daarmee rekening zou mogen worden gehouden bij de beoordeling van de vraag of [eiseres] er aanspraak op heeft dat de wettelijke verhoging wegens wanbetaling wordt gematigd. Bij gebreke daarvan bestond er voor de rechtbank geen aanleiding, en al helemaal geen verplichting om zich van deze (nu niet aanstonds voor de hand liggende) mogelijkheid rekenschap te geven. De rechtbank zou zich aan ongeoorloofde aanvulling van de door partijen gestelde feiten schuldig hebben gemaakt wanneer zij dit gegeven wel had onderzocht.

11)

Onderdeel 2 van middel I bevat de motiveringsklacht dat twee daar nader aangeduide gegevens in de motivering van de bestreden vonnissen hadden moeten worden betrokken. Verder bevat dit onderdeel de rechtsklacht dat als ervaringsjaren in het kader van de CAO, alleen ervaringsjaren in aanmerking komen die de werknemer heeft doorgebracht bij een in Nederland gevestigde onderneming waarop de CAO daarom ook van toepassing is.

12)

De motiveringsklacht(en) beoordeel ik als ongegrond. Wat [verweerder]'s ervaringsjaren betreft is er al dadelijk op te wijzen dat [eiseres] niet had gesteld dat de betreffende ervaring zich (geheel) buiten Nederland en zonder relevant verband met Nederland zou hebben afgespeeld, en (dus) ook niet dat (daarom) de betreffende ervaring niet in aanmerking zou mogen worden genomen. Wat wel (van de kant van [verweerder]) was gesteld, was dat zijn ervaring werk als internationaal chauffeur betrof10.. Bij die stand van zaken kon de stelling dat [verweerder]'s ervaring niettemin voor de toepassing van de CAO buiten beschouwing zou moeten blijven, niet (door de rechtbank) worden onderzocht zonder dat nader zou zijn gesteld waarom dat het geval zou zijn, en welke feiten daarvoor tot uitgangspunt zouden moeten dienen.

Voor het beroep dat thans in cassatie wordt gedaan op de in het geding gebrachte arbeidsovereenkomsten tussen [verweerder] en twee eerdere Nederlandse werkgevers, geldt mutatis mutandis hetzelfde: [eiseres] heeft met betrekking tot deze arbeidsovereenkomsten geen duidelijk gemotiveerd standpunt ingenomen. Daarom hoefde de rechtbank zich daarin niet te verdiepen (en is voor mij zeer vraag of de rechtbank daar wel nadere conclusies aan had mogen verbinden): het kan niet van de rechter, maar ook niet van de processuele wederpartij worden verlangd dat die zich afvragen wat de mogelijke bedoeling van niet of nauwelijks toegelichte producties is, en dat die vervolgens gemotiveerd reageren op de bedoelingen die men bijwege van gissing daaraan kan verbinden11..

13)

De rechtsklacht acht ik om overeenkomstige redenen niet juist. De CAO maakt slechts onderscheid naar gelang de werknemer ervaring heeft in 'dezelfde' of een 'soortgelijke' functie, zowel in dezelfde bedrijfstak als in andere bedrijfstakken (art. 18 lid 1 en 2 CAO). Alleen al uit het feit dat de ervaringsjaren van werknemers uit andere bedrijfstakken kennelijk ook meetellen voor de trede-indeling, blijkt dat de opvatting dat alleen de ervaringsjaren bij een onderneming waarop ook deze CAO van toepassing is, onjuist is. De tekst van de CAO12. biedt verder geen enkel aanknopingspunt voor een onderscheid tussen "Nederlandse" en "buitenlandse" ervaringsjaren. Zoals al aangestipt, is aan het vak van (vrachtauto)chauffeur inherent dat het werk zich geheel of grotendeels in het buitenland kan afspelen. Het valt ook niet in te zien dat het voor de waarde die aan de ervaring van een chauffeur mag worden toegekend een beslissend verschil maakt waar deze zijn ervaring heeft opgedaan (hoogstens is men geneigd te denken dat "buitenland"-ervaring voor de werkgever soms een zekere méérwaarde kan betekenen). Dat maakt het eens temeer onaannemelijk dat (de CAO zou beogen dat) alleen ervaring bij een aan de CAO gebonden (Nederlandse) werkgever zou mogen meetellen.

14)

Middel II klaagt over de rov. 4.6.3 en 4.6.4 van het tussenvonnis, in combinatie met het dictum van het eindvonnis. Deze overwegingen betreffen de wettelijke verhoging die over het loon is toegekend. De klacht komt er inhoudelijk op neer dat de rechtbank heeft miskend dat voor de berekeningsgrondslag voor de wettelijke verhoging, van het in totaal verschuldigde loon eerst de betaalde voorschotten moeten worden afgetrokken. Het middel voert - op zichzelf terecht - aan dat [eiseres] hierover ook in appel een grief heeft aangevoerd.

15)

Het cassatiemiddel gaat hier van een juiste rechtsopvatting uit. Art. 7:625 BW bepaalt dat de werknemer, voor zover het in geld vastgesteld loon niet wordt voldaan uiterlijk de derde werkdag na die waarop de voldoening had moeten geschieden, aanspraak heeft op een verhoging wegens vertraging. Art. 7:625 lid 1 BW is op 1 april 1997 in werking getreden, en heeft onmiddellijke werking. De bepaling komt overigens nagenoeg overeen met het voordien geldende art. 7A:1638q lid 1 BW.

Dat de wettelijke verhoging moet worden berekend over het saldo van het verschuldigde loon verminderd met het betaalde loon, volgt zowel uit de tekst als uit de strekking van art. 7:625 BW. Art. 7:625 kent de aanspraak op verhoging wegens vertraging toe "voor zover het in geld vastgesteld loon (...) niet wordt voldaan (...)" (onderstreping toegevoegd). De tekst van art. 7A:1638q (oud) BW wijst nog sterker in deze richting. Die spreekt van het "in geld vastgesteld loon, of het gedeelte daarvan, dat overblijft na aftrek van hetgeen door den werkgever niet behoeft te worden uitbetaald". Het ligt ook in uitgesproken mate voor de hand dat het loon dat door de werkgever al bij wege van voorschot is uitbetaald, niet (nog een keer) behoeft te worden uitbetaald13..

De strekking van art. 7:625 BW is, een prikkel te vormen voor de werkgever om het loon op tijd te betalen, zie HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207 en Arbeidsovereenkomst (losbl.), Olbers, art. 7:625, aant. 2. Die prikkel hoeft er niet te zijn voor wat al, bij wege van voorschot of anderszins, betaald is.

16)

De rechtbank heeft intussen in rov. 4.6.3 van het tussenvonnis van 20 mei 1999 overwogen: "De rechtbank is van oordeel dat de wettelijke verhoging dient te worden berekend over het salaris dat [verweerder] toekomt minus hetgeen reeds door [eiseres] bij wijze van betaling van salaris aan [verweerder] is voldaan.". Daarmee sluit de rechtbank aan bij de zojuist besproken berekeningswijze van de wettelijke verhoging. De klacht dat de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting lijkt mij daarom ongegrond.

17)

Dat de rechtbank desondanks de door [eiseres] betaalde voorschotten niet op het berekende bruto salaris in mindering heeft gebracht berust klaarblijkelijk op de uitleg die de rechtbank aan het vonnis van de kantonrechter heeft gegeven. Ik licht dat toe: [verweerder] heeft in de inleidende dagvaarding de wettelijke verhoging alleen berekend over het loon, niet over de onbetaald gebleven dagvergoedingen. Hij heeft daarbij de voorschotbetalingen gekwalificeerd als voorschot op dagvergoedingen en loon, maar die eerst afgetrokken van de verschuldigde netto-dagvergoedingen. Omdat de voorschotten in de aanvankelijk door [verweerder] gemaakte berekening niet helemaal toereikend waren om de dagvergoedingen goed te maken, bleef er niets voor verrekening met het bruto-loon over.

18)

[Eiseres] heeft over dit aspect van [verweerder]'s vordering niets gesteld; en de kantonrechter heeft dan ook, zoals in de rede ligt, de door [verweerder] toegepaste systematiek gevolgd. Daarbij heeft de kantonrechter, zoals ik uit het dictum van diens vonnis opmaak, de betaalde voorschotten verrekend met de vastgestelde dagvergoedingen én met het toegewezen bedrag aan schadevergoeding wegens buitengerechtelijke kosten14.. Alleen zo kan ik verklaren dat er feitelijk niets overbleef dat met het bruto-loon verrekend kon worden.

De grief waarnaar het cassatiemiddel verwijst (MvG p. 6) luidt:

"Daar komt nog bij dat in de visie van [eiseres] de kantonrechter (...) ten onrechte als uitgangspunt heeft genomen dat deze wettelijke verhoging over het volledige brutosalaris is berekend dat [eiseres] volgens [verweerder] aan deze verschuldigd zou zijn geweest, dit zonder rekening te houden met de reeds uitbetaalde netto-equivalent van dat bedrag. Een en ander klemt des te sterker nu de kantonrechter tevoren heeft overwogen dat de door [eiseres] betaalde netto-bedragen in mindering strekken op de netto-equivalent van het als brutosalaris verschuldigde bedrag ad ƒ 43.918,35 (...)"

Deze klacht is niet specifiek gericht tegen de door de kantonrechter (op het voetspoor van [verweerder], en in eerste aanleg ook niet betwist) gevolgde methode van toerekening, en ging in zoverre dus langs de aangevochten beslissing heen.

19)

De methode van toerekening wordt ook in cassatie niet aangevochten. Daaruit volgt dat wat de rechtbank op het voetspoor daarvan heeft beslist, tevergeefs wordt bestreden; maar daarop geldt één uitzondering: kantonrechter en rechtbank lijken ten onrechte te hebben aangenomen dat het vastgestelde bedrag aan voorschotten geheel "wegloopt" tegen de eveneens vastgestelde dagvergoedingen en buitengerechtelijke kosten. Dat is niet het geval: het gaat om (f 11.339,13 (dagvergoedingen) plus f 940,- (buitengerechtelijke kosten)) = f 12.279,13, waarmee een vastgesteld bedrag van f 12.360,60 aan voorschotten moet worden verrekend. Dat levert nog het bescheiden saldo van f 81,47 in het voordeel van [eiseres] op. Toepassing van de wettelijke verhoging van 50% op dat bedrag geeft een correctie te zien van f 40,7315..

Ik zou menen dat het middel zo mag worden begrepen, dat daarmee ook een op dit aspect van de beslissing gerichte (motiverings)klacht wordt beoogd.

20)

Ik kom dan ook tot de conclusie dat middel II, voorzover het is gericht tegen het eindvonnis, op dit betrekkelijk triviale punt slaagt. Het tussenvonnis wordt daarentegen tevergeefs bestreden - zoals al opgemerkt geeft rov. 4.6.3 blijk van de juiste rechtsopvatting.

Verwijzing lijkt mij bij deze stand van zaken niet aangewezen. Er is slechts een punt van ondergeschikte aard aan de orde, dat aan de hand van de gedingstukken kan worden afgedaan (art. 421 Rv.). Daartoe zou de Hoge Raad, ter vermijding van een omslachtig dictum, kunnen verstaan dat het bedrag van de aan [verweerder] toegewezen loonvordering waarover de wettelijke verhoging mag worden berekend, moet worden verminderd met f 81,47 dan wel (bij de in voetnoot 15 gevolgde gedachtegang) met f 1.021,47 (dat is in euro's resp. € 39,97 en € 463,52); met verwerping van het beroep voor het overige.

Ik meen dat een kostenveroordeling ten laste van [verweerder] bij deze uitkomst niet aangewezen is.

Conclusie

Deze strekt ertoe dat de Hoge Raad zal verstaan zoals zojuist in alinea 20 gesuggereerd, en voor het overige het cassatieberoep zal verwerpen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 14‑06‑2002

Inhoudsindicatie

-

Partij(en)

14 juni 2002

Eerste Kamer

Nr. C00/295HR

AP

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres], wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. E.D. Vermeulen,

t e g e n

[Verweerder], thans wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploit van 29 juli 1997 eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - gedagvaard voor de Kantonrechter te Roermond en gevorderd bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [eiseres] te veroordelen om aan [verweerder] te betalen een bedrag van ƒ 43.918,35 bruto terzake loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging van ƒ 21.959,18 bruto, alsmede terzake onkostenvergoeding een bedrag van ƒ 2.025,53 netto, alsmede terzake schadevergoeding een bedrag van ƒ 3.000,--, alle bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 december 1995 tot de dag der algehele voldoening.

[Eiseres] heeft de vordering bestreden.

Bij conclusie van repliek heeft [verweerder] gesteld dat zijn vordering moet worden verrekend met een bedrag van ƒ 12.360,60 terzake ontvangen voorschotten.

Na een tussenvonnis van 9 december 1997, waarbij een comparitie van partijen is gelast, heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 3 februari 1998 [eiseres] veroordeeld om aan [verweerder] te betalen:

-

terzake van loon en wettelijke verhoging een bedrag ad ƒ 65.877,53 bruto,

-

terzake van dagvergoedingen een bedrag ad ƒ 11.339,13 netto,

-

terzake van buitengerechtelijke kosten een bedrag ad ƒ 940,-- inclusief BTW,

telkens te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 1 december 1995, doch onder aftrek van het door [eiseres] aan [verweerder] betaalde bedrag ad ƒ 12.360,60.

Tegen het eindvonnis van de Kantonrechter heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Roermond.

Bij tussenvonnis van 20 mei 1999 heeft de Rechtbank [eiseres] tot bewijslevering toegelaten; na enquête heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 13 april 2000 het vonnis van de Kantonrechter van 3 februari 1998 bevestigd.

Beide vonnissen van de Rechtbank zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen beide vonnissen van de Rechtbank heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.

[Eiseres] heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt ertoe dat de Hoge Raad zal verstaan zoals in alinea 20 van deze conclusie is gesuggereerd, en voor het overige het cassatieberoep zal verwerpen.

3. Beoordeling van de middelen

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i)

[Verweerder] is in de periode van 1 oktober 1993 tot 1 april 1994 als internationaal chauffeur in dienst geweest van [eiseres]. Op de arbeidsovereenkomst was de CAO voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: de CAO) van toepassing. Het per periode van vier weken in totaal aan [verweerder] te betalen loon is nooit becijferd en in loonstroken neergelegd. Door [eiseres] zijn gedurende het dienstverband nimmer uren- of rittenstaten opgemaakt. [Verweerder] heeft een tweetal per bank gedane betalingen ontvangen en verder contante betalingen ontvangen, welke (deels) als voorschotten op het alsnog vast te stellen loon golden.

(ii)

In de periode van 1 april 1987 tot 10 maart 1992 is [verweerder] als chauffeur in dienst geweest bij een transportbedrijf in Istanbul. In de periode van 25 maart 1992 tot en met 24 maart 1993 is hij als internationaal chauffeur in dienst geweest van een transportbedrijf in Nederland.

(iii)

De CAO heeft gegolden van 1 januari 1991 tot en met 31 december 1993. Bepalingen uit deze CAO - en met name art. 18 - zijn algemeen verbindend verklaard bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 2 april 1993 (Stcrt. 1993, nr. 67 en 68 onder DCA-nr. 7750). De CAO is niet verlengd, en is daarom geëindigd op 1 januari 1994. In art. 49 van de CAO is evenwel bepaald - zakelijk weergegeven - dat de CAO volledig van kracht blijft tijdens de onderhandelingen over een nieuwe CAO en uiterlijk tot drie maanden nadat de oude CAO is geëindigd, derhalve tot 1 april 1994. (Een nieuwe CAO is op 18 april 1994 afgesloten). De CAO heeft derhalve gegolden gedurende het gehele dienstverband van [verweerder] bij [eiseres].

3.2

[Verweerder] heeft [eiseres] aangesproken tot betaling van onbetaald gebleven loon met de wettelijke verhoging in verband met wanbetaling en tot betaling van dagvergoedingen. Hij heeft zich daarbij beroepen op de voor hem geldende CAO, en met name op de daarin opgenomen inschalingsregeling die voor hem zou meebrengen dat hij zou worden ingeschaald in functieloonschaal E trede 4. De Kantonrechter heeft de vordering toegewezen, zoals hiervoor in 1 vermeld. De Rechtbank heeft dit vonnis, na [eiseres] in haar tussenvonnis van 20 mei 1999 tot bewijslevering te hebben toegelaten, bekrachtigd bij haar eindvonnis van 13 april 2000.

3.3

De Rechtbank heeft in rov. 4.3.3 van het tussenvonnis overwogen:

"De rechtbank kan zich met de zienswijze van [verweerder] verenigen en is derhalve van oordeel dat bij de berekening van het verschuldigde loon uitgegaan dient te worden van (functie) loonschaal E trede 4.

De rechtbank baseert haar oordeel op het feit dat onweersproken vaststaat dat [verweerder] tenminste 5 jaar werkervaring als (internationaal) chauffeur bezat toen hij in dienst trad bij [eiseres] en dat [eiseres] hiervan op de hoogte was.

De tekst van artikel 18 CAO laat in dit geval aan duidelijkheid omtrent inschaling niets te wensen over.

Ten overvloede merkt de rechtbank op dat de bezwaarprocedure waarnaar [eiseres] verwijst ziet op de situatie waarin een werknemer bezwaar heeft tegen zijn functie-indeling in één der functieloonschalen A tot en met H. In het onderhavige geval staat de indeling in de functieloonschaal niet ter discussie."

Artikel 18 van de toepasselijke CAO luidde:

"1.

Bij indiensttreding wordt de werknemer ingeschaald in de bij zijn functie behorende functieloonschaal op de trede die overeenkomt met het aantal onafgebroken ervaringsjaren, direct voorafgaande aan de indiensttreding, dat de werknemer dezelfde of soortgelijke functie heeft bekleed, zowel in deze als in andere bedrijfstakken. Bij de vaststelling van het aantal ervaringsjaren blijven onderbrekingen van minder dan twee jaar buiten beschouwing.

2.

Indien de ervaring niet is verworven in eenzelfde, maar in een soortgelijke functie, kan de werknemer vanaf de indiensttreding gedurende maximaal 1 jaar in de juiste loonschaal een trede lager worden geplaatst dan overeenkomt met zijn ervaringsjaren in die soortgelijke functie. Na dat jaar wordt de werknemer geplaatst op die trede die overeenkomt met zijn ervaringsjaren.

3.

Bij de indiensttreding kan de werkgever bepalen dat de werknemer op een lagere trede in de juiste loonschaal wordt ingedeeld. Met terugwerkende kracht tot die datum van indiensttreding wordt de werknemer na de proeftijd ingedeeld op de trede, die overeenkomt met het aantal ervaringsjaren, zoals vastgesteld overeenkomstig lid 1 van dit artikel."

3.4.1

Onderdeel I.1 van middel I betoogt dat ingevolge art. 18 lid 3 van de CAO [verweerder], zoals ook is gebeurd, bij het totstandkomen van de overeenkomst in trede 0 van de functieloonschaal E mocht worden ingeschaald, dat de werkgever de discretionaire bevoegdheid daartoe bezat, en dat het een andere zaak is dat [verweerder] na de proeftijd met terugwerkende kracht in een andere trede had moeten worden ingedeeld. Het onderdeel stelt dat eventueel alleen onjuist is gehandeld ná het verstrijken van de proeftijd, en dat zulks van belang kan zijn voor de vaststelling van het percentage van de wettelijke verhoging.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. In de feitelijke instanties heeft [eiseres] zich niet erop beroepen dat zij gehandeld heeft overeenkomstig art. 18 lid 3 van de CAO en dat daarom de wettelijke verhoging dient te worden gematigd. Een dergelijke beroep kan niet voor het eerst in cassatie worden gedaan, nu een beoordeling ervan mede een onderzoek van feitelijke aard zou vergen.

3.4.2

Onderdeel I.2 betoogt dat de Rechtbank een onjuiste dan wel onbegrijpelijke uitleg aan art. 18 lid 1 van de CAO heeft gegeven door aan te nemen dat [verweerder] vijf jaar werkervaring had toen hij in dienst trad bij [eiseres]. Het voert aan dat de CAO-bepalingen gelden voor bedrijven in Nederland en dat zulks impliceert dat hetgeen daarin is opgenomen over ervaringsjaren betrekking heeft op ervaringsjaren van de betreffende werknemer bij een in Nederland gevestigde onderneming waarvoor ook de CAO geldt. Het onderdeel acht onbegrijpelijk dat ervaringsjaren als chauffeur in Turkije als ervaringsjaren in het kader van de Nederlandse CAO dienen te worden aangemerkt. Voorts acht het onbegrijpelijk dat de ervaringsjaren in Nederland zijn meegeteld, hoewel uit door [verweerder] over-gelegde arbeidsovereenkomsten met twee Nederlandse bedrijven blijkt dat hij daar telkenmale is ingeschaald in de functieloonschaal E trede 0, waartegen [verweerder] kennelijk geen bezwaar heeft gemaakt.

Het onderdeel faalt. De CAO maakt slechts onderscheid naar gelang de werknemer ervaring heeft in "dezelfde" of een "soortgelijke" functie, zowel in dezelfde bedrijfstak als in andere bedrijfstakken (art. 18 lid 1 en 2 van de CAO). Alleen al de bepaling in de CAO dat ervaringsjaren in andere bedrijfstakken meetellen, sluit uit dat alleen ervaringsjaren bij een onderneming waarop ook de onderhavige CAO van toepassing is van belang zijn. De tekst van de CAO biedt verder geen enkel aanknopingspunt voor een te maken onderscheid tussen ervaringsjaren doorgemaakt in Nederland dan wel in het buitenland. Het vak van vrachtautochauffeur, waarop de onderhavige CAO betrekking heeft, wordt erdoor gekenmerkt dat het ten minste voor een deel in het buitenland kan worden uitgeoefend. Dit maakt het eens te meer onaannemelijk dat de CAO zou inhouden dat alleen ervaring opgedaan bij een Nederlandse werkgever mag worden meegeteld. De Rechtbank heeft dan ook art. 18 van de onderhavige CAO terecht aldus uitgelegd dat onder de daarin bedoelde ervaringsjaren ook ervaringsjaren in het buitenland opgedaan vallen.

Voorzover motiveringsklachten van het onderdeel tegen dit oordeel opkomen, behoeven zij na het bovenstaande niet meer behandeld te worden, omdat een rechtsoordeel niet met motiveringsklachten kan worden bestreden. Voorzover het onderdeel erover klaagt dat onbegrijpelijk is dat de Rechtbank de onderhavige door [verweerder] in Turkije opgedane ervaringsjaren heeft meegeteld, ziet het eraan voorbij dat een betoog van die strekking niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan komen, aangezien het een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is. De klacht dat in eerdere arbeidsovereenkomsten een inschaling in schaal E trede 0 heeft plaatsgevonden kan, nu zij niet voldoet aan de eisen van art. 407 Rv., evenmin tot cassatie leiden.

3.5.1

In rov. 4.6.3 van het tussenvonnis heeft de Rechtbank overwogen:

"De rechtbank is van oordeel dat de wettelijke verhoging dient te worden berekend over het salaris dat [verweerder] toekomt minus hetgeen reeds door [eiseres] bij wijze van betaling van salaris aan [verweerder] is voldaan."

Middel II bestrijdt de wijze waarop de Rechtbank de wettelijke verhoging heeft berekend met het volgende betoog. De Kantonrechter heeft een bedrag aan wettelijke verhoging toegewezen, berekend over het gehele brutobedrag van het aan [verweerder] toekomend loon. Hij heeft voorts een aftrek toegelaten van hetgeen feitelijk netto is betaald. Dit is in strijd met het systeem van art. 7:625 BW. De Rechtbank geeft in rov. 4.6.3 van het tussenvonnis aan dat de wijze van berekening van de Kantonrechter onjuist is, maar verbindt daar ten onrechte geen consequenties aan in het eindvonnis, waarin immers de uitspraak van de Kantonrechter wordt bekrachtigd. In de memorie van grieven heeft [eiseres] betoogd dat de Kantonrechter de wettelijke verhoging niet mocht betrekken op het gehele brutoloonbedrag, doch dat van het brutoloonbedrag eerst moet worden afgetrokken de bruto tegenwaarde van het aan [verweerder] netto betaalde bedrag.

3.5.2

Het middel gaat uit van de juiste rechtsopvatting (eveneens neergelegd in voormelde rov. 4.6.3 van de Rechtbank) dat voor de berekeningsgrondslag voor de wettelijke verhoging op het in totaal verschuldigde loon in mindering moet worden gebracht wat op het loon als voorschot is betaald. Dat de Rechtbank de door [eiseres] betaalde voorschotten niet in mindering heeft gebracht op het totale bruto-loon berust klaarblijkelijk op de uitleg die de Rechtbank heeft gegeven aan het vonnis van de Kantonrechter. Die uitleg houdt in dat de Kantonrechter, overeenkomstig de berekening van [verweerder] in de inleidende dagvaarding, de voorschotbetalingen heeft gekwalificeerd als voorschot op dagvergoeding en loon, maar aanleiding heeft gezien die voorschotten allereerst in mindering te brengen op de verschuldigde netto-dagvergoedingen. Over het specifieke aspect van de toerekening was door [eiseres] in de procedure voor de Kantonrechter niets gesteld. De grief waarnaar het middel verwijst, richt zich evenmin tegen de door de Kantonrechter gevolgde methode van toerekening van de voorschotten. Ook het middel - dat uitgaat van de stelling dat de betaalde voorschotten in hun geheel op het totale bruto-loonbedrag in mindering moeten worden gebracht - gaat niet in op de wijze waarop de betaalde voorschotten aan de door [verweerder] gevorderde posten (loon en onkostenvergoeding) moet worden toegerekend. Het bestrijdt dan ook tevergeefs hetgeen de Rechtbank in het dictum, op het voetspoor van de beslissing van de Kantonrechter, heeft beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer O. de Savornin Lohman op 14 juni 2002.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.