HR, 22-02-2002, nr. C00/015HR

1.2.2.

1.2.3.

1.3.

2.

2.1.1.1.

Het hof heeft overwogen dat [verweerder] c.s. weliswaar in eerste aanleg geen beroep hebben gedaan op art. 2:203 BW, doch dat zij dit verweer ook niet ondubbelzinnig hebben prijsgegeven, zodat het niet als gedekt verweer terzijde kon worden gesteld (ro. 4.5).

Voorts heeft het geoordeeld dat [verweerster 1] i.o. als opdrachtgever van de werkzaamheden van Rotra heeft te gelden, zodat de rechtshandelingen die met het geven van de opdrachten samenhangen, zijn verricht namens de besloten vennootschap in oprichting (ro. 4.7).

2.1.1.2.

[Verweerster 1] was volgens het hof de vennootschap die in haar oprichtingsfase als [verweerster 1] i.o. in het handelsregister stond ingeschreven. (ro. 4.8)

E.e.a. bracht het hof tot de slotsom dat het beroep op art. 2:203 BW slaagde. De overige grieven en de reconventionele vordering behoefden derhalve geen behandeling.

2.1.2.1.

Middel 1 is gericht tegen de, in § 2.1.1.1. genoemde, beslissing in ro. 4.5.

Het hof zou ofwel zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting m.b.t. het begrip gedekt verweer in de zin van art. 348 Rv., ofwel zijn oordeel niet voldoende hebben gemotiveerd, aldus de inleiding op middel 1.

2.1.2.2.

Volgens het middel heeft het hof "in de eerste vier volzinnen" van ro. 4.5. overwogen dat de oorspronkelijke gedaagden het op art. 2:203 BW gebaseerde verweer niet hebben prijsgegeven en dat daarom geen sprake is van een gedekt verweer in de zin van art. 348 Rv.

M.i. is de verwijzing naar de eerste vier zinnen niet gelukkig, omdat het aangevallen oordeel juist in de daarop volgende passage te vinden is. Het is echter wel duidelijk wat de steller van het middel bedoelt.

2.1.2.3.

De genoemde rechtsoverweging luidt :

"Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Het is op zich juist dat appellanten in eerste aanleg niet het verweer hebben gevoerd dat artikel 2:203 BW van toepassing zou zijn en dat de wijze waarop zij een reconventionele vordering hebben ingesteld, niet op het willen voeren van een dergelijk verweer wijst. Dat betekent evenwel nog niet dat dit verweer ook ondubbelzinnig is prijsgegeven. Het hoger beroep dient er ook voor om fouten en omissies uit de eerste aanleg te herstellen en dat is wat appellanten thans kennelijk beogen. Daarmee is in overeenstemming dat de reconventionele vordering thans voorwaardelijk is ingesteld, namelijk voor het geval in conventie het beroep op deze bepaling niet opgaat. Hetgeen geïntimeerde hieromtrent naar voren brengt leidt niet tot de conclusie dat appellanten het thans gevoerde verweer in eerste aanleg ondubbelzinnig hebben prijsgegeven, zodat dit verweer niet als gedekt verweer terzijde gelaten kan worden."

2.1.3.1.

Het ging hier niet om een exceptief, maar om een ten principale gevoerd verweer(9).

Alleen als verweerder, oorspronkelijk gedaagde, bewust, willens en wetens, (uitdrukkelijk of stilzwijgend) afstand heeft gedaan van het recht om een bepaald verweer te voeren, is het verweer gedekt.

2.1.3.2.

Dat de in eerste en tweede instantie gevoerde verweren onverenigbaar zijn, brengt niet mee dat het in appel gevoerde verweer gedekt is.

Hetzelfde geldt voor een in appel gevoerd verweer dat onverenigbaar is met de in eerste aanleg aangenomen proceshouding.

2.1.3.3.

Het enkele niet voeren van een verweer brengt evenmin mee dat het in appel gedekt is. Partijen moeten immers in hoger beroep de gelegenheid krijgen hun eigen fouten te herstellen.

Wel kunnen de eisen van een goede procesorde en de eisen van de redelijkheid en billijkheid grenzen stellen aan de bevoegdheid om in appel nieuwe verweren aan te voeren(10).

2.1.3.4.

Het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s. het op art. 2:203 BW gebaseerde verweer in eerste aanleg niet ondubbelzinnig hebben prijsgegeven, is van feitelijke aard en, ook in het licht van hetgeen het middel aanvoert, niet onbegrijpelijk.

2.1.4.1.

Onderdeel 1b beroept zich op de volgende stelling(11):

"[Verweerster 1] schat dat zij nog tussen de ƒ 15.000,00 en ƒ 17,000,00 aan eiseres verschuldigd is doch meent dat te kunnen compenseren met haar reconventionele vordering die hoger is dan hetgeen zij in conventie verschuldigd is."

Het middel leest in deze stelling een erkenning door [verweerder] c.s. van de verschuldigdheid van genoemd bedrag.

2.1.4.2.

Hierbij ziet het middel evenwel over het hoofd dat [verweerder] c.s. tevens hebben gesteld dat [verweerder 2] en [verweerder 3] hun v.o.f. inmiddels hadden opgeheven en dat de b.v. perfect was geworden(12). Bovendien hebben [verweerders] gesteld(13) dat hun v.o.f. in september 1995 als besloten vennootschap is ingeschreven in het handelsregister, zodat Rotra naar hun mening geen vordering had op de voormalig firmanten.

2.1.4.3.

Het is daarom, wat er ook zij van de juridische merites van de bedoelde stellingen, niet onbegrijpelijk dat het hof uit de c.v.a. (nr. 5) niet heeft afgeleid dat [verweerster 1] c.s. de verschuldigdheid van een gedeelte van de vordering ondubbelzinnig erkenden zodat het op art. 2:203 BW gebaseerde verweer gedekt zou zijn.

2.1.5.

Onderdeel 1c wijst op het processuele gedrag van de oorspronkelijke gedaagden tijdens de eerste aanleg.

Dezen hadden aangevoerd dat het door hen erkende bedrag zou wegvallen tegen de tegenvordering die zij in onvoorwaardelijke reconventie tegen Rotra hadden ingesteld.

2.1.6.

Onderdeel 1d betoogt dat de in § 2.1.4.1. en § 2.1.5. genoemde "verschijnselen" blijk gaven van het zetten van processuele schreden waarop zij, zonder toestemming van de wederpartij, niet konden terugkomen, zonder in strijd te komen met de eisen van een goede procesorde.

Het oordeel van het hof dat het verweer van art. 2:203 BW niet ondubbelzinnig was prijs gegeven, zou daarom in strijd zijn met art. 348 Rv. of ontoereikend zijn gemotiveerd.

2.1.7.1.

Het middel heeft een merkwaardige constructie. Het bevat a.h.w. een klacht in een klacht.

Het is gericht tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s. het in appel gevoerde verweer in eerste aanleg niet ondubbelzinnig hadden prijsgegeven.

2.1.7.2.

In cassatie stelt Rotra dat [verweerster 1] dat verweer wel moeten hebben prijsgegeven, omdat zij anders in strijd met een goede procesorde zouden hebben gehandeld.

Die laatste stelling heeft Rotra in appel echter niet betrokken, zodat zij het hof niet met recht kan verwijten hierop geen acht te hebben geslagen. De klachten betreffende het in strijd met een goede procesorde handelen zijn voorts zo nauw met feitelijke omstandigheden verweven dat Rotra hierop niet voor het eerst in cassatie een beroep kan doen.

2.1.8.1.

Overigens zie ik in de in 2.1.4.1. en § 2.1.5. genoemde gedragingen geen strijd met een goede procesorde.

Ik wijs nog op wijs ik op een verschil tussen de onderhavige zaak en de casus van het eerste in noot 10 genoemde arrest.

2.1.8.2.

In deze laatste zaak had het hof geoordeeld dat het de desbetreffende B.V., nu zij niet op enigerlei wijze tijdig en ondubbelzinnig aan de cessionaris had kenbaar gemaakt dat niet zij, doch haar directeur in persoon debiteur was van de vorderingen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer het recht toekwam zich erop te beroepen dat zij in haar verhouding tot de cessionaris niet als debiteur kon worden aangemerkt.

De HR heeft toen overwogen dat dit oordeel niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts heeft de HR de verwevenheid van het oordeel van het hof met waardering van omstandigheden van feitelijke aard beklemtoond.

2.1.9.

Het middel is vruchteloos voorgesteld.

2.2.1.

Middel 2 houdt in dat het hof, door in de vijfde zin van ro. 4.5 te overwegen dat de reconventionele vordering thans voorwaardelijk is ingesteld, art. 277, lid, 2 Rv., althans de eisen van een goede procesorde, heeft geschonden.

Het hof zou hebben miskend dat een onvoorwaardelijk ingestelde vordering alleen met toestemming van de wederpartij voorwaardelijk gemaakt kan worden, omdat het voorwaardelijk maken van een vordering in feite zou neerkomen op het afstand doen van instantie.

2.2.2.

Het middel ziet eraan voorbij dat met het hoger beroep een nieuwe instantie is ingeleid en dat art. 134 Rv, inzake wijziging van eis, in hoger beroep van toepassing is (art. 343 Rv).

Rotra had zich op grond van art. 134, lid 2, Rv. tegen de eiswijziging, die in de m.v.gr. als zodanig is gepresenteerd(14), kunnen verzetten. Dit heeft zij niet gedaan. Het hof was niet gehouden aan Rotra toestemming te vragen.

2.2.3.

Op het voorgaande loopt het middel vast.

2.3.

Het ingetrokken middel 3 behoeft geen behandeling.

3.

1.

De naam van [verweerder 3] is verkeerd gespeld in de cassatiedagvaarding: er staat "[...]". Aangezien deze naam in het betekeningsexploit, waarbij [verweerder 3] conform de regels van het Haags betekeningsverdrag (nogmaals) is opgeroepen, wel juist is gespeld, meen ik dat aan de spelling in de dagvaarding geen gevolgen behoeven te worden verbonden.

2.

Deze vennootschap heette voorheen H.T. Airfreight B.V. en is in de vonnissen van de rechtbank aangeduid als HT.

3.

Dossiernr. 46946. Prod. 1 bij m.v.gr.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.