HR, 08-02-2002, nr. C00/111HR

Nr. C 00/111 HR

Mr. M.R. Mok

Zitting 23 november 2001

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

MAARSSENS BOUWBEDRIJF B.V.

1. FEITEN

1.1. Eiseres van cassatie, [eiseres], is sinds de oprichting op 7 oktober 1988 statutair bestuurder van IBK International Electronic Products B.V. (IBK)(1) IBK Beheer- en Beleggingsmaatschappij B.V., waarvan [eiseres] enig aandeelhouder en bestuurder is, houdt de aandelen IBK. [Eiseres] is buiten gemeenschap van goederen gehuwd met [betrokkene A].

1.2. In oktober 1988 heeft [betrokkene A] voor IBK twee partijen computers met toebehoren verkocht aan een zekere [betrokkene B], die verklaarde namens Maarssen (verweerster in cassatie), te handelen.

De verkoopprijs bedroeg f 85.740 resp. f 51.441, beide exclusief BTW.

1.3. Op 28 december 1988 heeft de toenmalige Amsterdam-Rotterdam Bank N.V. een krediet van ƒ 65.000 in rekening-courant verstrekt aan IBK, onder hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiseres](2).

1.4. In december 1988 heeft Maarssen aan IBK laten weten dat zij niet gebonden was door de onder 1.2. bedoelde koopovereenkomsten.

IBK heeft Maarssen bij dagvaarding van 15 maart 1989 gedagvaard voor de rechtbank in Utrecht en o.m. gevorderd Maarssen te veroordelen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot vergoeding van schade ten bedrage van f 48.516 (met rente en kosten). De rechtbank heeft deze vordering bij vonnis van 11 september 1991(3) toegewezen.

1.5. IBK heeft vanaf het voorjaar 1989 geen activiteiten meer ontplooid(4). IBK beschikte sinds februari 1989 niet meer over enig tegoed(5) .

Op 12 juni 1989 (valutadatum) heeft [eiseres] f 55.000 overgemaakt op de rekening van IBK bij de Amro Bank(6).

1.6. Na betekening van het vonnis van 11 september 1991, op 17 oktober 1991 en (herhaald) bevel tot betaling op 4 november 1991(7) heeft Maassen t.b.v. IBK in totaal f 64.592,33 betaald aan de toenmalige raadsman van IBK. Deze heeft na aftrek van zijn kosten een bedrag van f 52.082,84 overgemaakt op de privérekening van [eiseres], ter verrekening van de vordering die [eiseres] o.g.v. de lening van f 55.000 op IBK zou hebben(8).

Maarssen heeft deze vordering betwist. Het hof is er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat de vordering wel opeisbaar was (ro. 8, p. 4 laatste alinea). Dit laatste zal in cassatie als (hypothetische) feitelijke grondslag moeten gelden.

Maarssen is tegen het vonnis van de Utrechtse rechtbank in hoger beroep gegaan.

1.7. Op 5 december 1991 heeft IBK een brief van 4 december 1991 van haar raadsman(9) ontvangen, welke o.m. inhoudt:

"Onder verwijzing naar het telefonisch onderhoud met [betrokkene A] doe ik u bijgaand toekomen een kopie van de brief van heden aan de raadsvrouwe van de wederpartij. (1/4)

Intussen ontving ik thans ook op mijn kantoor een exploit houdende de aanzegging van een hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank te Utrecht.

(1/4) dient onzerzijds zeker te worden gesteld dat wij eventueel verhaal hebben op [betrokkene B] in geval de vordering jegens M.B.B. in hoger beroep onverhoopt zal worden afgewezen."

1.8. IBK heeft, bij dagvaarding van 1 oktober 1993(10), [betrokkene B] gedagvaard voor de rechtbank in Zutphen en voorwaardelijk, namelijk uitsluitend indien en voor zover het hof in Amsterdam het vonnis van 11 september 1991 mocht vernietigen, o.m. gevorderd [betrokkene B] te veroordelen tot betaling van schade ten bedrage van f 48.516, met rente en kosten.

IBK heeft, na verkregen verlof, beslag laten leggen op de aan [betrokkene B] in eigendom toebehorende onroerende zaak in Apeldoorn(11). Daarna hebben partijen een regeling getroffen, in die zin dat het beslag is opgeheven, de onroerende zaak is verkocht en een bedrag van f 85.000 uit de verkoopopbrengst is overgemaakt naar de spaarrekening van de raadsman van IBK, als vervangende zekerheid(12).

1.9. Het gerechtshof te Amsterdam heeft, bij arrest van 9 februari 1995(13), het vonnis van de rechtbank Utrecht vernietigd en de vordering van IBK alsnog afgewezen.

1.10. Bij vonnis in k.g. van 16 mei 1995(14) heeft de president van de rechtbank in Den Haag IBK veroordeeld om aan Maarssen f 92.689 te betalen.

Ten verzoeke van Maarssen en ten laste van IBK is op 6 januari 1997 uit hoofde van dat vonnis onder [betrokkene B] executoriaal derdenbeslag gelegd(15).

1.11. De rechtbank in Zutphen heeft in een derde tussenvonnis, van 19 februari 1998(16), beslist dat vaststaat dat [betrokkene B] als onbevoegd vertegenwoordiger van Maarssen moest worden beschouwd en heeft IBK opgedragen de hoogte van de door haar geleden schade te bewijzen.

2. VERLOOP PROCEDURE

2.1. Bij dagvaarding van 7 augustus 1995 heeft Maarssen [betrokkene A] en [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank in Den Haag en gevorderd [eiseres] en/of [betrokkene A] te veroordelen tot betaling van f 107.925,99, met rente en kosten, o.g.v. onrechtmatig handelen jegens Maarssen.

2.2.1. De rechtbank heeft, nadat zij bij tussenvonnis van 19 juni 1996 een comparitie van partijen had gelast, bij eindvonnis van 26 november 1997 de vordering jegens [betrokkene A] afgewezen en [eiseres] veroordeeld tot betaling van f 64.592,33 aan Maarssen, met rente en kosten.

2.2.2. De rechtbank heeft, voor zover in cassatie van belang, overwogen dat [eiseres] er, gelet op de vermogenspositie van IBK, ernstig rekening mee moest houden dat IBK, indien het hoger beroep van Maarssen tegen het vonnis van 11 september 1991 zou slagen, niet in staat zou zijn de gelden aan Maarssen terug te betalen.

Door onder die omstandigheden als enig aandeelhouder en bestuurder van IBK het enig actief dat de vennootschap ontving aan de vennootschap te onttrekken en dit geheel aan zichzelf ten goede te laten komen, heeft [eiseres] de belangen van Maarssen ernstig veronachtzaamd.

Dit handelen heeft de rechtbank als onrechtmatig jegens Maarssen aangemerkt(17).

2.3. Van beide vonnissen van de rechtbank is (alleen) [eiseres] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof in Den Haag.

Het hof heeft, bij arrest van 16 december 1999, het tussenvonnis bekrachtigd en het eindvonnis vernietigd, maar uitsluitend wat de veroordeling tot betaling van f 64.592,33 betreft.

Op dit laatste punt opnieuw rechtdoende heeft het hof [eiseres] veroordeeld een bedrag van f 52.082,84 aan Maarssen te betalen, vermeerderd met rente en kosten.

2.4. Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, waarvan de eerste drie in subonderdelen zijn onderscheiden.

3. BESPREKING VAN HET CASSATIEMIDDEL

3.1.1. Onderdeel 1 behandelt onder het kopje "Risico" de vraag of [eiseres] als bestuurder en indirect enig aandeelhouder van IBK persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die Maarssen stelt geleden te hebben.

Ik merk op dat die schade is veroorzaakt doordat Maarssen haar vordering uit onverschuldigde betaling op IBK niet op deze kon verhalen. Omdat [eiseres] die situatie veroorzaakt zou hebben heeft Maarssen deze laatste aangesproken uit onrechtmatige daad.

3.1.2. De samenhangende subonderdelen 1.1. en 1.2. hebben betrekking op de openingszin van ro, 8 van het bestreden arrest.

Aldaar heeft het hof vooropgesteld

"dat degene, die een vonnis ten uitvoer legt dat niet in kracht van gewijsde is gegaan maar uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, voor eigen risico handelt en ­ bijzondere omstandigheden daargelaten ­ aansprakelijk is jegens de wederpartij, indien dat vonnis in beroep wordt vernietigd."

3.1.3. Het middel werpt tegen dat het hof met zijn uitgangspunt blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Het zou niet relevant zijn of IBK met de tenuitvoerlegging van het vonnis voor eigen risico handelde, omdat het er in dit geding om gaat of [eiseres] o.g.v. onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade van Maarssen. "IBK moet het door Maarssen betaalde bedrag in beginsel terugbetalen en zij ontkent dat ook niet. IBK zou ook evt. verdere schade moeten vergoeden."(18)

3.1.4. De subonderdelen steunen op een discussiekunstje. Het middel licht één zin uit 's hofs arrest en gaat die dan geïsoleerd bestrijden.

De bedoelde zin doet echter niet meer dan een algemene (ook door [eiseres] erkende(19)) rechtsregel(20) releveren, waarmee het volgende betoog wordt ingeleid. Het hof spreekt hier niet over een gedraging van IBK of van [eiseres], maar het vermeldt hetgeen rechtens geldt voor degene die een vonnis ten uitvoer legt.

3.1.5. De klacht stuit af op gebrek aan feitelijke grondslag en aan belang.

3.1.6. Subonderdeel 1.3. veronderstelt dat het hof er ten onrechte van is uitgegaan dat de risico-aansprakelijkheid voor schade tengevolge van de tenuitvoerlegging van een vonnis dat in hoger beroep wordt vernietigd, zich (zonder meer) uitstrekt tot [eiseres] nu zij als aandeelhouder en bestuurder van IBK heeft bewerkstelligd dat Maarssen aan het vonnis heeft voldaan.

De klacht werpt tegen dat tevens sprake moeten zijn van persoonlijke verwijtbaarheid.

3.1.7.1. De grond waarop het hof heeft [eiseres] aansprakelijk heeft geacht was evenwel niet dat zij heeft bewerkstelligd dat het vonnis ten uitvoer is gelegd.

Beslissend was dat zij haar vordering op IBK heeft verrekend met het bedrag dat Maarssen ter voldoening van het vonnis heeft voldaan, terwijl zij had moeten voorzien dat IBK ingeval van vernietiging van het vonnis geen verhaal aan Maarssen zou bieden.

3.1.7.2. Het middel verwart het risico (en de daarbij behorende aansprakelijkheid) van de tenuitvoerlegging van een niet in kracht van gewijsde gegaan vonnis met het risico (en de daarbij behorende aansprakelijkheid) van het bewerkstelligen van niet verhaalbaarheid van een vordering.

In de gedachtegang van het hof zou [eiseres], als zij had bewerkstelligd dat het vonnis ten uitvoer werd gelegd, terwijl duidelijk was dat IBK voldoende verhaal zou bieden, ingeval van latere vernietiging van het vonnis zelf niet aansprakelijk geweest zijn, en IBK wel.

3.1.7.3. Dit subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

3.1.8. Subonderdeel 1.4. behandelt de situatie voor het geval de in § 3.1.6. genoemde veronderstelling niet juist is.

De klacht van het subonderdeel houdt in dat in die situatie onvoldoende verklaard is waarom te dezen zou moeten worden vooropgesteld dat degene die een uitvoer bij voorraad verklaard, niet in kracht van gewijsde gegaan vonnis ten uitvoer legt, voor eigen risico handelt en ­ bijzondere omstandigheden daargelaten ­ aansprakelijk is jegens de wederpartij.

3.1.9. Het hof heeft niet anders gedaan dan de in de hiervóór, in noot 20 genoemde ,rechtspraak(21), geformuleerde regel herhalen. De Hoge Raad heeft die regel doen steunen op uitleg van wettelijke bepalingen, nl. die inzake onverschuldigde betaling (i.h.b. art. 6:203,lid 2, BW).

Motivering of verklaring daarvan was niet vereist.

3.1.10. Op het voorgaande loopt het onderdeel vast.

3.2.1. Onderdeel 2 behandelt, naar het daarboven geplaatste kopje, het nemen van risico.

3.2.2.1. In de inleiding betoogt het onderdeel dat onduidelijk is wat het hof in ro. 8 onderaan p. 5 en bovenaan p. 6 van het bestreden arrest heeft bedoeld met het door [eiseres] genomen en zich gerealiseerd hebbende risico.

3.2.2.2. Het hof heeft echter met zoveel woorden uiteengezet welk risico het bedoelde:

"dat ingeval van vernietiging van het vonnis MBB(22) haar vordering niet meer op IBK zou kunnen verhalen en daardoor schade zou lijden, (...)"(23).

3.2.3. Subonderdeel 2.1 herhaalt de klachten van de onderdelen 1.2 en 1.3, voor het geval het hof de aansprakelijkheid van [eiseres] (naar het middel kennelijk bedoelt: uitsluitend) heeft gebaseerd op het aan het begin van ro. 8 geformuleerde uitgangspunt. Het behoeft derhalve geen bespreking.

3.2.4. Subonderdeel 2.2. preludeert op onderdeel 3 en bevat geen zelfstandige klacht

3.3.1. Onderdeel 3 draagt het kopje "Onrechtmatigheid". Het richt zich tegen het oordeel van het hof in ro. 8 dat [eiseres] onrechtmatig jegens Maarssen heeft gehandeld.

3.3.2.1. In 1991 werd IBK nog slechts in stand gehouden wegens de procedure tegen Maarssen. De vennootschap ontplooide sinds het voorjaar van 1989 geen activiteiten meer, beschikte sindsdien niet meer over enig tegoed en bood verder geen verhaal.

Het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] in de gegeven omstandigheden onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van Maarssen door het risico te nemen dat ingeval van vernietiging van het vonnis Maarssen haar vordering niet meer op IBK zou kunnen verhalen, hetgeen voor haar als directeur voorzienbaar moet zijn geweest.

3.3.2.2. Nu dat risico zich heeft verwezenlijkt, heeft [eiseres] onrechtmatig gehandeld jegens Maarssen en treft haar ook in zoverre een persoonlijk verwijt, aldus het hof.

Klaarblijkelijk hof het oog heeft gehad op de causaliteit en tot uitdrukking willen brengen dat [eiseres], nu het risico zich heeft verwezenlijkt, aansprakelijk is jegens Maarssen.

3.3.3.1. Het komt thans vooral aan op de voorzienbaarheid en op de positie van een schuldeiser die verweven is met de schuldenaar.

3.3.3.2. In deze zaak zijn twee elementen van voorzienbaarheid te onderscheiden.

[Eiseres] wist, althans behoorde te weten, dat indien het vonnis van de Utrechtse rechtbank vernietigd zou worden, Maarssen haar vordering niet op IBK zou kunnen verhalen en daardoor schade zou lijden.

Voorts had zij ernstig rekening moeten houden met de kans dat het vonnis vernietigd zou worden.

3.3.3.3. In doorbraakzaken moet men onderscheid maken tussen enerzijds de situatie waarin een bestuurder van een vennootschap een verplichting aangaat namens de vennootschap en anderzijds de situatie waarin een bestuurder van een vennootschap toelaat of bewerkstelligt dat de vennootschap haar schuldeiser(s) niet betaalt.

In de eerste situatie zal, indien de bestuurder bij het aangaan van de verplichting wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, in beginsel worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk aansprakelijk is(24).

In de tweede situatie hangt het van de concrete omstandigheden af of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is voor persoonlijke aansprakelijkheid. Hierbij is te denken aan het niet nakomen van verplichtingen, m.n. uit overeenkomst(25).

3.3.3.4. In de tweede situatie kan voorzienbaarheid die neerkomt op ernstig rekening houden met een eventualiteit voldoende zijn voor persoonlijke aansprakelijkheid.

Dit is af te leiden uit het arrest Keulen/BLG(26). Daarin heeft de Hoge Raad overwogen(27):

"Indien BLG toen reeds(28) ernstig met de mogelijkheid van een tekort rekening had moeten houden in die zin dat er toen voor die mogelijkheid concrete aanwijzingen waren, had dit BLG er met het oog op de voldoening van de andere schuldeisers geheel of ten dele van behoren te weerhouden tot deze terugtrekking(29) over te gaan. Het hof heeft echter vastgesteld dat ten tijde van die terugtrekking in begin 1979 nog verwacht mocht worden dat alle schuldeisers van de Stichting uit het vermogen van de Stichting voldaan zouden kunnen worden.(30)"

In zijn noot onder dit arrest heeft Van der Grinten gewezen op het verschil tussen de positie van een gewone schuldeiser en die van een beheersende rechtspersoon-schuldeiser.

"Een "gewone" schuldeiser van een opeisbare vordering die betaling ontvangt, zal als regel niet onrechtmatig tegenover andere schuldeisers handelen indien hij weet dat het vermogen van de schuldenaar negatief is. Voor een beheersende rechtspersoon als schuldeiser ligt dit echter anders."(31)

3.3.3.5. Ook in de onderhavige zaak is sprake van een schuldeiseres ([eiseres]) die zich heeft laten voldoen door een schuldenares (IBK), waarmee zij een grote mate van verwevenheid heeft. Het hof is er immers van uitgegaan dat [eiseres] in haar hoedanigheid van directeur van IBK aan de advocaat van IBK opdracht heeft gegeven het door die advocaat van Maarssen ontvangen bedrag, na aftrek van de advocaatkosten, over te maken op haar privé-rekening. [Eiseres] heeft dit heeft in cassatie niet aangevochten(32).

3.3.3.6. Anders dan in de zaak Keulen/BLG waren er in de onderhavige zaak wel concrete aanwijzingen voor de mogelijkheid van een tekort. Factoren waren het ingestelde hoger beroep, het feit dat IBK geen activiteiten meer ontplooide en, na de verrekening, niet meer beschikte over enig tegoed.

[Eiseres] had daarom ten tijde van de verrekening ernstig rekening moeten houden met een tekort. Dat zij en IBK hier ook rekening mee hielden, blijkt uit het feit dat IBK [betrokkene B] heeft gedagvaard(33). Daarop heeft het hof kennelijk gedoeld waar het spreekt over het nemen van het risico dat ingeval van vernietiging van het vonnis Maarssen haar vordering niet meer op IBK zou kunnen verhalen. Het heeft daarmee een m.i. juist voorzienbaarheidscriterium aangelegd(34).

3.3.4.1. Subonderdeel 3.1 voert aan dat voor toewijsbaarheid van een vordering als de onderhavige niet voldoende is dat de bestuurder het risico heeft genomen resp. de kans heeft aanvaard dat Maarssen na vernietiging van het vonnis haar vordering niet meer op IBK zou kunnen verhalen. Noodzakelijk zou zijn dat de bestuurder wist, althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat Maarssen na vernietiging van het vonnis haar vordering niet (meer) op IBK zou kunnen verhalen.

3.3.4.2. Naar het mij voorkomt heeft dit subonderdeel het oog op de voorzienbaarheid dat, ingeval van vernietiging van het vonnis, Maarssen haar vordering niet op IBK zou kunnen verhalen en daardoor schade zou lijden.

Men mag verlangen dat [eiseres] zulks wist of behoorde te weten.

3.3.4.3. Volgens het hof was het voor [eiseres] voorzienbaar dat IBK haar vordering niet zou kunnen verhalen indien het vonnis vernietigd zou worden(35). Gegeven de door het hof daaraan voorafgaand geschetste omstandigheden heeft het de term voorzienbaar hier gebruikt in de betekenis van "duidelijk zijn".

[Eiseres] wist volgens het hof dat Maarssen indien het vonnis vernietigd zou worden haar vordering niet zou kunnen verhalen. Overigens zou het, in het licht van de jurisprudentie, ook voldoende zijn geweest als [eiseres] ernstig rekening had moeten houden met een tekort(36).

3.3.5.1. Subonderdeel 3.2. betoogt dat niet voldoende was dat [eiseres] wist, althans behoorde te begrijpen dat Maarssen na vernietiging van het Utrechtse vonnis haar vordering niet meer op IBK zou kunnen verhalen

Het zou destijds geenszins zeker of voorzienbaar zijn dat die vordering wel bestond.

3.3.5.2. Zoals bleek, heeft het hof in de negende alinea van ro. 8 geoordeeld dat [eiseres] het risico had genomen dat Maarssen na vernietiging van het Utrechtse vonnis haar vordering niet meer op IBK zou kunnen verhalen.

In die overweging ligt de veronderstelling besloten dat uit het vernietigingsarrest zou blijken dat die vordering bestond. Maarssen had op grond van het bij voorraad uitvoerbare Utrechtse vonnis het in ro. 1, sub vii bedoelde bedrag naar (de raadsman van) IBK overgemaakt. Het ligt voor de hand dat Maarssen door vernietiging van dat vonnis een vordering uit onverschuldigde betaling zou toekomen. Zoals bleek (§ 3.3.3.6.), had [eiseres] hiermee ernstig rekening moeten houden.

3.3.6.1. Subonderdeel 3.3 houdt in dat het hof, voor zover het van oordeel is geweest dat [eiseres] wist, althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat het vonnis zou worden vernietigd zijn oordeel nader had behoren te motiveren.

3.3.6.2. Zoals bleek, heeft het hof slechts bedoeld dat [eiseres] ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat er, t.g.v. de vernietiging van het vonnis, een tekort zou ontstaan.

De klacht strandt derhalve op gebrek aan feitelijke grondslag.

3.3.7.1. Subonderdeel 3.4 klaagt, kort weergegeven, dat het hof, voor zover het een andere (lichtere) eis zou hebben gesteld dan de in § 3.3.6.1. genoemde, van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.

Deze opvatting zou ook strijdig zijn met de regeling rond uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnissen. Die regeling zou er op neerkomen dat een crediteur vrijelijk mag beschikken over de uit de executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis verkregen opbrengsten, zonder te hoeven zorgen voor verhaalsmogelijkheden voor het geval het vonnis wordt vernietigd, tenzij zekerheidstelling is gelast.

3.3.7.2. In § 3.3.3.6. heb ik verdedigd dat het hof m.b.t. de voorzienbaarheid van een tekort als gevolg van vernietiging van het Utrechtse vonnis een juist criterium heeft aangelegd.

Dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad was verklaard, leverde voor [eiseres] geen vrijbrief op om het door Maarssen betaalde bedrag uit het vermogen van IBK te halen. Hetgeen o.g.v. een vernietigd vonnis is betaald, kan o.g.v. onverschuldigde betaling immers worden teruggevorderd. Het subonderdeel gaat daaraan voorbij.

3.3.8.1. Subonderdeel 3.5 bevat de klacht dat het hof ten onrechte niet in zijn overwegingen heeft betrokken dat [eiseres] een, naar in cassatie moet worden aangenomen, opeisbare vordering had op IBK, terwijl de vordering van Maarssen nog niet bestond, althans daarvan nog moest blijken. De enkele mogelijkheid dat Maarssen een vordering op IBK zou krijgen of zou blijken te hebben behoefde [eiseres] niet van de verrekening te weerhouden, aldus, samengevat, dit subonderdeel.

3.3.8.2. M.i. is deze klacht een, wat anders aangeklede, reprise van de voorgaande en moet zij het lot daarvan moet delen.

Overigens geldt, zoals al bleek, dat een beheersende schuldeiser, zoals [eiseres], een bijzondere positie inneemt. Zulk een schuldeiser moet meer dan gewone schuldeisers rekening houden met de belangen van de andere crediteuren.

3.3.8.3. Ingeval een beheersende schuldeiser zichzelf voldoet terwijl hij ernstig rekening moet houden met een tekort, handelt hij onrechtmatig jegens de andere crediteuren. Terecht merkt de advocaat van Maarssen dan ook op(37) dat de vergelijking die de advocaat van [eiseres] in zijn s.t. maakt tussen enerzijds [eiseres] als directeur en anderzijds de curator, die superpreferente schuldeiser is, mank gaat.

Dat de vordering van Maarssen t.t.v. de verrekening nog niet vaststond, doet daaraan niet af, omdat [eiseres] wel ernstig rekening moest houden met deze vordering. Ook in het arrest Osby (zie noot 30) heeft de Hoge Raad onrechtmatigheid t.o.v. toekomstige schuldeisers aangenomen(38).

3.3.9.1. Subonderdeel 3.6 brengt naar voren dat het hof nader had moeten ingaan op de aard en de wijze van ontstaan van de vordering van [eiseres] op IBK. Het ging hier volgens [eiseres] om een vordering die was ontstaan doordat de bank bij haar een bankschuld van IBK, voor welke schuld [eiseres] zich hoofdelijk aansprakelijk had gehouden, had geïnd.

Voor de vraag of [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld zou de aard van de vordering volgens het middel verschil (kunnen) maken. Het zou hier daarom om een essentiële stelling gaan.

3.3.9.2. Het hof heeft veronderstellenderwijs aangenomen dat [eiseres] een opeisbare vordering had op IBK.

M.i. maakt het voor de onrechtmatigheid niet uit op welke wijze deze vordering is ontstaan.

3.3.9.3. Dat [eiseres] o.g.v. haar hoofdelijke aansprakelijkheid is aangesproken voor een bankschuld van IBK is overigens een normaal gevolg van het zaken doen. [Eiseres] lijkt hier, evenals in feitelijke aanleg, uit het oog te verliezen dat de bank, als zij zich niet hoofdelijk aansprakelijk had gesteld, waarschijnlijk geen lening zou hebben verstrekt aan IBK.

M.i. tracht het middel te suggereren dat [eiseres] vrijwillig en onbaatzuchtig, ten koste van haar privé-vermogen, een vordering van IBK heeft voldaan(39). Zelfs als dit juist zou zijn, hetgeen niet blijkt, zou dit [eiseres], als bestuurder/(indirect) enig aandeelhouder niet het recht geven vorderingen van haarzelf in privé ten koste van andere crediteuren te voldoen. Het hof mocht aan deze stelling van [eiseres] voorbij gaan.

3.3.10.1. Subonderdeel 3.7 heeft weer betrekking op de voorzienbaarheid dat, ingeval van vernietiging van het Utrechtse vonnis, Maarssen haar vordering niet op IBK zou kunnen verhalen en daardoor schade zou lijden. Deze overweging van het hof alsmede de overweging van het hof dat IBK sinds het voorjaar van 1989 niet meer beschikte over enig tegoed en verder geen verhaal bood, zijn volgens dit subonderdeel niet te verenigen met de procedure tegen en de vordering op [betrokkene B].

Het hof zou zijn oordeel op dit punt nader hebben moeten motiveren.

3.3.10.2. In ro. 8, dertiende alinea, van het bestreden arrest heeft het hof aandacht besteed aan de procedure tegen [betrokkene B].

Hetgeen het hof daar overweegt, komt er, samengevat, op neer dat de onzekere afloop van het geding tegen [betrokkene B] onvoldoende waarborgt dat [betrokkene B] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag aan IBK dat groter dan of gelijk is aan het bedrag dat IBK aan Maarssen verschuldigd is. Bovendien is het, volgens het hof, niet zo dat [eiseres], door twee jaar na de verrekening een procedure tegen [betrokkene B] in te stellen, voldoende rekening heeft gehouden met de belangen van Maarssen en daardoor het onrechtmatig karakter van haar handelen heeft weggenomen.

3.3.10.3. Het hof heeft daarmee zijn oordeel voldoende gemotiveerd.

3.3.11.1. Subonderdeel 3.8. valt vervolgens de overweging van het hof, die de in de vorige paragraaf bedoelde motivering bevat, aan.

3.3.11.2. Zoals de advocaat van Maarssen in feitelijke instanties heeft betoogd(40), gaat het niet aan het risico van de procedure tegen [betrokkene B] af te wentelen op Maarssen(41).

De overweging van het hof dat IBK sinds het voorjaar van 1989 niet meer beschikte over enig tegoed en verder geen verhaal bood is ook niet onbegrijpelijk. Dat IBK een procedure tegen [betrokkene B] is begonnen waarborgt immers niet dat zij actief heeft en verhaal biedt(42).

3.3.12.1. Subonderdeel 3.9 werpt op dat het hof de verklaring van [eiseres], dat zij de opbrengsten uit de procedure tegen [betrokkene B] in de eerste plaats zou aanwenden om Maarssen te betalen en dat zij haar resterende vordering op IBK achter zou stellen bij de vordering van Maarssen, niet buiten beschouwing had mogen laten.

3.3.12.2. Dit subonderdeel bouwt voort op de beide voorgaande en deelt het lot daarvan.

3.3.13.1. Subonderdeel 3.10 voert als restklacht aan dat niet valt in te zien dat [eiseres] persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld jegens Maarssen.

3.3.13.3. Dit subonderdeel voegt niets toe aan de overige klachten van het onderdeel en behoeft geen afzonderlijke bespreking

3.3.14 Onderdeel 3 treft in geen van zijn subonderdelen doel.

3.4.1. Onderdeel 4 keert zich tegen de tweede alinea op p. 6(43) (de 11e alinea van ro. 8) van het bestreden arrest.

Het hof heeft hier overwogen:

"De door [eiseres] in grief IX gestelde omstandigheid, dat, indien het bedrag van ƒ 64.592,33 in IBK was terechtgekomen en gebleven, het bedrag had moeten worden verdeeld tussen verschillende schuldeisers, is niet van belang, daar dit geval zich in casu niet voordoet."

3.4.2. Het hof zou hier over het hoofd hebben gezien dat het gaat om het verschil tussen de situatie die ontstond door de verrekening en de situatie die zou zijn ontstaan als [eiseres] de verrekening achterwege had gelaten.

De vaststelling dat het bedrag, indien het in IBK terecht was gekomen, tussen de schuldeisers van IBK had moeten worden verdeeld, zou daarom wel relevant zijn voor de hoogte van de schade. Indien het hof dit niet zou dit hebben miskend, zou zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd zijn.

3.4.3.1. De schuldeisers waar grief IX het oog op had, waren de ABN AMRO bank, de toenmalige advocaat van IBK, [eiseres] en Maarssen.

[Eiseres] ging hierbij tevens uit van de fictieve situatie dat [eiseres] de bank niet zou hebben voldaan(44). Bij m.v.a.(45) heeft de advocaat van Maarssen gesteld dat deze fictieve casus niet relevant is voor de beoordeling, omdat Maarssen nimmer had behoeven te delen met de bank, daar deze al in 1989 was voldaan en nimmer gewacht zou hebben op de uitkomst van de procedure (tussen IBK en Maarssen), omdat zij zekerheid had bedongen in de vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiseres].

3.4.3.2. Dit laatste argument heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk gehonoreerd door te overwegen dat "dit geval zich in casu niet voordoet".

Het hof bedoelt hier dus kennelijk dat de bank, ook indien [eiseres] de verrekening achterwege had gelaten, in 1991 geen crediteur meer zou zijn van IBK(46).

3.4.3.3. Met de vordering van de advocaat van [eiseres] en haar echtgenoot [betrokkene A] heeft het hof rekening gehouden in de laatste alinea van ro. 8.

Alleen [eiseres] blijft dus nog over als crediteur met wie het hof volgens het middel ten onrechte geen rekening heeft gehouden bij de vaststelling van de hoogte van de schade. Indien [eiseres] de verrekening achterwege had gelaten, had Maarssen haar vordering, tot een bedrag van ƒ 52.082,84 op IBK kunnen verhalen. Dit had Maarssen vrij gestaan, omdat zij als "gewone" schuldeiser geen rekening had behoeven te houden met de belangen van andere crediteuren.

3.4.3.4. Aangezien niet is gesteld of gebleken dat IBK, indien [eiseres] de verrekening achterwege had gelaten, in staat van faillissement zou hebben verkeerd, of dat [eiseres] t.b.v. zichzelf beslag zou hebben gelegd onder IBK, zou er ook geen sprake geweest zijn van een situatie waarin Maarssen had moeten delen met [eiseres].

Een vergelijking tussen de werkelijke situatie, waarin [eiseres] heeft verrekend, en de fictieve situatie die zou zijn ontstaan als [eiseres] niet zou hebben verrekend, leidt dus tot de door het hof vastgestelde schade.

3.4.4. Onderdeel 4 is vergeefs voorgesteld.

4. CONCLUSIE

Ik concludeer tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eiseres in de kosten.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

1. Volgens de s.t. van de advocaat van Maarssen, nr. 1.2, p. 1, en volgens de s.t. van de advocaat van [eiseres], nr. 1.2, p.1, is [eiseres] enig bestuurder. Dit blijkt ook uit prod. 14 bij c.v.r. (uittreksels uit het handelsregister m.b.t. IBK en IBK Beheer- en Beleggingsmaatschappij B.V. d.d. 15 mei 1995).

2. Het hof (ro. 1, sub iii) spreekt van de ABN-AMRO Bank, maar die bestond toen nog niet. Zie de brief van de toenmalige Amro bank aan IBK van 28 december 1988, overgelegd als prod. A 1 bij m.v.gr. Die brief is ook als ongenummerde bijlage gevoegd bij de brief van Jonker aan [eiseres] van 2 oktober 1996, welke brief met bijlagen bij brief van 10 oktober 1996 door de advocaat van [eiseres] en [betrokkene A] aan de rechtbank is gezonden t.b.v. de comparitie. E.e.a. is ook gehecht aan het p.-v. van comparitie van 18 oktober 1996.

3. Prod. 2 bij c.v.r.

4. [Eiseres] is in juni 1990 in dienst getreden bij een ander. De desbetreffende arbeidsovereenkomst is inmiddels beëindigd.

5. Middelonderdeel 3.7 bestrijdt deze feitelijke vaststelling; zie hierna, afd. 3.3.10.

6. Ook hier zegt het hof: ABN-AMRO Bank (ro. 1, sub vi). Zie echter prod. A 2 bij m.v.gr. Op het rekeningafschrift is boven de naam van [eiseres] met de pen aangetekend:"lening van"; ook overgelegd in eerste aanleg, o.m. als prod. G8 bij c.v.a. na comp. van 4 maart 1997.

7. Prod. 4 en 5 bij c.v.r.

8. In de onderhavige procedure hebben [eiseres] en [betrokkene A] aanvankelijk in het midden gelaten aan wie dit bedrag is betaald. Vgl. ro. 2.3 van het tussenvonnis van de rechtbank van 19 juni 1996. De valutadatum is blijkens het rekeningafschrift van 4 december 1991(prod. A 3 bij m.v.gr.;ook overgelegd in eerste aanleg, o.m. als prod. G11 bij c.v.a. na comp., zitting 4 maart 1997.

9. Prod. A 4 bij m.v.gr.

10. Prod. G 1 bij c.v.a. na comp. van 4 maart 1997.

11. Vgl. prod. G 4 bij c.v.a. na comp. d.d. 4 maart 1997.

12. Vgl. prod. G 5 bij c.v.a. na comp. d.d. 4 maart 1997. Zie ook s.t. van [eiseres], nr. 1.17, p. 3, waarin deze heeft gesteld dat de procedure tegen [betrokkene B] inmiddels is afgedaan en dat de van [betrokkene B] ontvangen gelden aan Maarssen zijn betaald, zodat ook de onderhavige procedure deels is afgedaan (zie ook nr. 1.4, p. 1, van deze s.t). Bij dupliek in cassatie (nr. 2, p. 2) heeft Maarssen deze stellingen weersproken. In zijn s.t. (p. 10, voetnoot 3) heeft Maarssen gesteld dat de rb. in Zutphen op 20 april 2000 een eindvonnis heeft gewezen waarin [betrokkene B] is veroordeeld tot betaling van ƒ 44.521 aan IBK.

13. Prod. 8 bij c.v.r.

14. Prod. 9 bij c.v.r.

15. Vgl. prod. G 6 bij c.v.a. na comp. d.d. 4 maart 1997. Volgens de akte uitlating productie, nr. 10, p. 3, van Maarssen van 6 mei 1997 is dit beslag inmiddels is opgeheven.

16. Prod. A 5 bij m.v.g.

17. Vgl. ro. 6 van het eindvonnis. Zie roo. 8-10 van het eindvonnis voor het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] voor het totale bedrag van ƒ 64.592,33 aansprakelijk was.

18. S.t. [eiseres], § 3.4., p. 7.

19. Zie haar s.t., § 3.2., p. 6.

20. Zie HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367, met gegevens in de concl (De Vries Lentsch-Kostense), sub 5, en HR 19 mei 2000, NJ 2000, 603, m.nt. H.J. Snijders.

21. Het tweede in noot 20 genoemde arrest is van later tijd dan het bestreden arrest, maar het herhaalde, voor zover hier van belang, slechts de in het eerdere arrest geformuleerde regel.

22. Maarssen.

23. Ro. 8, 9e alinea, van het bestreden arrest.

24. HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286, m.nt. J.M.M. Maeijer (Beklamel) en HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766, m.nt. J.M.M. Maeijer (Romme/Bakker)

25. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295, m.nt. J.M.M. Maeijer (Oosterhof).

26. HR 9 mei 1986, NJ 1986, 792, m.nt. W.C.L. van der Grinten.

27. Ro. 3.2, NJ, p. 3033, lk.

28. Toen het zich terugtrok uit een door BLG (Bouwfonds Limburgse gemeenten) zelf opgerichte stichting en zich zijn vordering uit rekening-courant liet voldoen.

29. Daarmee wordt gedoeld op de in de vorige noot genoemde terugtrekking.

30. J.B. Wezeman (Aansprakelijkheid van bestuurders, diss., RUG, 1998, p. 117) wijst erop dat de norm die de HR hier voor de voorzienbaarheid hanteert soepeler lijkt dan in het arrest Osby van 25 september 1981, NJ 1982, 443, m.nt. J.M.M.Maeijer.

31. NJ, p. 3044, lk onderaan, rk bovenaan.

32. Zie s.t. advocaat [eiseres], nr. 1.8, p. 2.

33. Vgl. s.t. advocaat Maarssen, nr. 2.3.2 laatste alinea, p. 7.

34. Vgl. voorts HR 8 november 1991, NJ 1992, 174, m.nt. J.M.M. Maeijer (Nimox) en HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727, m.nt. P. van Schilfgaarde (Coral/Stalt).

35. 9e alinea van ro. 8.

36. Vgl. s.t. advocaat Maarssen, nr. 2.3.1, p. 6-7.

37. C.v.d. in cass., nr. 3, p. 2.

38. Zie ook s.t. advocaat Maarssen, nr. 2.3.4, p. 8-9.

39. Zie ook de s.t. van de advocaat van Maarssen, § 2.3.5, p. 9, waarin een parallel wordt getrokken met het arrest Keulen/BLG.

40. C.v.r. tevens houdende wijziging van eis, nr. 14, p. 6 en m.v.a., nr. 32, p. 9.

41. In dit verband wijs ik nogmaals op de parallel met het in noot 34 genoemde arrest Nimox.

42. Vgl. s.t. Maarssen, § 2.3.6, i.h.b. de laatste twee alinea's, p. 10. Overigens heeft het hof overwogen dat IBK al in 1991 "sluimert" i.v.m. de Utrechtse procedure, niet i.v.m. de (Zutphense) procedure tegen [betrokkene B]. Het is evenwel niet onmogelijk dat het hof heeft aangenomen dat IBK ook i.v.m. deze laatste procedure, die later is begonnen, sluimert. Anders dan de advocaat van Maarssen in haar s.t. stelt, heeft het hof dit echter niet expliciet overwogen.

43. Het middel spreekt van p. 5, maar dat lijkt mij een kennelijke verschrijving.

44. M.v.gr., nr. 31, pp. 14-15.

45. Nr. 34, p. 10.

46. Zie ook s.t. Maarssen, nr. 2.4, p. 12 en c.v.d. in cassatie, nr. 4, pp. 2-3.