HR, 07-12-2001, nr. R01/009HR

Nr. R01/009 HR

Mr. Huydecoper

Parket, 12 oktober 2001

Conclusie inzake

[De vrouw]

Verzoekster tot cassatie

tegen

[De man]

Verweerder in cassatie (niet verschenen)

Feiten en procesverloop

1) In deze zaak is in cassatie slechts nog in geschil de door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot levensonderhoud. Over de feiten en het procesverloop kan ik betrekkelijk kort zijn.

2) De feiten zijn door het hof in de bestreden beschikking vastgesteld onder rov. 2.1. Partijen zijn op 8 september 1970 te [woonplaats] in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Het huwelijk is op 7 maart 2000 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 1 december 1999 in de registers van de burgerlijke stand. Uit het huwelijk van partijen zijn drie kinderen geboren, waaronder [het] - ten tijde van de bestreden beschikking - minderjarige [kind], geboren op 19 januari 1983.

3) Verzoekster tot cassatie (de vrouw) heeft in haar inleidend verzoekschrift - onder meer en voor zover thans nog van belang - een bedrag van ƒ 10.000,- per maand voor haar levensonderhoud verzocht. Verweerder in cassatie - de man - heeft daartegen als verweer aangevoerd dat zijn draagkracht niet toereikend zou zijn.

De rechtbank Utrecht heeft bij beschikking van 1 december 1999 de alimentatie van de vrouw vastgesteld op ƒ 6.600,- per maand.

4) Tegen deze beschikking is de man in hoger beroep gegaan. In zijn grieven heeft hij zich gericht tegen de bepaling van de draagkracht door de rechtbank. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend. Tijdens de mondelinge behandeling op 16 oktober 2000 heeft de man ook de behoefte van de vrouw betwist(1).

Het hof Amsterdam heeft bij beschikking van 16 november 2000 de alimentatie voor de vrouw vastgesteld op ƒ 5000,- per maand.

5) Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw (tijdig(2)) cassatieberoep ingesteld. De man heeft geen verweerschrift ingediend(3).

Bespreking van het cassatiemiddel

6) In rov. 3.4 heeft het hof overwogen dat de man alsnog tijdens de mondelinge behandeling de behoefte van de vrouw heeft bestreden. In rov. 3.5 vervolgt het hof met de overweging:

"Het hof zal er bij de bepaling van de behoefte van de vrouw van uitgaan dat, ondanks enige door haar gestelde en niet weersproken fysieke beperkingen, niet aannemelijk is geworden dat zij thans geen enkele verdiencapaciteit heeft, waarbij het hof onder meer haar leeftijd en die van de nog thuis wonende kinderen van partijen in aanmerking neemt, alsmede de situatie op de arbeidsmarkt en de omstandigheid dat de vrouw redelijk recente werkervaring heeft."

Onderdeel A van het middel bestrijdt deze overwegingen. Daartoe voert het aan dat het hof de ruimte die bestaat om argumenten in aanmerking te nemen die niet als grief aan de orde zijn gesteld heeft miskend; en voorts dat de man geen gemotiveerde betwisting (maar slechts een enkele terloopse opmerking) heeft ingebracht met betrekking tot de behoefte van de vrouw, wat zou meebrengen dat de door het hof aan de stellingen van de man gegeven uitleg onbegrijpelijk is. Subsidiair verdedigt het onderdeel dat de vrouw in de gelegenheid gesteld had moeten worden om verweer te voeren en zo nodig haar standpunt te herzien; en dat de (impliciete) beslissing dat de vrouw niet onredelijk in haar verdediging is benadeeld, nadere motivering behoefde.

7) Het middel noemt zelf een aantal opmerkingen van de man over de behoefte van de vrouw. Deze worden door het middel gekwalificeerd als zeer terloopse opmerkingen, die daarom niet als een gemotiveerde betwisting zouden mogen worden opgevat. De eerste van deze uitlatingen staat in de toelichting namens de man op productie 4 in appel(4):

"Productie 4: Een overzicht opgesteld door de boekhouder waaruit de teruggang van het vermogen van [de man] blijkt, omdat partijen al jarenlang op een veel te grote voet leven."

In de pleitnotitie in appel wordt onder 3 namens de man gesteld:

"Het is juist dat partijen ten tijde van het huwelijk royaal hebben geleefd, alhoewel de behoefteberekening die de vrouw in het geding heeft gebracht daarvan wel een zeer overtrokken beeld schetst. De man betwist dan ook de hoogte van de daarin gestelde bedragen."

Onder 7 en 8 in dezelfde pleitnotitie wordt opgemerkt:

"7. Indien wij dan komen te spreken over de behoefte van de vrouw, dan dienen ook deze aspecten in ogenschouw te worden genomen. Voorts dient punt van bespreking te zijn de wijze waarop en de termijn waarbinnen de vrouw in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. De situatie op dit moment is dat de man 80 uur werkt in zijn onderneming en dat de vrouw geen enkele bijdrage verricht."

"8. Als het hier echter bij zou blijven dan zou [de man] daar nog mee kunnen leven. Nu echter staat uit de gedingstukken onomstotelijk vast dat de vrouw de man op vrijwel elk niveau bestrijdt en door de wijze waarop zij dit meent te moeten doen - wil [de man] dit aspect uitdrukkelijk aan de orde stellen."

8) Het procesdossier bevat nog enkele andere mogelijk relevante passages. Namens de vrouw is in appel opgemerkt(5):

"De man komt niet in beroep tegen de behoefte van de vrouw, noch van de zoon aan een bijdrage van de man en de door de vrouw en de zoon gestelde omvang daarvan. De behoefte aan de door de Rechtbank bepaalde alimentatie staat derhalve vast."

In de pleitnotitie in appel namens de man onder 2, staat:

"[De man] zal in deze pleitnotitie ingaan op de volgende onderwerpen:

(...)

- de gestelde welstand ten tijde van het huwelijk en de daaruit voortvloeiende behoefte van de vrouw (...)"

De pleitnotitie namens de man is in vette koppen verdeeld met als onderwerp:

A. Inleiding,

B. De welstand van partijen,

C. De boekhouding van de onderneming, en

D. De bestanddelen van de alimentatieberekening.

De geciteerde nrs. 3, 7 en 8 uit de pleitnotitie bevinden zich onder het hoofd B.

In de pleitnotitie namens de vrouw in appel onder 8, staat:

"Met productie 4 behorende bij de brief van 6 oktober 2000, wil de man vermoedelijk aantonen dat partijen op te grote voet geleefd hebben tijdens hun huwelijk. Dat zou betekenen dat de behoefte van de vrouw ter discussie wordt gesteld. Dit is een opmerkelijke stelling. In het beroepschrift heeft de man geen grief geformuleerd over de behoefte van de vrouw en ook overigens heeft de man in eerste aanleg de behoefte niet ter discussie gesteld. (...) Deze productie 4 is volstrekt buiten de orde."

In het proces-verbaal van verhoor op het verzoekschrift in hoger beroep is op p. 3/4 opgenomen dat de advocaat namens de vrouw heeft opgemerkt:

"De behoefte van de vrouw was niet eerder aan de orde en kan dus thans niet ter discussie staan. In het beroepschrift van de man is geen grief opgenomen met betrekking tot de behoefte van de vrouw en [het kind]; het gaat om de draagkracht van de man.(...)"

Zelf heeft de vrouw blijkens hetzelfde proces-verbaal gezegd (blijkbaar: in antwoord op een haar gestelde vraag, naar in de rede ligt: van een van de leden van het hof):

"Ik hoor u vragen of ik "verdiencapaciteit" heb. Ik werkte in de zaak, maar hield mij niet bezig met de verkoop; ik mag, omdat ik een ongeluk heb gehad, niet staan. Ik hield mij bezig met andere activiteiten....Ik weet niet of ik nu aan passend werk kan komen. Ik heb geen plannen."

Voor het overige heb ik in de gedingstukken geen stellingen van partijen gevonden die de behoefte van de vrouw (kunnen) betreffen.

9) Het eerste argument dat in het middel onder A wordt aangevoerd - het argument dat onbegrijpelijk zou zijn dat het hof tot de slotsom is gekomen dat de man een voldoende gemotiveerde betwisting van de behoefte van de vrouw heeft aangevoerd - moet worden beoordeeld met inachtneming van de regel dat de vaststelling en uitlegging van wat de procespartijen hebben aangevoerd, voorbehouden is aan de rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan alleen beoordeeld worden of het oordeel van de rechter begrijpelijk is - zoals het middel ook tot uitgangspunt neemt.

Bij deze beoordeling is mede van belang of de partij in wier nadeel de desbetreffende beslissing uitvalt, redelijkerwijs bedacht kon zijn op de uitleg die de rechter aan de partijstellingen heeft gegeven, en daarmee bij het voeren van haar verweer rekening heeft kunnen houden. Inzoverre gaat het niet alleen om een toetsing aan begrijpelijkheid, maar speelt het procesrechtelijke beginsel van hoor en wederhoor (daarbij) een rol. "Hoezeer ook onbekrompen uitlegging van grieven aanbeveling verdient, als de rechter de grief te ver oprekt, d.w.z. verder dan voor de wederpartij kenbaar was, kan de uitlegging in cassatie met succes als onbegrijpelijk worden bestreden."(6)

10) In deze zaak meen ik, dat het hof de grens inderdaad heeft veronachtzaamd. Noch in de uitlatingen van de man in de processtukken, noch in wat van zijn kant in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel is vastgelegd, valt de gemotiveerde stelling te lezen dat bij de beoordeling van de behoefte van de vrouw rekening zou moeten worden gehouden met "verdiencapaciteit" aan haar kant. De - inderdaad als terloops te kwalificeren - verwijzing naar de mogelijkheid dat de vrouw in eigen levensonderhoud zou kunnen voorzien uit al. 7 van de pleitnota namens de man in appel is al te summier om te beantwoorden aan de eis dat de wederpartij, de vrouw, redelijkerwijs moet hebben kunnen begrijpen dat dit punt mede tot inzet van de rechtsstrijd werd gemaakt; en dat wordt niet anders doordat, blijkens de aangehaalde passages uit het p.-v. van de mondelinge behandeling, (van de kant van het hof) wel een vraag over het onderwerp is gesteld. Ook dat levert niet een (voldoende duidelijke) aankondiging op, dat dit punt - van de kant van de man - tot onderwerp van het geschil werd gemaakt.

11) Dat is te meer het geval omdat wat de man wel had doen aanvoeren, het accent(7) legt op een heel ander aspect van de behoefte van de vrouw. De hiervoor aangehaalde stellingen strekten er immers vooral toe, dat bij de beoordeling van de behoefte van de vrouw in aanmerking zou moeten worden genomen dat partijen lange tijd op te grote voet zouden hebben geleefd (en dat daarom niet het destijds bestaande uitgavenpatroon, maar een minder royale standaard als maatstaf moet worden genomen). Door het accent zo te leggen, werd de aandacht nog eens afgeleid van het toch al met maximale beperktheid opgevoerde onderwerp van de verdiencapaciteit van de vrouw. Dat het hof blijkbaar heeft geoordeeld dat (ook) dat aspect van de behoefte van de vrouw wèl voldoende duidelijk in het debat betrokken was, vind ik dan ook onverenigbaar met de op dit punt geldende regels van hoor en wederhoor in het procesrecht, en daarom niet goed te begrijpen(8).

12) In het verlengde van wat ik zojuist betoogde zal het niet verbazen, dat ik ook het subsidiaire argument van onderdeel A van het middel onderschrijf: het argument dat erop neer komt dat, voorzover de nieuwe stellingen die bij de mondelinge behandeling in appel aan de orde zijn gekomen al als deugdelijk ten processe aan de orde gesteld mochten worden aangemerkt, het hof er toch rekening mee had moeten houden dat de vrouw de gelegenheid moest krijgen om zich daartegen adequaat te verweren. Ik meen dat dat voor de beide aspecten van de zaak die de behoefte van de vrouw betreffen, aan de orde was - dus zowel bij de vraag of de vrouw een relevante verdiencapaciteit heeft, als bij de vraag of bij de bepaling van de behoefte rekening mag worden gehouden met de (beweerdelijk te royale) levensstandaard die de partijen in de jaren kort voor de scheiding in praktijk hadden gebracht.

Bij het eerste van die twee aspecten ligt het echter nog wat geprononceerder dan bij het tweede. Ik meen namelijk, zoals hiervoor al bleek, dat de vrouw wat dat betreft - dus: wat betreft haar verdiencapaciteit - nog minder aanleiding had om er rekening mee te houden dat zij haar verweer daarop diende te richten. Bovendien meen ik dat de vrouw - voorzover dit al anders zou zijn - met dit gegeven nog later (namelijk op zijn vroegst in de loop van de mondelinge behandeling in appel) - is geconfronteerd, en aan de hand van een nog minder duidelijke en uitgesproken opstelling van de kant van de man.

13) Het middel neemt met juistheid tot uitgangspunt dat in de procedure tot vaststelling of wijziging van een uitkering tot levensonderhoud, een uitzondering geldt op de regel dat beoordeling van nieuwe stellingen van een appellant die het kader van de aangevoerde grieven te buiten gaan, slechts geoorloofd is als de wederpartij ermee heeft ingestemd dat die stellingen in het debat worden betrokken. Dat volgt inderdaad uit de beslissingen van de Hoge Raad die het cassatierekest onder 2.2 aanhaalt; maar zoals het rekest in aansluiting daarop naar voren brengt, is in deze beslissingen van de Hoge Raad telkens benadrukt dat er bij toepassing van deze (uitzonderings)regel op moet worden toegezien dat aan de verweerder in appel de gelegenheid moet worden geboden om zijn verweer aan te vullen, of om zijn standpunten te herzien.

Wat deze regel in concreto meebrengt is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het betreffende geval. Scherpe grenzen kunnen daarbij niet worden aangegeven. Men kan zich ook afvragen of in cassatie getoetst kan worden of de rechter in de feitelijke aanleg de hier te beoordelen regel heeft miskend, zolang de betreffende beslissing niet expliciet van een afwijkende rechtsopvatting blijk geeft(9). De motivering van een beslissing over toepassing van deze regel kan echter in elk geval in cassatie worden beoordeeld(10). Ik neig ertoe te denken dat de onderhavige beslissing er blijk van geeft dat het hof de regel zelf heeft miskend (en er vermoedelijk niet bij heeft stilgestaan dat het die regel in acht moest nemen). In ieder geval meen ik echter dat bij gebreke van een draagkrachtige motivering, onvoldoende begrijpelijk is dat het hof (stilzwijgend) heeft kunnen oordelen dat het het onderhavige gegeven in zijn beoordeling kon betrekken zonder de vrouw de gelegenheid te geven, zich daar nader over uit te laten(11).

14) Daarbij komt ook betekenis toe aan het (door het middel ter sprake gebrachte) feit, dat uit de stukken niet blijkt dat het hof partijen al bij de mondelinge behandeling heeft laten weten, dat het ook de behoefte van de vrouw in zijn oordeel zou betrekken (zodat de vrouw erop voorbereid moest zijn om haar verweer op dat punt dadelijk en zo volledig mogelijk naar voren te brengen). Wat het middel hier suggereert, namelijk: dat de rechter verplicht zou zijn om zijn beslissing hierover dadelijk bij de mondelinge behandeling kenbaar te maken, lijkt mij een stap te ver; maar als de rechter partijen hierover in het ongewisse heeft gelaten, is dat wel een factor die hij in aanmerking moet nemen bij de beoordeling of de door een nieuw argument "overvallen" partij voldoende gelegenheid heeft gehad om zich te verweren.

15) Onderdeel A klaagt er ook over dat het hof nader had moeten motiveren waarom het laattijdig aangevoerde gegeven van de behoefte van de vrouw kon worden beoordeeld, zonder dat de vrouw in haar verweer onevenredig werd benadeeld. Dit argument ligt in het verlengde van het zo-even besprokene, en kan op dezelfde wijze worden beoordeeld. Of de vrouw onevenredig in haar verweer is benadeeld hangt immers vooral (zij het misschien niet geheel) af van de mate waarin haar de gelegenheid is geboden om zich tegen het laattijdig te berde gebrachte gegeven teweer te stellen en om haar stellingen daaraan aan te passen. Nu ik meen dat dat laatste inderdaad niet adequaat door het hof is beoordeeld, komt ook het (impliciete) oordeel dat de vrouw niet onevenredig in haar verweer benadeeld is, in de lucht te hangen.

16) Voor het geval over onderdeel A van het middel anders zou (moeten) worden geoordeeld bespreek ik ook de twee andere middelonderdelen, beginnend met onderdeel B.

Dit onderdeel neemt tot uitgangspunt dat de vaststelling dat de vrouw over enige verdiencapaciteit beschikt, moet worden aangemerkt als een vaststelling die leidt tot definitieve beëindiging van het recht van de vrouw op alimentatie (uiteraard: voorzover zij door haar verdiencapaciteit in staat is in eigen onderhoud te voorzien). Daarom zou het oordeel daarover moeten voldoen aan de "verzwaarde" motiveringseis die geldt voor beslissingen met het ingrijpende karakter van definitieve beëindiging van een recht op alimentatie(12).

Dat uitgangspunt lijkt mij niet juist. Het oordeel dat de vrouw over (enige) verdiencapaciteit beschikt leidt niet tot een definitieve beëindiging van haar aanspraak op alimentatie, en ook niet tot een aantasting van haar desbetreffende aanspraken die daarmee op een lijn moet worden gesteld. Zodra blijkt dat de thans aangenomen verdiencapaciteit niet (meer) bestaat, of niet meer in dezelfde omvang bestaat, kan de vrouw aanspraak maken op een nadere vaststelling van haar recht op levensonderhoud, met inachtneming van de omstandigheden zoals die dan zullen gelden. In dat opzicht verschilt deze vaststelling van de vaststelling dat de alimentatiegerechtigde verwijtbaar de mogelijkheden om in eigen onderhoud te voorzien voorbij heeft laten gaan (het geval dat in een belangrijk deel van de beslissingen van de Hoge Raad over definitieve beëindiging van het recht op alimentatie aan de orde was, o.a. in het in voetnoot 12 aangehaalde geval): dat is inderdaad een omstandigheid waarbij toekomstige wijziging niet denkbaar is, en waarbij de aanspraak op levensonderhoud dus definitief verloren gaat.

17) Hier gaat het om een "gewone", aan tussentijdse wijzigingen onderhevige omstandigheid. In de rechtspraak van de Hoge Raad(13) pleegt die dan ook te worden beoordeeld aan de hand van de motiveringseis die algemeen geldt voor omstandigheden die (slechts) de behoefte en de draagkracht van de partijen bij het alimentatiegeschil betreffen. Terwijl de motiveringseis voor beslissingen die definitieve beëindiging van een recht op levensonderhoud meebrengen een "verzwaarde" is, geldt voor omstandigheden als de onderhavige dat in het algemeen geen hoge eisen aan de daarbij gegeven motivering mag worden gesteld(14).

18) Middelonderdeel B klaagt verder dat de beslissing van het hof over de verdiencapaciteit van de vrouw, ook afgezien van het door het middel verdedigde uitgangspunt (met betrekking tot de motiveringseis), onvoldoende gemotiveerd is; maar als men het uitgangspunt voor onjuist houdt, zie ik niet in dat die klacht kan opgaan. Het hof heeft zijn onderhavige vaststelling gemotiveerd door te verwijzen naar het (onweersproken) feit dat de vrouw (betrekkelijk) recente werkervaring heeft, naar haar leeftijd, naar de leeftijd van de nog thuis wonende kinderen (kennelijk, zij het stilzwijgend, aannemend dat die leeftijd meebrengt dat deze kinderen slechts weinig aandacht van de vrouw behoeven); en tenslotte door te verwijzen naar de (door het hof klaarblijkelijk als gunstig beoordeelde) situatie op de toenmalige arbeidsmarkt(15). Dat zijn factoren die ongetwijfeld kunnen bijdragen tot het oordeel dat de vrouw over (enige) verdiencapaciteit beschikt. Onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd is dat oordeel daarom volgens mij niet(16). De motiveringsplicht gaat niet zo ver dat de rechter de mate waarin hij aan door hem vastgestelde factoren gewicht heeft toegekend, in kwalitatief of kwantitatief opzicht nader moet aangeven (verondersteld al dat dat mogelijk is)(17). Of men 's hofs beoordeling juist acht kan gevoeglijk buiten beschouwing blijven, nu voor beoordeling van die beoordeling, in cassatie geen plaats is.

19) Onderdeel C van het middel bestrijdt de overwegingen van het hof die betrekking hebben op de samenhang tussen de aanspraak van de vrouw op alimentatie, en de aanspraken die partijen als vennoten in de door hen aangegane v.o.f. jegens elkaar hebben.

Ik begrijp het eerste deel van de hier bestreden overweging(en) zo, dat het hof de vastgestelde onderhoudsbijdrage ook daarom gerechtvaardigd acht, omdat de vrouw als vennote in de firma waar de man zijn inkomen mee verdient, een zekere aanspraak kan maken op de resultaten van die firma(18). Het (overwegend feitelijke) oordeel dat dit gegeven de vrouw een wat "zwaardere" aanspraak op onderhoud ten laste van de man geeft vind ik begrijpelijk, en niet met enige rechtsregel strijdig.

20) Van het tweede onderdeel van de hier bestreden overweging moet ik bekennen, dat ook ik niet helemaal begrijp wat het hof hier bedoeld heeft. De "heersende leer" over de plaats van alimentatie (-rechten en -verplichtingen) in een goederengemeenschap komt erop neer, dat die rechten/verplichtingen buiten de gemeenschap vallen (daarbij heeft men dan het oog op de huwelijksgemeenschap; maar de gebezigde redenen zijn ook op andere gemeenschappen toepasselijk, in het overigens vermoedelijk zeldzame geval dat alimentatie daarin betrokken zou kunnen worden)(19). In het licht van die leer ligt het niet voor de hand om bij de boedelscheiding die tussen de onderhavige partijen moet plaatsvinden, de alimentatie wel als relevant gegeven in aanmerking te nemen. Dat wordt ook niet anders doordat, zoals ik eerder veronderstelde, het hof bij de vaststelling van de alimentatie ook rekening heeft gehouden met het feit dat aan de vrouw een zekere aanspraak toekwam uit hoofde van de vennootschap waarin partijen samen vennoot zijn. Misschien bedoelt het hof dat de aanspraken van de vrouw als vennote, voorzover daarmee bij de bepaling van de alimentatie rekening is gehouden (en de man de vastgestelde alimentatie heeft betaald), in zoverre als gekweten moeten worden aangemerkt(20); maar als het hof dat bedoeld heeft, is dat met de overweging dat de alimentatie "inbegrepen" moet worden geacht in het aandeel van de vrouw in de huwelijksgemeenschap bepaald niet gelukkig onder woorden gebracht.

21) Intussen stond het hof in de onderhavige zaak niet voor beslissingen over de boedelscheiding, en kon het hof in het kader van de beslissingen die het wel moest nemen, ook geen bindende vaststellingen over de - immers niet aan het hof ter beoordeling staande - boedelscheiding doen. Het betreft hier dus een overweging ten overvloede, een bij het hof opgekomen gedachte waarvan het college het de moeite waard vond, die aan degene die mogelijk wèl over de boedelscheiding te oordelen zal krijgen, mee te geven. Voor de uitkomst van de beslissing waar het hof voor stond, dus voor de vaststelling van de alimentatie, lijkt deze gedachte mij niet van invloed te zijn geweest. Ik vind het onaannemelijk dat het hof, als het zich op dit punt een andere voorstelling had gemaakt, tot een andere vaststelling van de alimentatie had kunnen komen. Per saldo meen ik daarom dat de onderhavige klacht geen doel treft: hoewel de hier bestreden overweging van het hof inderdaad op een misverstand lijkt te berusten (en daarom niet dadelijk begrijpelijk is), heeft dat voor de gegeven beslissing geen verschil gemaakt, en heeft de vrouw dus geen belang bij de constatering dat deze overweging niet boven kritiek verheven is.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Rov. 3.4. van de bestreden beschikking van het hof.

2 Binnen twee maanden, ingevolge art. 426 lid 1 Rv.

3 De aan de man toegezonden kopie van het cassatierekest is ter griffie terug ontvangen met de aantekening dat het stuk (na als aangetekende zending te zijn aangeboden) niet was afgehaald. Kennisneming van het dossier wekt de indruk, dat het misschien naar een verkeerd adres (nl. dat van de vrouw) is gestuurd. Navraag bij de raadsman van de man heeft echter uitgewezen dat de man tijdig van het cassatierekest op de hoogte was en dat hij ervoor heeft gekozen in cassatie geen verweer te voeren.

4 Brief van 6 oktober 2000, p. 2.

5 Verweerschrift, nr. 7, p. 2.

6 Ras - Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2001), nr. 40; zie ook Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Korthals Altes, aant. 11 bij de Inleiding van Boek 1, titel 11 (p. I.11-870c - I.11-870d); en de in deze vindplaatsen aangehaalde rechtspraak.

7 Met dien verstande dat ik niet verbaasd ben dat het middel ook deze stellingen als "terloops" kwalificeert.

8 Het is natuurlijk denkbaar dat dit punt buiten het kader van de pleitnota in appel, bij de mondelinge behandeling in meer detail (mondeling) naar voren is gebracht, zonder dat dat uit het p.v. blijkt. Als dat de reden is waarom het hof meende dat het punt wel naar behoren aan de orde was gesteld, moet dat echter uit de motivering van de betreffende beslissing kunnen worden opgemaakt. Anders blijft het zo dat de motivering op een wezenlijk punt gebrekkig is.

9 In de beschikking HR 28 februari 1992, NJ 1992, 409 waarop het middel in dit verband een beroep doet heeft de HR zich er niet over uitgesproken of de bedoelde regel was geschonden (maar een motiveringsklacht, gericht op de beslissing in kwestie, gegrond bevonden). A-G Fokkens had in die zaak wel geconcludeerd dat de regel niet was nageleefd.

10 Zoals dus gebeurde in de beslissing die in de vorige voetnoot wordt aangehaald.

11 Daarvoor hoeft niet perse een beslissing van die strekking te worden gegeven. Een vraag, bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, of de vrouw behoefte had zich hierover nader uit te laten zou (verondersteld dat die vraag met "nee" werd beantwoord) voldoende zijn.

12 Dat die motiveringseis inderdaad geldt voor beslissingen die definitieve limitering van het recht op levensonderhoud meebrengen, is vele malen door de Hoge Raad beslist, zie laatstelijk bijv. HR 19 januari 2001, NJ 2001, 274, rov. 3.2.

13 Een recent voorbeeld is HR 13 juli 2001, zaaknr. R00/157HR, JOL 2001, 435, zie i.h.b. de conclusie van (destijds) A-G Hartkamp, al.5.

14 Laatstelijk, naast het in de vorige voetnoot genoemde geval, bijv. HR 9 februari 2001, zaaknr. R00/047HR, JOL 2001, 103, rov. 3.3 en de conclusie van (destijds) A-G Hartkamp, al. 2 en HR 10 december 1999, NJ 2000, 4, rov. 3.3.

15 De ontwikkelingen op die markt sedert de beslissing van het hof, illustreren nader dat het hier een gegeven betreft waarbij geredelijk wijziging van de omstandigheden kan plaatsvinden.

16 De onderhavige zaak verschilt in dit opzicht wezenlijk van HR 10 januari 1997, o.a. kenbaar uit Echtscheidingsbulletin 1974 p. 8 e.v., waarop namens de vrouw een beroep is gedaan; zie voor een vergelijkbaar geval (waarin wèl van een motiveringsgebrek sprake was) HR 22 september 2000, NJ 2001, 228 m.nt. Wortmann. In deze zaak heeft het hof wel aangegeven, welke factoren het bij de onderhavige beslissing in zijn oordeel heeft betrokken.

17 Zie bijv. HR 17 maart 2000, NJ 2000, 313, rov. 3.3 en 3.4.

18 Ik neem aan dat het hof niet heeft bedoeld dat de vrouw ook nu nog onverkort aanspraak kan maken op het volgens de vennootschapsovereenkomst aan haar toekomende winstaandeel, al was het maar omdat de vrouw sedert het uiteengaan van partijen niet meer aan de firma zal bijdragen zoals zij dat daarvoor deed, en zoals de overeenkomst van partijen ook beoogd zal hebben. Ik denk dat het hof bedoeld heeft dat de hoedanigheid van vennote de vrouw een sterkere aanspraak geeft op wat de man thans aan winst uit "zijn" onderneming realiseert, dan haar aanspraak op levensonderhoud ten laste van de man alleen zou doen; maar dat het hof zich niet heeft willen uitspreken over de omvang van de rechten van de vrouw in haar hoedanigheid van vennote.

19 Zie de conclusie van A-G Vranken voor HR 25 juni 1993, NJ 1994, 31 m.nt. WMK, al. 8. De daar aangehaalde literatuurvindplaatsen moeten inmiddels luiden: De Bruijn c.s., Het Nederlandse Huwelijksvermogensrecht (1999), p. 136; Klaassen-Eggens-Luijten, Huwelijksgoederen- en Erfrecht (1999), p. 83; Asser-de Boer (1998) nr. 307; VanMourik-Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding (1997), p. 168-169; Pitlo/v.d.Burght/Rood-de Boer, Personen- en Familierecht (1996), p. 208; Kraan, Het huwelijksvermogensrecht (1998), p. 23. Zie ook Kleijn/ v. Duijvendijk-Brand, Zo zijn we getrouwd (1992), p. 54-55.

20 Een complicatie, waar het middel op wijst, is dat de aanspraken die partijen aan de vennootschapsovereenkomst ontlenen, althans tot het moment van de ontbinding van de huwelijksgemeenschap, wel in de gemeenschap vallen; waardoor de vraag wat partijen uit hoofde daarvan van elkaar te vorderen hebben er niet eenvoudiger op wordt.