HR, 09-11-2001, nr. C00/102HR

Rolnr. C00/102HR

Zitting 10 augustus 2001 (bij vervroeging)(1)

Conclusie mr J. Spier

inzake

[Eiser]

tegen

Waterschap De Oude Rijnstromen

(hierna: het Waterschap)

Edelhoogachtbaar College,

1. Inleiding

1.1 In deze zaak gaat het om schade die [eiser] stelt te hebben geleden ten gevolge van nalatigheid van het Waterschap om - kort gezegd - de hoogte van het waterpeil te beperken. [Eiser] heeft hierbij het oog op gebeurlijkheden in 1992, 1993 en 1994.

1.2 Rechtbank en Hof hebben aangenomen dat het Waterschap in 1992 jegens [eiser] tekort is geschoten; deze kwestie was bij het Hof aan de orde in het incidentele appèl. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Het gaat thans om de jaren 1993 en 1994.

1.3 Hierna laat ik de 1992-kwestie onbesproken, tenzij bespreking ervan noodzakelijk is in het kader van beoordeling van de cassatieklachten.

1.4 [Eiser] heeft er in deze procedure aandacht voor gevraagd dat de door hem geleden schade ingrijpende gevolgen voor hem (en zijn vrouw) heeft gehad.(2) Omdat deze zaak, ongeacht de vraag of het beroep wordt verworpen of niet, nog (lang?) niet ten einde is, wordt heden bij vervroeging geconcludeerd.

2. Feiten

2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die de Rechtbank in haar vonnis van 10 april 1996 in rov. 1 heeft vastgesteld en waarvan het Hof in het bestreden arrest in rov. 2 de juistheid heeft aangenomen.

2.2 [Eiser] was tot begin 1995 pachter van een perceel grond in de [...]polder te [woonplaats]. Hij gebruikte dit perceel in de jaren 1993 en 1994 voor de teelt van Incarvillea planten.

2.3 Het Waterschap is belast met de behartiging van de waterschapsbelangen in de [...]polder. Tot zijn taak behoort onder meer het beheren van het waterpeil in de polder.

2.4 Op grond van het Peilbesluit van 22 februari 1989 geldt, voor het gedeelte van de [...]polder waarin het perceel van [eiser] is gelegen, een zomerpeil van NAP -0,83m en een winterpeil van NAP -0,90m. Het Waterschap is bevoegd, in geval van extreme weersomstandigheden, deze vastgestelde peilen tijdelijk te onder- dan wel overschrijden.

2.5 Het peil wordt door het Waterschap met behulp van gemalen en regelbare stuwen gehandhaafd. Sedert 1991 wordt het gebied door een automatisch werkend gemaal bemalen. Voorheen vond controle en handhaving van het peil plaats door een molenaar/machinist in dienst van het Waterschap.

2.6 In september 1993 en juli 1994 zijn de oogsten van [eiser] door wateroverlast mislukt.

3. Verloop van de procedure

3.1 Bij exploit van 6 september 1994 heeft [eiser] het Waterschap gedagvaard en gevorderd dat het Waterschap zal worden veroordeeld tot betaling aan hem van een bedrag van ƒ 131.864,70 te vermeerderen met wettelijke rente.(3)

3.2.1 [Eiser] heeft daartoe gesteld dat hij waterschade heeft geleden aan het teeltgoed als gevolg van een te hoge waterstand in september 1992(3?).(4) De hoogte van de waterstand wordt geregeld door het Waterschap dat ondanks waarschuwing de waterstand onvoldoende verlaagde, althans regelde.(5) Aldus heeft het Waterschap volgens [eiser] een onrechtmatige daad jegens hem gepleegd.

3.2.2 Bij cvr heeft [eiser] aangevoerd dat de oorzaak van de schade van 1993 dezelfde was als die van 1992. Volgens hem is het Waterschap tijdig (blijkens prod. 4: op 17 september(6)) gewaarschuwd (blz. 11).

3.3 Bij cvr heeft [eiser] zich in algemene termen beroepen op het wettelijk kader, met name op de Wet op de Waterhuishouding en het Peilbesluit [...]polder, goedegekeurd door Gedeputeerde Staten op 24 oktober 1991, Hij heeft dit Peilbesluit en een "Rapportage van het peilbesluit" in het geding gebracht.

3.4 Als uitgangspunt heeft [eiser] gesteld dat het in deze zaak gaat om de hevige regenval op 17 september 1993. Het Waterschap heeft het polderpeil toen onvoldoende gehandhaafd, hetgeen [eiser] toeschrijft aan de overschakeling in 1991 op een computer-gestuurd systeem. Op genoemde datum zijn, ook los van de waarschuwingen van [eiser], onvoldoende maatregelen getroffen om het grondwaterpeil bij zijn door hevige regenval getroffen perceel te verlagen. Daardoor hebben zijn knollen te lang (meer dan 24 uur(7)) onder water gestaan (blz. 2 en 5). Volgens [eiser] gaat de zorg van het Waterschap zo ver dat "eiser er ook bij hevige regenval op (mag) vertrouwen dat het Waterschap bij zijn waterbeheersingsbeleid en bij de inrichting van zijn afwateringsstelsel hiermede(8) rekening houdt" (blz. 4).

3.5 Deze langdurig te hoge grondwaterstand is veroorzaakt doordat het Waterschap bij de hevige regenval waarvan sprake is geweest te langzaam en te weinig heeft afgewaterd. Vanwege de standaardinstelling van de geautomatiseerde pomp werd "standaard" weggepomt, terwijl toen, vanwege de vele regen, veel meer had moeten worden afgewaterd (blz. 6).

3.6 Het Waterschap heeft bij cvd gesteld dat het beheersen van het waterpeil op grond van het Peilbesluit een inspanningsverplichting van het Waterschap is. De aangegeven waterstanden dienen zoveel mogelijk te worden gehandhaafd; slechts bij extreme weersomstandigheden is afwijking mogelijk (onder 4). Het sedert 1991 gebruikte systeem werkt, volgens het Waterschap, nauwkeuriger dan het oude (onder 5).

3.7 Het Waterschap betwist dat [eiser] in 1993 of 1994 zou hebben geklaagd over een te hoog waterpeil; de onder 3.2.2 bedoelde fax is hem niet bekend (onder (eerste) 12).

3.8 Het Waterschap erkent dat het waterpeil op 17 september 1993 te hoog is geweest, maar dit heeft slechts 10 uur geduurd. Vanwege te verwachten hevige regen is het reeds op 13 september 1993 teruggebracht. De neerslag op 17 september was extreem (onder eerste en tweede 12).

3.9 Een grotere verlaging kan niet plaatsvinden dan nadat is bezien wat de gevolgen voor andere percelen zijn. Bij een extreme verlaging kan bij andere percelen vanwege het hoge verdampingsgehalte een tekort aan water - en dus eventueel schade aan gewassen - ontstaan (onder 13).

3.10 Bij exploit van 6 juni 1995 heeft [eiser] andermaal het Waterschap gedagvaard. Bij deze dagvaarding heeft [eiser] zijn schade als gevolg van de misoogst in 1994 gevorderd. Het zou hierbij gaan om ƒ 97.515,15 en nader bij schadestaat op te maken schade ter zake van marktverlies. Deze zaak is bij de Rechtbank onder een apart rolnummer ingeschreven. Na het nemen van de cva zijn de zaken gezamenlijk bepleit en heeft de Rechtbank één vonnis gewezen.

3.11 In het onder 3.10 genoemde exploit heeft [eiser] gesteld dat in de ochtend van 28 juli 1994 ongeveer 50 mm regen (een soort tropische regenbui) is gevallen. Op "onmiddellijk" aandringen namens [eiser] heeft het Waterschap het peil in de polder verlaagd, doch dit gebeurde eerst op 30 juli 1994. Bovendien blijkt uit de overgelegde peilgrafieken dat het peil rond 28 juli 1994 reeds veel te hoog stond (onder 5).

3.12 Bij cva heeft het Waterschap betwist dat [eiser] hem in 1993 en 1994 heeft geïnformeerd dat een te hoog waterpeil zou zijn aangehouden (onder 4). Het iets hogere waterpeil in de extreem droge periode vanaf 14 juli 1994 is aangehouden op verzoek van een aantal ingelanden (onder 5). Van een te hoge waterstand was geen sprake (onder 3 en 7).

3.13 Bij pleidooi heeft het Waterschap nog aangedrongen dat de Wet op de Waterhuishouding en het Peilbesluit zien op oppervlaktewater, terwijl het daar in casu niet om gaat (pleitnotities mr Rutten onder 4-11). Het hoge waterpeil op 28 juli 1994 wordt toegeschreven aan hevige regenval op die dag (onder 28).

3.14 Het Waterschap heeft uiteengezet dat het in deze procedure gaat om de vraag of het zich aan zijn verplichting tot handhaving van de in het Peilbesluit opgegeven oppervlaktewaterstanden heeft gehouden; dat is het geval (onder 15 e.v.).

3.15 De Rechtbank heeft bij vonnis van 10 april 1996 het onder 3.13 weergegeven verweer van het Waterschap verworpen. Zij heeft daartoe overwogen dat oppervlaktewater- en grondwaterpeil zeer sterk met elkaar samenhangen hetgeen blijkt uit passages uit het Peilbesluit en het concept Waterbeheersplan. Het Waterschap kan aldus niet volhouden dat zijn verantwoordelijkheid zich slechts uitstrekt tot het beheren van het oppervlaktewaterpeil (rov. 3).

3.16 Volgens de Rechtbank kan niet gezegd worden dat het Wa-terschap reeds aan zijn verplichtingen heeft voldaan indien het zich aan de in het Peilbesluit vastgelegde peilen heeft gehouden. In bijzondere situaties kan daarvan worden afgeweken; dat is in het verleden ook geschied in bijzondere situaties in het belang van ingelanden (rov. 4).

3.17 In rov. 5 heeft de Rechtbank overwogen dat de taak en de doelstellingen van het Waterschap ook meebrengen dat het Waterschap actie dient te ondernemen indien en zodra het door een ingeland wordt gewaarschuwd dat het peil op diens perceel zodanig hoog is dat deze daardoor aanzienlijke schade dreigt te lijden.

3.18 Ten aanzien van de gestelde schade in 1993 heeft de Rechtbank overwogen dat het Waterschap heeft getracht de hevige regenval zo spoedig mogelijk weg te werken, doch dat niet van het Waterschap kan worden verlangd dat het gaat "vóórmalen". Voor de schade van [eiser] voor de wateroverlast in 1993 is het Waterschap niet aansprakelijk (rov. 10/12).

3.19 De Rechtbank heeft met betrekking tot de gestelde schade over 1994 overwogen dat indien het Waterschap is gewaarschuwd omtrent de wateroverlast bij [eiser], het Waterschap aansprakelijk is voor de schade. [eiser] is vervolgens toegelaten tot het bewijs van die stelling (rov. 13/15).

3.20 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld. De grieven 1 t/m 3 zijn gericht tegen de overwegingen van de Rechtbank met betrekking tot zijn schade over 1993; grief 4 is gericht tegen de bewijsopdracht inzake de schade van 1994. Voorts heeft hij zijn eis gewijzigd in dier voege dat hij "integrale" schadevergoeding (waaronder smartengeld) "voor zover nodig op te maken bij staat" vordert.

3.21 Naar de kern genomen, komen de grieven inzake de schade van 1993 hierop neer dat a) de Rechtbank het beroep van het Waterschap op overmacht heeft gehonoreerd en b) dat het Waterschap adequaat heeft gehandeld. Ter toelichting van de onder a) genoemde grief is onder meer gewezen op de "Rapportage bij het peilbesluit".

3.22 Grief 4 strekt ten betoge dat het Waterschap zich met het oog op een behoorlijk peilbeheer had moeten informeren omtrent de stand van het oppervlakte- en grondwater en de regenval.

3.23 Het Waterschap heeft de grieven weersproken en incidenteel appèl ingesteld met betrekking tot de door de Rechtbank aangenomen aansprakelijkheid voor de schade van 1992. In cassatie van belang zijn, zoals hierna zal blijken, de eerste drie incidentele grieven die zijn gericht tegen de hiervoor (3.15-3.17) samengevatte rov. 3 t/m 5 van de Rechtbank omtrent de zorgplicht van het Waterschap.

3.24 Bij pleidooi heeft [eiser] nog gewezen op art. 9 lid 2 Wet op de waterhuishouding (pleitnotities mr Jurriëns onder 14). Voorts is gewezen op verschillende onderdelen van het Waterbeheersplan (onder 26 en 30).

3.25.1 Het Hof heeft bij arrest van 16 december 1999 het bestreden vonnis bekrachtigd. Het heeft ten aanzien van de incidentele grieven aangaande de zorgplicht van het Waterschap overwogen (rov. 6):

"Het hof stelt bij de beoordeling van die grieven voorop, dat in gevallen als het onderhavige als maatstaf voor die zorgplicht geldt dat het Waterschap op een klacht van een ingeland over het waterpeil adequaat reageert door naar aanleiding van die klacht een onderzoek in te stellen en zonodig, afhankelijk van de uitkomst daarvan, de noodzakelijke en mogelijke maatregelen te treffen (vergelijk HR 8 januari 1999, AB 1999/206)."

3.25.2 Het Hof werkt dat in rov. 6 nader uit door aan te geven dat

"zijn zorgplicht niet inhoudt dat het Waterschap automatisch bij wijziging van de grondwaterstanden maatregelen neemt, maar slechts onderzoek doet en zonodig maatregelen neemt naar aanleiding van klachten over geconstateerde overlast door afwijkende grondwaterstanden."

3.26.1 In het principaal hoger beroep heeft het Hof, voorzover in cassatie van belang, vervolgens overwogen:

"12.2 Al deze grieven falen, omdat ze uitgaan van een te vergaande zorgplicht van het Waterschap. Zoals hiervoor onder 6 is overwogen, houdt die zorgplicht in dat het Waterschap adequaat op klachten van (een) ingeland(en) over een te hoge (grond)waterstand reageert, daarnaar onderzoek doet en zonodig maatregelen neemt,

3.26.2 maar, behoudens bijzondere gevallen, die hier niet aan de orde zijn, niet dat het spontaan gaat voorbemalen omdat regen wordt verwacht of spontaan onderzoekt of een ingeland last van te hoge (of te lage) (grond)waterstanden heeft en daartegen (ongevraagd) maatregelen treft.

3.26.3 Bij de bepaling welke maatregelen het Waterschap moest nemen om aan een gemelde overlast te bestrijden, komt het beleidsvrijheid toe. [Eiser] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het Waterschap in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten om in 1994 na de (kortstondige, maar hevige) regenbui van 28 juli 1994 te volstaan met het instellen van de automatische pomp op een lager peil in plaats van het toepassen van voortdurende handmatig bediende bemaling."

3.27 [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Het Waterschap heeft het beroep weersproken. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna het Waterschap nog heeft gedupliceerd.

De ontvankelijkheid van het beroep voorzover het de schade van 1994 betreft

3.28 In de s.t. van mr Verwijs wordt vermeld - zoals trouwens ook uit het bestreden arrest, met name uit rov. 1, voortvloeit - dat partijen bij de Rechtbank, het appèl ten spijt, onbekommerd door hebben doorgeprocedeerd. In noot 12 van de s.t. wordt vermeld dat de Rechtbank de vordering, voorzover betrekking hebbend op de schade van 1994, heeft toegewezen. In die noot wordt ook een bedrag genoemd dat mede op 1994 betrekking heeft. Of de 1994-kwestie daarmee ten volle is afgehandeld blijkt niet. Het Waterschap doet er het zwijgen toe; het vonnis bevindt zich niet in het dossier.

3.29 Zoals onder 3.10 vermeld, heeft [eiser] de schade over 1994 bij afzonderlijke dagvaarding aanhangig gemaakt en is die zaak met een afzonderlijk rolnummer ingeschreven.

3.30 Of de onder 3.28 genoemde - nogal onordelijke, maar wel praktische - wijze van procederen heeft geleid tot volledige afdoening van de schade over 1994 blijkt niet. Evenmin of tegen dit mogelijke eindvonnis tijdig hoger beroep is ingesteld. Daarom kan, op basis van de beschikbare gegevens, niet worden beoordeeld of [eiser] ontvankelijk is voorzover het de op 1994 betrekking hebbende klachten betreft. Ik volsta er daarom mee een en ander aan te stippen.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1 Het gaat hier, zoals onder 1.4 reeds werd aangestipt, om gebeurtenissen die voor [eiser] ingrijpende gevolgen hebben gehad. Dat hij thans met een toevoeging procedeert, spreekt ook boekdelen.

4.2 Subonderdeel 1.2 - subonderdeel 1.1 bevat geen klacht - klaagt erover dat het Hof, door te overwegen als hiervoor onder 3.25.1 is aangehaald, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De vraag naar de aard en de omvang van de verplichtingen van een waterschap worden in de eerste plaats bepaald door het Waterbeheersplan en het Peilbesluit en niet louter door hetgeen het Hof in rov. 6 heeft weergegeven, aldus deze klacht.

4.3 Bovendien spelen, volgens [eiser], nader in het subonderdeel genoemde - kennelijk aan het arrest Bargerbeek ontleende - criteria een rol. Het Hof zou dat hebben miskend.

4.4 De onder 4.3 genoemde klacht faalt. Het gaat hier om factoren die er, naar het mij voorkomt, met name toe dienen om te voorkomen dat aansprakelijkheid wordt gevestigd. Of er voldoende grond bestaat om vestiging van aansprakelijkheid op grond van een of meer van die factoren te voorkomen, kan eerst worden beoordeeld wanneer het Waterschap, op wiens weg zulks ligt, voldoende heeft gesteld.(9) Het Waterschap heeft te dezer zake evenwel niets concreets te berde gebracht; [eiser] trouwens evenmin. Daarom kan het Hof niet met vrucht worden verweten dat het aan deze kwestie voorbij is gegaan. Wat had het moeten overwegen?

4.5 Met betrekking tot de onder 4.2 weergegeven klacht vermeldt de s.t. van mr Verwijs dat volgens het Waterbeheersplan het Waterschap als hoofddoelstelling hanteert: "Het voeren van een zodanig beheer dat alle in het geding zijnde belangen zo goed mogelijk worden gediend". Voorts wordt betoogd dat het Waterschap op grond van de Wet op de Waterhuishouding gehouden is de in het Peilbesluit aangegeven waterstanden zoveel mogelijk te handhaven (onder 5.2).

4.6 In feitelijke aanleg is over deze kwestie tamelijk uitvoerig gedebatteerd. M.i. kan niet worden gezegd dat deze beschouwingen op voorhand onvoldoende bouwstenen hebben aangedragen voor een inhoudelijke beoordeling van deze kwestie, waaraan niet afdoet dat de betrokken regels geen resultaatsverplichting op het Waterschap leggen.(10) Daarom rijst inderdaad de vraag of 's Hofs oordeel, waarin, volgens [eiser], als regel wordt geformuleerd dat nimmer meer kan worden gevergd dan adequaat reageren op klachten, de toets der kritiek kan doorstaan.

4.7 Alvorens deze klacht te bespreken in het licht van de bestaande jurisprudentie verwijl ik kort bij het rechtspolitieke perspectief.

4.8.1 Zeker in de huidige tijd past m.i. de nodige voorzichtigheid bij het formuleren van verstrekkende regels op het stuk van civielrechtelijke aansprakelijkheid. Immers blijkt telkens weer dat deze fungeren als springplank om pogingen te ondernemen de grenzen te verleggen. Bovendien grijpen velen de (nieuwe) regels aan om door hen geleden schade te verhalen.

4.8.2 Sommigen is dat laatste een doorn in het oog. Dat is evenwel moeilijk te begrijpen. Dat benadeelden gebruik maken van mogelijkheden die het recht hun biedt om geleden schade te verhalen is allerminst verwerpelijk. Wanneer men dat anders ziet, dan kan dat slechts meebrengen (al wordt dat vaak - vooral, maar niet alleen, door verzekeraars - uit het oog verloren) dat de aansprakelijkheidsregel zelf als onjuist wordt beschouwd.

4.9.1 Overheidsaansprakelijkheid betekent dat bepaalde schades uit publieke middelen moeten worden voldaan. Die enkele omstandigheid noopt m.i. reeds tot de nodige terughoudendheid. Publieke middelen zijn beperkt. In theorie kan de overheid (niet een waterschap) de bankbiljettenpers aanzetten, maar wij allen weten dat zulks economisch funeste gevolgen heeft (als het, gezien bestaande internationale verplichtingen, al is toegestaan). Lagere overheden (zoals waterschappen) kunnen hun inkomsten (veelal belastingen en dergelijke meer) verhogen. Het maatschappelijk draagvlak daarvoor is niet onbeperkt.

4.9.2 Bovendien kan men zich vaak de vraag stellen of de keuze op welke wijze de - uit de aard der zaak schaarse - openbare middelen moeten worden besteed niet in essentie een politieke vraag is. Spreekt het wel voor zich dat te weinig geld beschikbaar is voor bijvoorbeeld onderwijs en gezondheidszorg en wel voldoende voor bepaalde vormen van aansprakelijkheid (die ik thans niet verder uitschrijf)?

4.10 Zulks brengt mee dat in voorkomende gevallen ook - en in sommige gevallen uitsluitend - van potentiële benadeelden kan worden gevergd dat ze maatregelen nemen ter voorkoming of beperking van schade. Of dit gezichtspunt in deze zaak - waarin geen incidenteel beroep is ingesteld tegen 's Hofs overwegingen met betrekking tot het incidenteel appèl - nog een rol kan spelen, blijft hier rusten.

4.11 De zojuist verwoorde opvatting is bepaaldelijk geen gemeengoed(11); zij is vermoedelijk ook weinig populair.(12) Tegenstanders zullen ongetwijfeld te berde brengen dat hij die door de onrechtmatige daad van een ander (overheid of niet) schade lijdt aanspraak heeft op vergoeding daarvan.

4.12 Deze tegenwerping gaat evenwel langs mijn betoog heen. Natuurlijk ontken ik niet dat art. 6:162 BW ook voor de overheid geldt. Waarop het aankomt is: wanneer wordt een bepaalde gedraging bestempeld als onrechtmatig.

4.13 De door mij opgeworpen vraag heeft, in mijn ogen, slechts relevantie voor de grijze zone, te weten voor die gevallen waarin niet aanstonds duidelijk is dát onrechtmatig is gehandeld. Voor gevallen waarin het antwoord niet aanstonds bevestigend luidt, is het m.i. zeker niet merkwaardig om de vraag te stellen: moeten de - als gezegd uit de aard der zaak schaarse - overheidsmiddelen worden aangewend om deze benadeelde schadeloos te stellen, hetgeen er al licht toe leidt dat voor andere - vaak eveneens belangrijke, soms zelfs belangrijker - uitgaven geen geld beschikbaar is?

4.14 Men kan natuurlijk aanvoeren dat het schrijnend is dat iemand die, door toedoen van de overheid, schade lijdt deze niet kan verhalen. Wat daarvan zij: het is in elk geval schrijnend dat vele burgers - die daarom evenmin hebben gevraagd - lang moeten wachten op medische zorg en eveneens dat veel te weinig behoorlijke mogelijkheden bestaan voor verzorging en verpleging van hulpbehoevenden.(13) Toch schijnt de politiek te menen dat er geen grond bestaat om toereikende financiële middelen ter leniging van het hierdoor ontstane lijden ter beschikking te stellen. Moet dat er dan wel zijn voor andere vormen van "schade"?

4.15 Zo men mocht menen dat hier sprake is van retoriek (hetgeen mij ongefundeerd zou lijken) valt het niet moeilijk een voorbeeld te bedenken dat (mede) economische belangen raakt: de onvolkomen infrastructuur op een aantal vitale plaatsen. Blijkbaar heeft de samenleving daarvoor niet voldoende geld over en wordt de daardoor geleden (maatschappelijke en andere) schade op de koop toe genomen. Is het dan ongerechtvaardigd dat sommige soorten schade die door individuele benadeelden (of groepen daarvan) wordt geleden eveneens voor hun rekening blijft? Geheel retorisch kan die vraag toch niet zijn.

4.16 Anderen zullen riposteren dat de wetgever geen (principieel) onderscheid heeft willen maken tussen aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van de overheid of van andere deelnemers aan het rechtsverkeer/de maatschappij. Op zich is dat juist.(14) Klemmend is de tegenwerping m.i. niet, laat staan dat zij beslissend zou zijn. Immers gaat het hier om inzichten uit een andere tijd waarin de omvang van de overheidsaansprakelijkheid nog beperkter was(15) en waarin de neiging om de overheid aan te spreken bepaaldelijk beperkter was dan heden.(16)

4.17 Weer anderen - die zich daarbij beroepen op Uw Raad - menen dat schade beter door de collectiviteit kan worden gedragen dan door individuele benadeelden (de spreidingsgedachte).(17) Ik zal de laatste zijn om zulks voor bijzondere gevallen te ontkennen. Van een algemeen beginsel is m.i. naar geldend recht geen sprake(18); naar wenselijk recht bestaat er geen behoefte aan.(19) Zulks om de hiervoor reeds vermelde redenen.(20)

4.18 Meer ten gronde: uit de hier toepasselijke wetgeving valt op te maken dat een waterschap niet rustig achterover kan leunen. Het zal zich niet louter passief moeten opstellen.(21) Daarbij valt te bedenken dat deze wetgeving en met name het peilbesluit geen resultaatsverbintenis op het waterschap legt.(22)(23) Weet een waterschap (naar aanleiding van een klacht of anderszins) dat schade aan derden dreigt, dan zal het moeten proberen deze te voorkomen.(24) Dat impliceert in beginsel de verplichting om door te malen totdat het bedreigende water is afgevoerd. In beginsel, omdat andere belangen kúnnen meebrengen dat anders dient te worden gehandeld.

4.19 Er is geen goede grond om aan te nemen dat een waterschap slechts in actie behoeft te komen wanneer hem klachten hebben bereikt. Een dergelijke beperkte regel valt met name niet af te leiden uit het arrest West-Friesland/Kaagman.(25) In die zaak behoefde Uw Raad zich niet uit te laten over de vraag wat rechtens is wanneer het waterschap geen klachten heeft ontvangen. Onder omstandigheden kan ook een meer actieve opstelling worden verwacht.

4.20.1 Het onderdeel gaat er van uit dat het Hof zich heeft bekeerd tot de onder 4.19 vermelde en aldaar onjuist genoemde rechtsregel. Dat het Hof zo'n beperkte regel op het oog heeft gehad, lijkt voort te vloeien uit de onder 3.25.2 geciteerde passage.

4.20.2 Nochtans meen ik dat het Hof zich niet louter en alleen tot deze inderdaad te enge maatstaf heeft bekeerd. Dit volgt met name uit het onder 3.26.2 geciteerde deel van rov. 12.2 waarin het Hof overweegt dat ook los van specifieke klachten over wateroverlast een bemalings- of onderzoeksplicht kan bestaan.

4.20.3 De klacht, zoals weergegeven onder 4.2 en 4.5, verwijt het Hof in het bijzonder te hebben miskend dat het wettelijk kader een rol speelt. Die klacht lijkt mij gegrond. Immers lijkt het Hof, naast de onder 4.19 genoemde maatstaf, slechts ruimte te zien voor beoordeling van de onder 4.20.2 vermelde kwestie.

4.20.4 Of in deze procedure voldoende is komen vast te staan om op de onder 4.20.3 gememoreerde basis te komen tot een onrechtmatigheidsoordeel, zal na verwijzing moeten worden onderzocht.

4.20.5 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat naarmate een bepaalde persoon frequent(er) en indringend(er) klaagt over beweerde wateroverlast m.i. mag worden aangenomen dat hij zulks zal blijven doen wanneer het water te hoog staat. Anders gezegd: zulks kan een factor zijn die meebrengt dat te zijnen aanzien minder grond bestaat voor een waterschap om zelf onderzoek naar mogelijke wateroverlast te doen.

4.21 Het subonderdeel meent voorts dat een waterschap gehouden is (kan zijn) om ongevraagd "voor te bemalen" wanneer hevige regenval wordt verwacht. Het Hof zou dat hebben miskend.

4.22 Inderdaad is in bijzondere gevallen denkbaar dat een zodanige verplichting bestaat; zulks zal, in het licht van het voorafgaande, niet spoedig mogen worden aangenomen. Het Hof heeft dat niet miskend. Het heeft, in mijn parafrase, geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat regen wordt verwacht onvoldoende is voor het aannemen van een gehoudenheid voor te bemalen. Dat oordeel lijkt mij juist. Het subonderdeel geeft niet aan waarom dit oordeel, toegespitst op het onderhavige geval, onjuist zou zijn. Het stuit daarop in zoverre af.

4.23 Opmerking verdient nog dat de gevolgen van een verderstrekkende regel, volgens welke een waterschap in het algemeen uit eigen beweging moet onderzoeken of een (welke?) ingelande last heeft van te hoge of te lage waterstanden en op basis daarvan moet gaan "voor bemalen", moeilijk zijn te overzien. Daarbij valt te bedenken dat 1) voorspellingen over de omvang van te verwachten regenval - naar van algemene bekendheid is - niet zelden onnauwkeurig zijn, zodat 2) de effecten van "voor bemalen" voor een of meer (geenszins denkbeeldig zeer velen) ingelanden uiterst negatief kunnen zijn. Bovendien vergt het door [eiser] gepropageerde stelsel een nauwkeurigheid van berekeningen en inzicht in alle in aanmerking komende - ongetwijfeld vaak tegenstrijdige - belangen waarvan niet voetstoots kan worden uitgegaan.(26) Ook al niet omdat daarvoor veel gespecialiseerde menskracht vereist is die allicht niet voorhanden is. Kortom: degene die een dergelijke verplichting in een concreet geval bepleit, zal zijn stellingen hebben uit te werken, ook in cassatie.

4.24 Subonderdeel 1.3 richt een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen de overweging van het Hof dat bijzondere gevallen, waarin wél een verplichting aangenomen dient te worden tot het spontaan verrichten van onderzoek en het ongevraagd nemen van maatregelen, hier niet aan de orde zijn. Het subonderdeel noemt een aantal omstandigheden, onder meer de ervaringen uit 1992, de weersvoorspellingen en de slechte onderhoudstoestand van de watergangen, die aanleiding voor het Waterschap hadden dienen te zijn om eigener beweging onderzoek te doen en eventueel maatregelen te treffen.

4.25.1 De rechtsklacht voegt niets wezenlijks toe aan de hiervoor besproken klacht. In de s.t. van mr Verwijs wordt nog aandacht geschonken aan de Kelderluikcriteria. Juist is dat deze in gevallen als de onderhavige een rol kunnen spelen.(27) Zo nodig zal de verwijzingsrechter er aandacht aan moeten besteden.

4.25.2 De motiveringsklacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven waar [eiser] een en ander zou hebben aangevoerd. Dit gebrek kan niet door de s.t. worden geheeld, ook al niet omdat de verweerder op basis van de middelen moet kunnen beoordelen of hij verweer wenst te voeren.

4.26 Na een inleiding in subonderdeel 2.1 richten de subonderdelen 2.2-2.6 zich tegen de twee laatste volzinnen van rov. 12.2 van het bestreden arrest.

4.27 Subonderdeel 2.2 verwijt het Hof geheel voorbij te zijn gegaan aan 1993. A prima vista is deze klacht gegrond. Nochtans meen ik dat zij faalt omdat 's Hofs verwijzing naar 1994 berust op een kennelijke verschrijving voor 1993.

4.28 Uit de in cassatie niet bestreden weergave van de grieven in het principaal appèl in rov. 12.1 sub a blijkt dat het Hof met de bestreden overweging het oog heeft gehad op de gebeurtenissen in 1993.

4.29 Deze grieven hebben betrekking op de afwijzing van de vordering voorzover deze betrekking heeft op 1993. Het Hof bekrachtigt het vonnis, ook waar het de afwijzing van de vordering over 1993 betreft. (Ten aanzien van 1994 is [eiser] door de Rechtbank bewijs opgedragen van zijn stellingen. Ook in zoverre wordt het vonnis bekrachtigd).

4.30 De bestreden passage, waarin het Hof aangeeft dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld, heeft onmiskenbaar betrekking - en kan logischerwijs ook slechts betrekking hebben - op het deel der vordering dat niet slaagt. Anders gezegd: het Hof moet het oog hebben gehad op 1993 en heeft dat jaar abusievelijk aangeduid als 1994.

4.31 Voorzover daarover al twijfel mogelijk zou zijn, wordt zulks nog duidelijker als ook grief 4 van [eiser] in ogenschouw wordt genomen. In deze grief heeft [eiser] erover geklaagd dat de Rechtbank hem met het bewijs heeft belast dat hij op 29 juli 1994 het Waterschap heeft gewaarschuwd. Hij betoogde in dat kader dat het Waterschap ook spontaan de nodige maatregelen had behoren te nemen.(28) Deze stelling heeft het Hof in de eerste twee volzinnen van rov. 12.2 besproken.

4.32 Daarvan uitgaande ligt voor de hand dat het Hof vervolgens de grieven 1 t/m 3 heeft besproken. Zoals reeds opgemerkt blijkt dit uit de weergave van de grieven door het Hof in rov. 12.1 in het licht van het in de slotzin van rov. 12.2 overwogene. Eens te meer blijkt dit wanneer de mvg van [eiser] daarbij wordt betrokken. 's Hofs bestreden overweging:

"[dat] [eiser] onvoldoende [heeft] gesteld om aan te nemen dat het Waterschap in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten om in 1994 na de (kortstondige, maar hevige) regenbui van 28 juli 1994 te volstaan met het instellen van de automatische pomp op een lager peil in plaats van het toepassen van voortdurende handmatig bediende bemaling"

sluit (afgezien van de data) naadloos aan op de toelichting van [eiser] bij grief 2(29) omtrent de wateroverlast in 1993:

"Zoals in de toelichting op grief 1 opgemerkt stond het automatisch pompsysteem zoals te doen gebruikelijk ingeschakeld op "interval" ten tijde van de hevige regenbui van de 16e september. Constant malen in de stand "interval" is beetje bij beetje malen en dat is niet hetzelfde als constant malen in handbediening waarbij de maximale capaciteit van de pomp wordt benut."

4.33 Dit een en ander brengt mee dat ook subonderdeel 2.3 m.i. faalt. Onjuist is dat het Hof slechts feiten en omstandigheden uit 1994 in zijn beschouwingen betrekt; zie met name onder 4.32.

4.34 Subonderdeel 2.4 verwijt het Hof dat het van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan doordat het in rov. 12.2 voor de toetsing van de door het Waterschap genomen of te nemen maatregelen als maatstaf heeft gehanteerd of het Waterschap in redelijkheid heeft kunnen komen tot de desbetreffende maatregelen (zie de onder 3.26.2 geciteerde rov.). Aldus is het Hof volgens het subonderdeel ten onrechte uitgegaan van een marginale toetsing terwijl het de genomen maatregelen ten volle had moeten toetsen.

4.35.1 Blijkens de s.t. haakt het subonderdeel aan bij de overweging van het arrest Bargerbeek waarin wordt gesproken van "een zekere marge van beleidsvrijheid" (rov. 2 in fine).(30) Het gaat hier inderdaad niet om een zuiver marginale toetsing, zoals het Hof lijkt te menen.(31)

4.35.2 "Een zekere marge" brengt tot uitdrukking dat de rechter het waterschap enige beleidsvrijheid moet geven, ook ten aanzien van de hoogte van het waterpeil.(32)

4.36 Kortom: het subonderdeel acht ik gegrond nu het Hof te marginaal heeft getoetst. Na verwijzing kan aandacht worden besteed aan de in de klacht genoemde feitelijkheden.

4.37 Subonderdeel 2.5 verwijt het Hof een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat het Waterschap niet heeft kunnen besluiten tot de in feite genomen maatregelen. Volgens het subonderdeel heeft het Hof miskend dat het aan het Waterschap is om voldoende feiten te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat het zich, met in achtneming van een zekere marge van beleidsvrijheid, op zorgvuldige wijze van zijn waterbeheertaak heeft gekweten.

4.38 Het subonderdeel klaagt er subsidiair over dat het Hof heeft miskend dat het waterschap gehouden is om in het kader van zijn betwisting van de stelling van een ingeland dat het Waterschap zijn zorgplicht heeft geschonden, voldoende feiten en omstandigheden te stellen om aan een ingeland voldoende aanknopingspunten te verschaffen voor het bewijs van zijn stelling dat het Waterschap tegenover hem is tekort geschoten.

4.39 De klachten falen m.i. reeds omdat uit de gedingstukken allerminst blijkt dat [eiser] niet in staat is geweest - of dat redelijkerwijs niet van hem gevergd kon worden - omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen waaruit zou kunnen blijken dat het Waterschap niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan.(33)

4.40 Hoe dit zij, kennelijk berust het onderdeel op het reeds aanstonds onaantrekkelijke uitgangspunt dat een benadeelde ermee kan volstaan te stellen dat hij waterschade heeft geleden. Dat standpunt onderschrijf ik niet. Ik moge verwijzen naar hetgeen hierboven onder 4.8 - 4.18 is betoogd. Daarbij verdient nog opmerking dat zulks in beginsel slechts anders is voor de in het arrest Bargerbeek genoemde omstandigheden.(34) De stelplicht van het Waterschap dienaangaande komt evenwel eerst aan de orde wanneer de benadeelde zijnerzijds voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld - en zo nodig bewezen - die in beginsel kunnen leiden tot toewijzing van zijn vordering.

4.41 Subonderdeel 2.6 betoogt dat 's Hofs overweging dat [eiser] in verband met de genomen maatregelen onvoldoende heeft gesteld, onvoldoende is gemotiveerd.

4.42 Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Immers wordt niet aan de hand van een verwijzing naar concrete passages in de gedingstukken aangegeven op welke stellingen wordt gedoeld.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Hof Amsterdam.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie voor motivering onder 1.4.

2 O.m. pleitnotities mr Jurriëns in appèl blz. 2.

3 In dit bedrag is de schade van 1992 begrepen. Blijkens de dagvaarding gaat het daarbij om ( 56.250.

4 Kennelijk als gevolg van deze onduidelijkheid mist de cva, die geheel op 1992 is toegespitst, belang.

5 De dagvaarding is weinig duidelijk over de vraag wanneer zou zijn gewaarschuwd. De meest plausibele lezing is dat dit, volgens [eiser], in september 1993 zou zijn gebeurd.

6 Volgens [eiser] zou de fax om 11.37 uur zijn verzonden; akte uitlating producties in prima blz. 6. "Bij gelegenheid" kon hij het verzendbewijs in geding brengen (idem). Dit laatste is gebeurd bij brief aan de Rechtbank van 31 januari 1996.

7 Deze kwestie is bij pelidooi in prima nader gepreciseerd; zie pleitnotities mr Jurriëns blz. 7.

8 Waarop "hiermede" terugslaat is mij niet duidelijk.

9 HR 9 oktober 1981, NJ 1982, 332 CJHB rov. 2 en 3 en de noot van Brunner onder 3; mogelijk anders J.M. van Dunné, TMA 2000 blz. 40. Vgl. mijn conclusie voor HR 8 januari 1999, NJ 1999, 319ARB onder 3.7. Hieraan doet niet af dat, volgens het arrest Bargerbeek, veelal slechts door deskundigen zal kunnen worden beoordeeld welke betekenis aan dergelijke factoren toekomt. Ook deskundigen zullen niets zinnigs kunnen zeggen zonder dat voldoende feiten voorhanden zijn.

10 Vgl. H.J.M. Havekes, TMA 2000 blz. 9.

11 Reeds eerder heb ik mij voorzichtig in deze zin uitgelaten; zie bijvoorbeeld het voorwoord bij de tweede druk van Onrechtmatige overheidsdaad (1987) blz. VI; preadv. NJV 1996 blz. 270. Zie voorts, samen met C.J.J.M. Stolker, in Recht Vooruit, 150 jaar BW blz. 163 e.v.

12 Enigszins in de door mij voorgestane zin: G.E. van Maanen en R. de Lange, Onrechtmatige overheidsdaad (2000) blz. 69, zij het dat zij de oplossing veeleer in rechterlijke matiging zien. Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (1999) zien blijkbaar slechts op beperkte schaal ruimte voor beperking; zij noemen met name de toerekening en de causaliteit (nr 14.15). Verrassend genoeg wordt uit bestuursrechtelijke hoek vaak bijval betuigd aan civilisten voor wie de sky the limit is.

13 Vgl. W.M.G. Eekhof-de Vries, NJB 2001 blz. 1248.

14 Zie nader G.E. van Maanen en R. de Lange, Onrechtmatige overheidsdaad (2000) blz. 2/3 en J.A.E. van der Does en G. Snijders, Overheidsprivaatrecht (2001) nr 4 en 39.

15 Vgl. in algemene zin P. de Haan c.s., Bestuursrecht in de sociale rechtststaat 2 (1998) blz. 525 met vindplaatsen en meer toegespitst op kwesties als de onderhavige A. van Hall, NTBR 1999 blz. 235 m.k. en Ton Hartlief, NJB 1995 blz. /313.

16 Vgl. J.A.E. van der Does en J.L. de Wijkerslooth, mon. Nieuw BW B48 blz. 18.

17 R.P.J.L. Tjittes, NTBR 1993 blz. 149; C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht (2000) nr 812.

18 Zie ook A. van Hall, BR 1998, blz. 1000.

19 In zoverre bekeer ik mij graag tot de benadering van T. Hartlief: Ieder draagt zijn eigen schade, al is zijn belangrijke betoog niet zozeer toegesneden op overheidsaansprakelijkheid. In het voorafgaande ligt besloten dat ik mij in essentie kan vinden in de algemene uiteenzetting (onder 3) in de s.t. van mr De Knijff.

20 Ik treed hier niet in een rechtseconomische analyse. Niet valt uit te sluiten dat mijn benadering een negatieve prikkel oplevert zich in te spannen schade te voorkomen. Als dat zo is, dan waren andere middelen te gebruiken om deze "prikkel" te geven. Het behoeft véél toelichting waarom de gemeenschap zonder meer en onbeperkt moet opdraaien voor (veelal individuele) ambtenaren die tekort schieten.

21 Vgl. J.M. van Dunné, TMA 2000 blz. 36.

22 H.J.M. Havekes, TMA 2000 blz. 9; A. van Hall onder HR 8 januari 1999, NTBR 1999 blz. 234/5; I. Poortvliet, Het Waterschap 1995 blz. 242.

23 Anders bijvoorbeeld J.M. van Dunné; hij betoogt - samengevat - dat in gevallen als de onderhavige een aansprakelijkheid geldt die dicht in de buurt komt van een risico-aansprakelijkheid (TMA 2000 blz. 42 e.v.). Zijn betoog overtuigt niet. Ten eerste is het gebaseerd op een verkeerde lezing van van het in de tekst besproken arrest West-Friesland (blz. 42). Van Dunné leidt daaruit af dat waterschappen ipso iure een onderzoeksplicht hebben voor schade aan derden c.a. In het arrest wordt evenwel slechts een oordeel gegeven voor het geval waarin een klacht is binnengekomen. Voorts is het m.i. ten minste aan twijfel onderhevig of Uw Raad ten deze wel inspiratie ontleent aan art. 6:174 BW (blz. 43/44). En ten slotte - maar dat kon Van Dunné nog niet weten - is de werking van het Wrakkenwetarrest (een van de pijlers van zijn betoog) door Uw Raad ingeperkt (HR 15 juni 2001, RvdW 2001, 114 rov. 3.4). In de door mij bepleite zin W.H. van Boom onder HR 19 november 1999, A&V 2000 blz. 20 l.k.

24 Van Hall, t.a.p. blz. 235.

25 HR 8 januari 1999, NJ 1999, 319ARB. Aldus ook J.M. van Dunné, TMA 2000 blz. 42.

26 De problemen waarin men anders verstrikt raakt blijken duidelijk uit de zaak beslecht door Hof 's-Hertogenbosch 10 november 1993, NJ 1994, 492.

27 Zie de noten van Bloembergen onder HR 8 januari 1999, NJ 1999, 319 en HR 19 november 1999, NJ 2000, 234.

28 Zie de weergave van grief 4 in de in cassatie niet bestreden rov. 12.1 sub b.

29 Mvg blz. 4.

30 De tournure is, onder verwijzing naar het arrest Bargerbeek, eveneens te vinden in HR 8 januari 1999, NJ 1999, 319ARB rov. 3.6 en HR 19 november 1999, NJ 2000, 234ARB rov. 3.4.4.

31 In die zin o.m. Brunner onder HR 9 oktober 1981, NJ 1982, 332 sub 2 in fine. Zie ook Bloembergen onder HR 8 januari 1999, NJ 1999, 319 en met name ook onder HR 19 november 1999, NJ 2000, 234.

32 Aldus m.i. terecht Van Boom onder HR 19 november 1999, A&V 2000 blz. 20 m.k.; aan hetgeen hij verder opmerkt (waarin ik mij eveneens kan vinden) kan, na verwijzing, zo nodig aandacht worden besteed. De enigszins afwijkende opvatting van Bloembergen (onder HR 8 januari 1999, NJ 1999, 319) berust m.i. op een vergissing. Zou de beleidsvrijheid alleen betrekking hebben op het "hoe", zoals Bloembergen lijkt te menen, dan zou deze naar het mij voorkomt praktisch erg weinig betekenis hebben. Wél kan ik mij vinden in de uiteenzetting van Bloembergen onder HR 19 november 1999, NJ 2000, 234 blz. 1606 m.k.

33 Uit de processtukken volgt eerder het tegendeel: [eiser] en zijn advocaat blijken - voor zover ik als leek kan beoordelen - gefundeerde stellingen omtrent waterbeheer in te nemen. Zij hebben daarmee ten aanzien van 1992 de buit reeds binnengesleept. Indien [eiser] in zijn bewijsopdracht slaagt (hetgeen, volgens noot 12 van de s.t. van mr Verwijs, door de Rechtbank na het instellen van appèl klaarblijkelijk is aangenomen) ligt ook de vordering, voorzover deze betrekking heeft op 1994, in beginsel voor toewijzing gereed.

34 Het ging in dat arrest niet om een uitputtende opsomming: HR 8 januari 1999, NJ 1999, 206ARB rov. 3.6. Zie ook in de tekst onder 4.4.