HR, 09-11-2001, nr. C00/052HR

Rolnummer C00/052

Mr Bakels

Zitting 29 juni 2001

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

STICHTING HOGESCHOOL BRABANT

1. Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of de rechtbank terecht een leerkracht uit het bijzonder onderwijs niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn bij de burgerlijke rechter ingestelde vordering tot schadevergoeding/schadeloosstelling in verband met het aan hem door zijn werkgever verleende ontslag. Reden voor de niet-ontvankelijkverklaring was dat hij dit ontslag niet eerst heeft aangevochten bij de in de CAO voor het Hoger Beroepsonderwijs genoemde commissie van beroep.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(a) [Eiser] is op 1 april 1970 als docent scheikunde in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van de Stichting Hogeschool Brabant (hierna: de Hogeschool). Op de arbeidsovereenkomst van [eiser] met de Hogeschool is de CAO voor het Hoger Beroepsonderwijs (hierna: de CAO) van toepassing.

(b) Op 28 oktober 1995 is [eiser] arbeidsongeschikt geworden.

(c) Bij brief van 5 november 1997(1) is door de Uitvoeringsinstelling Sociale Zekerheid voor Overheid en Onderwijs (hierna: de USZO) aan de Hogeschool medegedeeld dat redelijkerwijs niet viel te verwachten dat [eiser] binnen 24 maanden na de eerste arbeidsongeschiktheidsdag wegens ziekte in staat zal zijn om aan de in zijn functie van docent gestelde eisen te voldoen. Wel acht de USZO [eiser] in staat om zijn functie elders te verrichten.

(d) Per brief van 27 november 1997(2) heeft de Hogeschool aan [eiser] geschreven dat hij door de USZO niet langer in staat werd geacht zijn functie van docent met een volledige weektaak uit te voeren en dat zijn dienstbetrekking met ingang van 6 april 1998 werd beëindigd.

(e) In art. T-3 van de CAO wordt het volgende bepaald:

"Artikel T-3

HET INSTELLEN VAN BEROEP

1) Elke werkgever die een bijzondere Hogeschool in stand houdt, is aangesloten bij een commissie van beroep waarbij door iedere werknemer van die werkgever, die rechtstreeks in zijn belang is getroffen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit door of namens de werkgever genomen inhoudende:

(...)

d ontslag anders dan op eigen verzoek voordat de pensioengerechtigde leeftijd is bereikt;

(...)

2) Het beroepschrift moet worden ingediend bij de voorzitter van de commissie binnen zes weken gerekend vanaf de dag na die waarop het besluit waartegen het beroep wordt ingesteld aan de werknemer is verzonden."

(f) Art. 4.7 van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHV)(3) luidt als volgt:

"1. Elke bijzondere instelling is aangesloten bij een commissie van beroep, waarbij door elk personeelslid van die instelling, dat rechtstreeks in zijn belang is getroffen, beroep kan worden ingesteld tegen een besluit, door of namens het instellingsbestuur genomen, inhoudende:

(...)

c. ontslag anders dan op eigen verzoek, voordat de pensioengerechtigde leeftijd is bereikt,

(...)

6. De uitspraak van de commissie van beroep is voor het instellingsbestuur bindend.

(...)"

(g) [Eiser] heeft tegen de beëindiging van zijn dienstbetrekking geen beroep ingesteld bij de in art. T-3 van de CAO bedoelde commissie van beroep, waarbij de Hogeschool is aangesloten.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft [eiser] bij dagvaarding van 12 juni 1998 een procedure ingesteld tegen de Hogeschool bij de kantonrechter Breda. Daarin heeft [eiser] primair gevorderd voor recht te verklaren dat het door de Hogeschool aan hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Hij verlangde dat de Hogeschool zal worden veroordeeld aan hem zijn materiële en immateriële schade te vergoeden. [Eiser] stelde voorts een subsidiaire en een meer subsidiaire vordering in.

De Hogeschool heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.4 Bij vonnis van 23 december 1998 heeft de kantonrechter [eiser] niet-ontvankelijk in zijn vordering verklaard, kort gezegd omdat hij zich niet eerst had gewend tot de in de CAO bedoelde commissie van beroep.

1.5 Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij de rechtbank Breda. Bij vonnis van 19 oktober 1999 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Ook de rechtbank heeft daartoe overwogen dat [eiser] zijn vordering heeft ingediend zonder dat hij eerst beroep heeft ingesteld bij de in art. T-3 van de CAO genoemde commissie van beroep. Zij voegde daaraan toe dat het woord "kan" in art. 4.7 lid 1 WHW (niet betekent dat de werknemer die een vordering wil instellen tegen de hogeschool de keuze heeft om dat bij de commissie van beroep te doen of bij de burgerlijke rechter, maar) betekent dat de werknemer de keuze heeft al dan niet beroep in te stellen bij de commissie van beroep (rov. 3.5-3.6).

1.6 Tegen dit vonnis heeft [eiser] op de laatst mogelijke dag(4) cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben de zaak door hun advocaten schriftelijk doen toelichten. De Hogeschool heeft, na eerst te hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep, in haar schriftelijke toelichting aangegeven deze conclusie te willen wijzigen in één tot referte.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel komt op tegen rov. 3.5 en 3.6 van de rechtbank en bevat als enige klacht dat de rechtbank ten onrechte/onbegrijpelijkerwijze [eiser] niet-ontvankelijk heeft verklaard.

2.2 In de WHW wordt, evenals in andere onderwijswetten, een groot aantal voorwaarden opgesomd voor de bekostiging door de overheid van het bijzonder onderwijs. Deze bekostigingsvoorwaarden roepen slechts rechtsplichten tussen de school en de overheid als subsidieverlener in het leven; het personeel van de school kan er geen rechten aan ontlenen.(5) Eén van deze voorwaarden is de in diverse onderwijswetten voorkomende verplichting voor bijzondere onderwijsinstellingen om zich aan te sluiten bij een commissie van beroep.(6) Deze verplichting is vastgelegd in art. 4.7 lid 1 WHW, in deze conclusie geciteerd onder 1.2 (f).

2.3 De commissies van beroep danken hun ontstaan aan een wet tot de herziening van het lager onderwijs uit 1905.(7) De achtergrond daarvan was, zeer in het kort gezegd, tweeërlei. Enerzijds werd aldus de achterstelling in rechtspositie opgeheven, althans gecompenseerd, van het personeel dat werkzaam was in het bijzonder onderwijs ten opzichte van hun collega's uit het openbaar onderwijs(8); in het openbaar onderwijs bestond bij ontslag van onderwijzers door de gemeenteraad namelijk preventief toezicht door Gedeputeerde Staten. Anderzijds vond deze gelijkberechtiging plaats op een wijze die 'soevereiniteit in eigen kring' garandeerde, als aspect van een emancipatiestreven dat langs de weg van verzuiling tot ontplooiing moest komen.(9) In dit licht was in art. 54 bis aanhef en sub 7 van de WHW onder meer als bekostigingsvoorwaarde voor het bijzonder lager onderwijs door de overheid bepaald dat onderwijzers tegen een aan hen verleend ontslag in beroep konden komen bij een daartoe in te stellen commissie van beroep:

"Door het Rijk wordt over elk dienstjaar aan de besturen der bijzondere lagere scholen eene bijdrage verleend (...) mits: (...)

7° de voor vast of voor een bepaald tijdvak benoemde onderwijzers die, voordat ze den leeftijd van 65 jaar hebben bereikt of het tijdvak, waarvoor zij zijn aangesteld, is verloopen, anders dan op eigen verzoek worden ontslagen, van dat ontslag in beroep kunnen komen bij eene commissie, aan wier uitspraak het schoolbestuur zich heeft te onderwerpen. (...)."

2.4 Tijdens de parlementaire behandeling van de WHW typeerde Abraham Kuyper, de toenmalige Minister van Binnenlandse Zaken, de commissie van beroep als volgt:(10)

"Een neutraal onpartijdig college van mannen van eenigszins hoogere positie en ontwikkeling en van meerdere ervaring (...) in wie een vertrouwen kon gesteld worden, als in onze rechterlijke macht, die toch waarlijk in zooveele geschillen niet technisch-deskundig kan worden geacht. Zal het in den beginne al eens voorkomen, dat zoo'n commissie nog niet geheel op de hoogte is van het terrein, dan kan zij zich natuurlijk, als belangen van meer ernstigen aard moeten besproken worden, laten voorlichten door deskundigen. Verder is het niet te weerspreken, dat, als zulke colleges een permanent karakter dragen, na eenigen tijden niemand beter dan juist de leden daarvan de verschillende gevallen en toestanden zullen kennen en billijk recht zullen doen."

2.5 Uit dit citaat kan worden afgeleid dat de instelling van de commissies van beroep niet alleen tot doel had leerkrachten uit het bijzonder lager onderwijs te beschermen tegen willekeurig ontslag, maar dat daaraan ook een zeker wantrouwen ten grondslag lag ten opzichte van de burgerlijke rechter als beslechter van mogelijk levensbeschouwelijk getinte geschillen tussen schoolbestuur en leerkracht. Dit wordt ook gesuggereerd door Beurskens, die daartoe naar diverse - andere - vindplaatsen in de parlementaire geschiedenis verwijst.(11)

2.6 Beurskens wijst erop dat in de huidige tijd het bestaan van de commissies van beroep niet meer vanzelfsprekend is, nu het ontslagrecht - en meer in het bijzonder de bescherming van de werknemer - voor de private sector sterk is uitgebreid en in de samenleving en het bijzonder onderwijs, waarin na de Tweede Wereldoorlog veel is veranderd, het denken in termen van "de eigen kring" geen algemeen verschijnsel meer is.(12) De wetgever heeft dit bij de totstandkoming van de WHW inderdaad onder ogen gezien. Uit de parlementaire geschiedenis van de WHW blijkt namelijk dat hij aanvankelijk de verplichte aansluiting bij een commissie van beroep in het hoger onderwijs uit de wet had willen schrappen. Mede onder druk van de vakbeweging die zulks uit werknemersoogpunt kennelijk wenselijk achtte en bij gebreke van bezwaren hiertegen van de instellingsbesturen, is uiteindelijk echter toch besloten deze verplichting als bekostigingsvoorwaarde in de WHW op te nemen.(13) Wellicht zag de wetgever de mogelijkheid het ontslag te laten toetsen door de commissie van beroep als een 'compensatie' voor het feit dat het BBA, krachtens het bepaalde in art. 2 daarvan, niet van toepassing is op onderwijzend personeel, zodat voor een werknemer in het bijzonder onderwijs niet de mogelijkheid bestaat om een opzegging in strijd met art. 6 BBA te vernietigen (art. 9 BBA).

2.7 In de literatuur en de lagere rechtspraak is het rechtskarakter van de uitspraken van de commissies van beroep in het bijzonder onderwijs lange tijd omstreden geweest. Ik bespreek de voornaamste opvattingen nu kort.

2.8 In 1954 oordeelde de toenmalige minister van Onderwijs Cals aldus:

"Naar de mening van ondergetekende zal de kantonrechter niet treden in de beoordeling van de deugdelijkheid van het ontslag van een onderwijzer, indien hierover door de commissie van beroep reeds een beslissing is genomen. (...) De ondergetekende merkt op, dat het nieuwe ontslagrecht aan deze vraag van jurisdictie niets verandert."(14)

2.9 Van der Net stelt zich in zijn proefschrift enerzijds op het standpunt dat de kringenrechtspraak niet op één lijn staat met arbitrage en dat de verschillen tussen commissie-rechtspraak en bindend advies niet van zodanige aard zijn, dat de uitspraken van een commissie van beroep niet als een bindend advies zouden kunnen worden aangemerkt.(15) Anderzijds merkt hij echter op dat een commissie-uitspraak een gezag behoort te hebben dat tenminste gelijk is aan dat van een arbitraal vonnis en groter is dan dat van een - met minder waarborgen omkleed - bindend advies.(16) Omdat de commissierechtspraak rechtstreeks op de wet is gebaseerd indien de betrokken school bij een commissie van beroep is aangesloten, zijn zowel de school als de leerkracht aan een uitspraak van de commissie van beroep gebonden. Voor gebondenheid is een afzonderlijk beding tussen partijen dus niet meer nodig, aldus nog steeds Van der Net.(17)

2.10 Beurskens verwijt in zijn proefschrift Van der Net over het hoofd te zien dat de wettelijke bepalingen betreffende de commissies van beroep bekostigingsvoorwaarden zijn die de werknemer niet binden. Hij acht een tussen schoolbestuur en werknemer gesloten overeenkomst de enig mogelijke basis voor de bevoegdheid van de commissie, nu in art. 17 Gw wordt bepaald dat niemand tegen zijn wil kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent.(18)

Een vergelijkbaar standpunt wordt ingenomen door Kaastra, die zich onder verwijzing naar lagere rechtspraak op het standpunt stelt dat behoudens het geval van een expliciet daartoe strekkende overeenkomst, een uitspraak van de commissie van beroep niet als een bindend advies kan worden aangemerkt.(19)

2.11 De rechtbank Utrecht leek zich in een vonnis uit 1994 op het standpunt te stellen dat de verwijzing in een arbeidsovereenkomst of CAO naar onderwijswetgeving waarin de instelling van een commissie van beroep als bekostigingsvoorwaarde is opgenomen, moet worden uitgelegd als een keuze van partijen voor commissierechtspraak in de vorm van een bindend advies.(20)

2.12 In januari 1996 is door Beurskens, Van der Heijden en De Leede aan de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen advies uitgebracht over de plaats en de functie van de commissie van beroep voor het bijzonder onderwijs.(21) Dit advies mondde uit in de conclusie dat het afschaffen van de commissies van beroep (althans van de overheidsbemoeienis daarmee) serieus in overweging dient te worden genomen, op voorwaarde dat aandacht wordt besteed aan het opvangen van de gevolgen daarvan voor de werknemers. In dat verband werd aanbevolen om het ontslagrecht voor werknemers uit de particuliere sector voortaan in volle omvang op het bijzonder onderwijs van toepassing te laten zijn.(22)

In dit advies wordt onder meer de rechtsvraag besproken die onderwerp uitmaakt van het onderhavige cassatieberoep(23):

"Betreft een geschil een besluit van het instellingsbestuur ter zake waarvan de commissie van beroep competent is, dan is de werknemer verplicht het geschil voor te leggen aan de commissie van beroep. Hij kan deze beroepsgang niet laten voor wat hij is en zich rechtstreeks tot de burgerlijke rechter wenden.(24) Dit vloeit voort uit het bindend advies-karakter van de beroepsgang: partijen zijn overeengekomen hun geschillen op een bepaalde wijze te beslechten; het is de taak van rechter daar (desgevraagd) op toe te zien. De werknemer die zich niettemin rechtstreeks tot de burgerlijke rechter wendt, dient niet-ontvankelijk te worden verklaard."(25)

Aan de zojuist aangehaalde conclusie van Beurskens, Van der Heijden en De Leede strekkende tot het afschaffen van de commissies van beroep, lag met name ten grondslag dat naar hun oordeel de verplichte inschakeling van de commissie van beroep het door art. 17 Gw gegarandeerde recht op toegang tot de burgerlijke rechter - ook al blijft dit marginaal intact - onaanvaardbaar uitholt. De inbreuk op dit grondrecht - het ius de non evocando - wordt niet voldoende gerechtvaardigd door het grondrecht van vrijheid van onderwijs zoals bedoeld in art. 23 Gw.(26)

2.13 Nog in datzelfde jaar heeft de Hoge Raad in een arrest(27) waarin art. 40 Wet op het basisonderwijs (WBO)(28) centraal stond, duidelijkheid geschapen over het rechtskarakter van de uitspraken van de commissie van beroep. Art. 40 WBO legt evenals art. 4.7 WHW als bekostigingsvoorwaarde de verplichting op instellingen voor bijzonder onderwijs om een commissie van beroep in te stellen, waarbij de leerkracht in het bijzonder onderwijs o.m. beroep in kan stellen tegen besluiten tot ontslag anders dan op eigen verzoek.

Het geval lag eenvoudig: een leraar in het bijzonder onderwijs was ontslagen wegens volgehouden werkweigering. Het door hem tegen dit ontslag aangetekende beroep was door de desbetreffende commissie van beroep ongegrond verklaard. De vervolgens ingeschakelde kantonrechter en rechtbank hebben deze beslissing - als bindend advies - uitsluitend marginaal getoetst, tegen welke toetsing die beslissing bestand bleek. In cassatie werd vervolgens betoogd - kort gezegd - dat de beslissing van de commissie van beroep in de gegeven omstandigheden niet als een bindend advies kon worden aangemerkt. Zich baserend op de meerderheid van de literatuur en de lagere rechtspraak concludeerde de A-G Vranken in zijn - als altijd grondig gedocumenteerde - conclusie tot verwerping van het beroep, maar de Hoge Raad oordeelde anders. Hij achtte het beroep van de leraar gegrond en beriep zich daartoe op

(a) de parlementaire geschiedenis van de art. 40 WBO(29) en het daarmee zakelijk overeenstemmende art. 49 Interimwet op het speciaal onderwijs(30) en meer in het bijzonder op de daarin door de regering gedane uitspraak "dat het inderdaad onjuist zou zijn te eisen dat de personeelsleden zich zouden moeten neerleggen bij de uitspraak van de commissie van beroep (...)";

(b) het feit dat partijen niet ondubbelzinnig zijn overeengekomen dat de uitspraak van de commissie van beroep tussen hen als bindend advies zal gelden en

(c) de omstandigheid dat de gebondenheid van de leerkracht niet alleen geen steun vindt in de wettekst en de wetsgeschiedenis, maar ook niet kan worden aanvaard "omdat zij bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling niet geacht kan worden voldoende rechtsbescherming te bieden aan tegen hun wil ontslagen leerkrachten in het bijzonder onderwijs",

De voor onze zaak cruciale overweging luidde als volgt:

"(...) dat de in arbeidszaken bevoegde burgerlijke rechter, indien een ontslagen leerkracht in het bijzonder onderwijs zich tot hem wendt nadat de commissie van beroep hem in het ongelijk heeft gesteld, het geschil in volle omvang en niet slechts marginaal dient te beoordelen. Dit is slechts anders indien tussen de onderwijsinstelling en de leerkracht is overeengekomen dat de beslissing van de commissie van beroep tussen partijen zal gelden als een bindend advies; van het bestaan van zulk een overeenkomst zal dan echter (...) ondubbelzinnig moeten blijken."

Vervolgens kwam de Raad tot de conclusie dat de beslissing van de commissie van beroep in de onderhavige zaak niet als een bindend advies kon worden aangemerkt omdat uit de voorwaarden behorende bij de akte van benoeming van de ontslagen leerkracht, waarin enkel art. 40 WBO in verkorte vorm was aangehaald, niet bleek van een ondubbelzinnige overeenkomst van partijen als bovenbedoeld.

2.14 Dit arrest heeft in de literatuur tot diverse reacties geleid.

In zijn noot onder het arrest in de NJ meent Stein dat het zwaartepunt in de motivering van het arrest ligt bij "de grondwettelijke waarborg, dat niemand zonder zijn instemming van de rechter kan worden afgehouden die de wet hem toekent (art. 17)." Een mogelijke oplossing daarvoor zou zijn dat voortaan bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst wordt bedongen dat de uitspraak van de beroepscommissie de kracht zal hebben van een bindend advies. Het arrest verzet zich hiertegen niet, aldus nog steeds Stein.

Beurskens heeft in een artikel in het Nederlands Juristenblad(31) opgemerkt dat het arrest zou kunnen neerkomen op de afschaffing van de commissies van beroep. Werknemer en schoolbestuur zouden door het arrest immers op het idee kunnen komen dat het beter is de commissie van beroep over te slaan en meteen een beroep te doen op de burgerlijke rechter. Wellicht liggen aan het arrest van de Hoge Raad bezwaren tegen geschillenbeslechting buiten de overheidsrechter om ten grondslag.

Rietveld heeft in een reactie op het artikel van Beurskens opgemerkt dat de tekst van het arrest geen steun biedt aan deze veronderstellingen.(32)

Van der Net(33) heeft het arrest betreurd. Naar zijn mening zou het de voorkeur verdienen de commissies van beroep met hun specifieke deskundigheid te behouden en ze daartoe procesrechtelijk beter uit te rusten, onder meer door ze ook bevoegd maken om vorderingen tot schadevergoeding toe te wijzen. Het arrest impliceert naar zijn mening dat wanneer geen uitdrukkelijke(34) collectieve of individuele overeenkomst strekkende tot bindend advies is gesloten, "men zich mijns inziens dan beter de kosten en moeite van een commissie van beroep (kan) besparen" omdat er dan "een volledige dubbele procedure voor commissie van beroep en rechter kan lopen, met finale beslissingsmacht bij de rechter".

2.15 Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad hebben Beurskens, Van der Heijden en De Leede desgevraagd de Minister van onderwijs, cultuur en wetenschappen aanvullend geadviseerd.(35)

In het advies wordt onder meer opnieuw aandacht besteed aan de passage uit het eerste advies die onder 2.12 van deze conclusie is geciteerd (kort gezegd: dat de werknemer die zich rechtstreeks tot de burgerlijke rechter wendt, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat bindend advies is overeengekomen). Het tweede rapport vervolgt dan aldus(36):

"Het oordeel van de Hoge Raad, dat in verband met de commissies van beroep geen sprake is van bindend advies, brengt verandering in deze situatie. Als de werknemer niet wordt gebonden aan de uitkomst van de procedure, omdat het geen bindend advies is, dan ligt voor de hand om tevens te concluderen dat hij niet gehouden is om beroep in te stellen.

Daarvan uitgaande kan de werknemer besluiten om de commissie van beroep over te slaan en om een rechtstreeks beroep te doen op de burgerlijke rechter. Dat is met name zinvol als de werknemer het ontslag als een gegeven beschouwt en uitsluitend nog aanspraak wil maken op een financiële vergoeding. (...)"

In het rapport wordt onder meer geconcludeerd dat het arrest de op art. 17 Gw gebaseerde bezwaren wegneemt die aan de beroepscommissies kleven. In ruil daarvoor is thans een probleem ontstaan in de sfeer van het sociale recht(37):

"Optreden van de commissies van beroep bij wege van bindend advies is op dit moment onmisbaar binnen het bijzonder onderwijs, namelijk ter compensatie van het gemis van de preventieve ontslagtoetsing. Optreden bij wege van bindend advies kan echter niet langer worden opgelegd door de overheid; instellingsbesturen en werknemers dienen daar in vrijheid voor te kiezen. Zij kunnen dat doen, zij kunnen dat echter ook laten. Deze situatie is onaanvaardbaar, omdat zij betekent dat de overheid niet langer een doorslaggevende rol speelt bij het geven van garanties voor een minimaal-afdoende ontslagbescherming, zoals zij dat elders - in de private én de publieke sector - wel doet.

Omdat de bestaande gelijkwaardigheid van de ontslagbescherming in bijzonder en openbaar onderwijs als gevolg van het arrest van de Hoge Raad is tenietgedaan, kan - meer indirect - tevens worden gesproken van een aantasting van de vrijheid van onderwijs."

Mede in verband met de wetgevende operatie 'flexibiliteit en zekerheid' gaf het vorenstaande de auteurs aanleiding wederom voor te stellen

"om de huidige bekostigingsvoorwaarden inzake de commissies van beroep in te trekken, onder gelijktijdige van toepassing-verklaring van het integrale ontslagrecht voor de private sector op het bijzonder onderwijs."(38)

2.16 Wat er van dat laatste zij, het is inmiddels voldoende duidelijk dat uit het arrest van 31 mei 1996 volgt dat de rechtbank [eiser] ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard, zodat het middel terecht is voorgesteld. De enkele bekostigingsvoorwaarde dat de Hogeschool moet zijn aangesloten bij een commissie van beroep is immers per definitie geen ondubbelzinnige overeenkomst van partijen om bindend advies in te winnen. Hetzelfde geldt voor art. T-3 van de CAO, dat in wezen slechts een herhaling bevat van art. 4.7 WHB. Omdat [eiser] dus niet tegenover de Hogeschool was gehouden het geschil tussen partijen eerst aan de commissie van beroep voor te leggen, was er ook geen reden om hem niet-ontvankelijk in zijn vordering te verklaren. Zulks zou bovendien in strijd zijn met de aan de instelling van de commissie van beroep ten grondslag liggende gedachte om de werknemer te beschermen tegen een willekeurig ontslag.

2.17 Ten overvloede voeg ik hieraan toe - maar het middel legt daarop niet de vinger, ongetwijfeld omdat dit in feitelijke instanties niet is aangevoerd - dat voor niet-ontvankelijk-verklaring ook daarom geen aanleiding bestond, omdat [eiser] niet heeft verlangd dat zijn ontslag ongedaan zou worden gemaakt, maar hij slechts vergoeding van de schade heeft geëist die hij heeft geleden als gevolg van dit ontslag. Naar algemene opvatting zijn de commissies van beroep niet bevoegd over dergelijke vorderingen te oordelen.(39) Zoals ook al blijkt uit de tekst van art. 4.7 lid 1c WHW - en daarmee overeenstemmende bepalingen in andere onderwijswetten - behoort tot de taken van de commissie van beroep immers slechts het toetsen van ontslagbesluiten en door de werkgever opgelegde disciplinaire maatregelen. Naar mijn mening zal dan ook niet snel mogen worden aangenomen dat een door partijen in een (collectieve) arbeidsovereenkomst opgenomen beding, waarin de commissie van beroep als bindend adviseur wordt aangewezen, ook ziet op vorderingen tot schadevergoeding of schadeloosstelling, al helemaal niet als dit beding bestaat uit een zakelijke herhaling van de desbetreffende wettekst.

2.18 Overigens heeft Beurskens terecht gesignaleerd dat niet alleen de gebondenheid van de werknemer, maar ook de gebondenheid van het schoolbestuur aan de uitspraak op gespannen voet staat met de artt. 17 jo 122 Gw. Het eerste lid van het laatstgenoemde artikel verplicht de wetgever de berechting van geschillen op het terrein van het burgerlijke recht aan een tot de rechterlijke macht behorende rechter toe te delen.(40) Art. 17 Gw beschermt de uit art. 122 Gw voortvloeiende monopoliepositie van de overheidsrechter en is daarmee een van de grondwettelijke ankerpunten van de rechtsstaat.(41) Zoals ook al uit het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 1996 blijkt staat art. 17 Gw echter niet in de weg aan een vrijwillige afstand door partijen van een beroep op de overheidsrechter, in de vorm van een keuze voor arbitrage of bindend advies.(42) Om te voorkomen dat ongeorganiseerde werknemers in strijd met art. 17 Gw tegen hun wil worden gebonden aan een bindend adviesclausule in een CAO worden dergelijke clausules door art. 2 lid 5a Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van CAO's (Wet AVV) van algemeenverbindendverklaring uitgesloten.(43)

2.19 Het vorenstaande zal leiden tot een toenemende belasting van de burgerlijke rechter.(44) Op zichzelf is dat niet iets waarop wij zitten te wachten, maar het is bepaald niet zo dat voor de commissies van beroep geen enkele rol meer is weggelegd.

Ten eerste kunnen zij als bindend adviseur blijven optreden in geschillen tussen onderwijsinstellingen en leerkrachten met wie deze wijze van conflictoplossing ondubbelzinnig is overeengekomen. Dat kan ook op voorhand geschieden, namelijk door in het vervolg een daartoe strekkende clausule op te nemen in de arbeidsovereenkomst, mits de leerkracht op die clausule wordt gewezen en hij daarmee instemt.(45)

Ten tweede zou aan deze commissies ook een nieuwe rol kunnen worden toebedeeld, namelijk die van mediators. Minder gelukkig lijkt het mij om reeds in de arbeidsovereenkomst af te spreken dat partijen, voordat zij een procedure bij de burgerlijke rechter aanhangig mogen maken, zich eerst dienen te wenden tot de commissie van beroep - die dan overigens van naam zou moeten veranderen, bijvoorbeeld in: commissie van bemiddeling en beroep - opdat deze haar goede diensten kan verlenen.(46) Het verdient m.i. de voorkeur deze voorfase niet verplicht te maken - met onder meer de verplichte verzoeningscomparitie in echtscheidingszaken, die al geruime tijd geleden als zinloos en vertragend is afgeschaft, in het achterhoofd - maar wél de mogelijkheid ter beschikking te stellen de commissie van (bemiddeling en) beroep desgewenst op ad-hoc-basis in te schakelen.

Een dergelijke constructie sluit naar mening aan bij in het kader van de modernisering van de rechterlijke organisatie door de wetgever in overleg met de rechterlijke macht uitgezette koers.(47)

2.20 Procestechnisch heeft deze zaak nog een interessant staartje. Op het eerste gezicht ligt het voor de hand dat de zaak na vernietiging zal worden verwezen naar hof Den Bosch. Omdat noch de kantonrechter, noch de rechtbank is toegekomen aan een behandeling van de zaak ten gevolge van een onjuiste rechtsopvatting over de ontvankelijkheid van [eiser], bepleit ik evenwel dat de zaak zal worden teruggewezen naar de kantonrechter te Breda. Tegen de achtergrond van het hoofdbeginsel van rechtspraak in twee feitelijke instanties(48) is er naar mijn mening voldoende aanleiding tot oprekking of overeenkomstige toepassing van de rechtspraak van de Hoge Raad(49) voor het geval de eerste rechter zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen wegens ontbreken rechtsmacht, op grond van art. 1022 Rv (arbitraal beding) of uit hoofde van het onderwerp van het geschil.

2.21 Zoals opgemerkt onder 1.6 van deze conclusie heeft de Hogeschool in cassatie eerst geconcludeerd tot verwerping van het beroep en vervolgens - in plaats daarvan - tot referte. Deze koerswijziging brengt echter niet mee dat zij in cassatie buiten de kosten kan blijven. De Hogeschool zal reeds in deze kosten moeten worden veroordeeld omdat zij de in de beide feitelijke instanties uitgesproken niet-ontvankelijkheid heeft uitgelokt. Bovendien is deze wijziging m.i. te laat gekomen, gezien het in cassatie geldende twee-conclusiestelsel.(50)

3. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis met veroordeling van de Hogeschool in de proceskosten en tot verwijzing van de zaak naar de kantonrechter te Breda.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Prod. 4 bij CvA.

2 Prod. 7 bij CvA.

3 Wet van 8 oktober 1992, Stb. 1992, 593.

4 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 19 januari 2000.

5 Beurskens, Sociaal recht en het bijzonder onderwijs, diss. (1991), blz. 440-441.

6 Zie hieromtrent o.m. Beurskens, o.c., blz. 439-444; Kaastra, Uitbreiding bevoegdheid commissies van beroep, NTOR 1990, blz. 60; Van der Net, Kringenrechtspraak voor leerkrachten bij het bijzonder onderwijs, diss. (1977), blz. 12-15 en 83 en: Commissies van beroep bijzonder onderwijs en burgerlijke rechter, in: Een goede procesorde (1983), blz. 239; Smoor, Commissies van beroep in het bijzonder onderwijs, in: Overheidsrechter gepasseerd (1988), blz. 245.

7 Wet van 4 juni 1905, Stb. 1905, 151. Zie voor uitgebreide beschrijvingen van de historische achtergrond van de commissies van beroep: Beurskens, diss. blz. 433-439; Van der Net, diss., blz. 7-35.

8 Blijkens de memorie van toelichting bij de Wet van 1905, TK 1903-1904, 198, nr. 3, blz. 15. Zie ook Beurskens, o.c., blz. 434-435; Van der Net, diss., blz. 1-3; Smoor, t.a.p., blz. 246.

9 Zie hierover met name de in noot 6 genoemde publicaties van Van der Net.

10 Hand. TK 1904-1905, blz. 1836 l.k..

11 Beurskens, o.c., blz. 435-436; onder verwijzing naar opmerkingen van de kamerleden Troelstra en Bijleveld: Hand. TK 1904-1905, blz. 1831 r.k. resp. blz. 1833 r.k.; zie ook: Van der Net, diss., blz. 17-19.

12 Beurskens, o.c., blz. 438-439.

13 Nota n.a.v. het eindverslag, TK 1990-1991, 21 073, nr. 16, blz. 69-70.

14 Citaat ontleend aan Van der Net, 1988, blz. 242.

15 Van der Net, o.c., blz. 73 en 77.

16 Blz. 77.

17 Blz. 70 en 77.

18 Beurskens, o.c., blz. 441-443.

19 Kaastra, t.a.p., blz. 62.

20 Rb. Utrecht 9 februari 1994, Prg. 1994, 4164.

21 Plaats en functie van de commissies van beroep voor het bijzonder onderwijs. Zie hieromtrent ook: Beurskens, De Hoge Raad en de Commissies van Beroep voor het bijzonder onderwijs, Het doek valt sneller dan verwacht!, NJB 1997, blz. 333-338; Van der Net, Een controversieel arrest van de Hoge Raad en een verstopt advies over de binding van de kringenrechtspraak, School en Wet 1996, blz. 2-6.

22 Rapport, blz. 62-65.

23 Rapport, blz. 31-32.

24 De hierbij behorende voetnoot 55 luidt: "Het woordje 'kan' in de wettelijke bepalingen betreffende het beroep op de commissie van beroep is in dit verband zonder belang: het betekent 'kan het doen of laten', niet: 'kan naar de commissie of naar de burgerlijke rechter'. In deze zin: Kantonrechter Boxmeer, 7-12-1993, JKOCZ 1993, B.17. Anders (en dus minder juist): Rechtbank Amsterdam, 11-4-1990, JKOCZ 1990, C.3."

25 De hierbij behorende voetnoot 56 luidt: "De jurisprudentie van de burgerlijke rechter is niet eensluidend op dit punt (...)."

26 Rapport, blz. 51-53.

27 HR 31 mei 1996, NJ 1996, 693. In de conclusie van de A-G Vranken voor het arrest wordt het zojuist besproken advies overigens niet vermeld. Waarschijnlijk was het op het moment waarop de conclusie werd genomen nog niet uitgebracht of was althans het bestaan daarvan nog niet bekend geworden.

28 Wet van 2 juli 1981, Stb. 1981, 468. De Wet op het basisonderwijs heeft inmiddels omvangrijke wijzigingen ondergaan en is in art. 117 omgedoopt in Wet op het primair onderwijs (wet van 1 augustus 1998, Stb. 1998, 228 en 495). Art. 40 WBO is in laatstgenoemde wet hernummerd tot art. 60 en slechts in zoverre gewijzigd, dat het aantal besluiten waartegen door het personeel beroep kan worden ingesteld bij de commissie van beroep is uitgebreid.

29 Voorlopig Verslag en MvA, TK 1979-1980, 14428, nr. 11 en 12, blz. 54 resp. 50-51.

30 MvA, TK 1981-1982, 16811, nr. 7, blz. 32.

31 Beurskens, t.a.p. (1997), blz. 333-338.

32 De commisies van beroep voor het bijzonder onderwijs, NJB 1997, blz. 772.

33 Een controversieel arrest van de Hoge Raad en een verstopt advies over de binding van de kringenrechtspraak, School en wet, oktober 1996, blz. 2-6.

34 Bedoeld wordt kennelijk: ondubbelzinnige, hetgeen een minder zware eis is.

35 De Hoge Raad en de Commissies van Beroep, vervolgadvies van januari 1998. Ik ontving een exemplaar van dit advies door tussenkomst van prof. Van der Heijden. In antwoord op vragen van de kamerleden Pastoors en Cornielje heeft minister Ritzen op 20 maart 1997 medegedeeld (Aanhangsel van de Handelingen, TK 1996-1997, blz. 1823-1824) dat dit advies zal worden betrokken in een beleidsreactie op het arrest. Bij navraag bleek het Ministerie van onderwijs, cultuur en wetenschappen niet te weten of de minister deze beleidsreactie inmiddels heeft gegeven.

36 Tweede rapport, blz. 24.

37 Tweede rapport, blz. 37-38.

38 Zie noot 37.

39 Beurskens, o.c., blz. 478-480; Kaastra, t.a.p., blz. 70-71 en Van der Net in zijn diss., blz. 23-25 alsmede in: De commissies van beroep bijzonder onderwijs door de jaren '70 naar de jaren '80, TvO 1980, blz. 175 en in: De herbevestiging van de kringenrechtspraak in het bijzonder onderwijs, School en Wet 1987, blz. 152.

40 Zie ook Bax in: Koekoek, de Grondwet, 3e druk (2000), blz. 215 en 524; C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, 4e druk (2001), blz. 254-255 en De Grondwetsherzieningen, 1983 en 1987 (1987), blz. 307-313; Van der Pot/Donner, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, 14e druk (2001), blz. 680-681.

41 Akkermans, Het 'ius de non evocando', ofwel art. 17 Gw, in: Overheidsrechter gepasseerd, Conflictbeslechting buiten de overheidsrechter om (1988), blz. 366.

42 Zie ook: HR 24 september 1964, NJ 1965, 359; HR 27 oktober 1967; NJ 1968, 3; HR 1 juli 1993, NJ 1994, 461; Hardenberg, Rechter, arbiter en rechtsmacht, RM Themis 1996, blz. 327-337; Jacobs, ADR en consument, diss. (1998), blz. 360-362; C.A.J.M. Kortmann, o.c. (2001), blz. 442-443 en o.c. (1987), blz. 111-112; Van der Pot/Donner, o.c., blz. 364; Sanders, Arbitrage en Artikel 17 Grondwet, RM Themis 1995, blz. 241-243 en De opmars van ADR in rechtsvergelijkend perspectief, TCR 1995, blz. 45-49.

43 HR 8 juni 1951, NJ 1952, 144; Van der Heijden, Een eerlijk proces in het sociaal recht?, diss. (1984), blz. 145-148; Losbl. Arbeidsovereenkomst (Olbers), Wet AVV art. 2 aant. 30; Van der Pot/Donner, o.c., blz. 364.

44 Uit het onder 2.12 aangehaalde eerste advies van De Leede, Van der Heijden en Beurskens (1996), blz. 16-20, blijkt overigens dat in december 1994 binnen het bijzonder onderwijs 19 commissies van beroep functioneerden. Het aantal zaken dat door deze commissie per jaar werd afgedaan beliep in 1990: 547; in 1991: 640; in 1992: 587 en in 1993: 611.

45 Zo ook de onder 2.14 aangehaalde noot van Stein.

46 Zie ook Van der Net, diss., blz. 21 en 69 nt. 47. Deze schrijver voelt weinig voor kringenrechtspraak in vorm van een "extraatje aan rechtsbescherming voor de bijzondere leerkrachten, om overigens de gewone rechter normaal competent en volledig toot oordelen bevoegd te achten" en is van mening dat het "overweging [verdient] de kringenrechtspraak een duidelijke grondwettelijke basis te verschaffen".

47 Zie hieromtrent nader de in aansluiting op de Contourennota modernisering rechterlijke organisatie opgestelde beleidsbrief ADR van de Minister en Staatssecretaris van Justitie en het verslag van het door laatstgenoemden met de vaste Kamercommissie voor Justitie over deze brief gevoerde overleg (TK 1999-2000, 26 352, nr. 19 resp. 22).

48 Dit beginsel wordt overigens niet als recht door het EVRM gewaarborgd: HR 24 april 1992, NJ 1992, 672 (PAS) en HR 18 november 1992, NJ 1993, 174. Een principiële beschouwing over dit beginsel is gegeven door A-G Vranken in diens conclusie voor HR 16 april 1993, NJ 1993, 654, nrs. 14-24.

49 HR 16 april 1993, NJ 1993, 654 (m.nt. HER onder nr. 655). Zie voorts HR 27 januari 1995, NJ 1995, 530 (HER) en HR 5 januari 1996, NJ 1996, 597 (HER).

50 Zie ook rov. 3.4.2 van HR 19 februari 1999, NJ 1999, 428 en rov. 3.3 van HR 27 oktober 2000, RvdW 2000, 210.