HR, 05-10-2001, nr. C99/247HR

Rolnummer C99/247

mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense

Zitting 18 mei 2001

Conclusie inzake

1. [Eiser 1]

2. [Eiser 2]

3. [Eiseres 3]

4. [Eiseres 4]

5. [Eiser 5]

6. [Eiser 6]

7. [Eiser 7]

8. [Eiseres 8]

tegen

1. [Verweerster 1]

2. [Verweerder 2]

Edelhoogachtbaar College,

Inleiding

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of een openbaar testament als nietig moet worden aangemerkt ingeval de daarvoor voorgeschreven notariële akte geen jaartal bij de datum van verlijden vermeldt en het jaartal van verlijden ook overigens niet uit de akte blijkt. De Rechtbank is tot de slotsom gekomen dat artt. 4:985 en 4:1000 BW juncto art. 26 lid 2 onder 5 Wet op het Notarisambt (oud) geen andere conclusie toelaten dan dat in een dergelijk geval de akte niet rechtsgeldig is opgemaakt en het testament deswege nietig is. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Het cassatiemiddel bestrijdt 's Hofs arrest met een reeks van klachten. Voordat ik deze bespreek, geef ik een overzicht van de feiten en van het verloop van het geding.

2. Tussen partijen staat het volgende vast:

(i) Op 23 december 1996 is overleden [erflater] (hierna: erflater). Hij was gehuwd met [betrokkene A]. Uit dit huwelijk zijn geen kinderen geboren.

(ii) De erflater en [betrokkene A] waren gehuwd in gemeenschap van vruchten en inkomsten.

(iii) Volgens opgave van het Centraal Testamenten Register heeft de erflater na een testament dat direct na het huwelijk in 1956 is verleden, op 15 december 1986 door mr. J.W.M. Koch, notaris te 's-Gravenhage, een testament doen opmaken waarbij alle voorgaande wilsbeschikkingen werden herroepen. De opgave vermeldt voorts dat de erflater op 26 april 1994 door mr. L. van Solkema, notaris te 's-Gravenhage, opnieuw een testament heeft doen opmaken waarbij alle voorgaande wilsbeschikkingen werden herroepen.

(iv) De aanhef van de door notaris Van Solkema opgemaakte akte houdende testament luidt: "Heden, de zes en twintigste april verscheen voor mij, Mr Lambertus van Solkema, notaris ter standplaats 's-Gravenhage, in tegenwoordigheid der na te noemen getuigen: (...)."

(v) In genoemde akte zijn eisers tot cassatie sub 1-7 aangewezen als erfgenamen, eiseres tot cassatie sub 8 ([eiseres 8]) is aangewezen als executeur testamentair en [betrokkene A] als legataris.

(vi) Na het overlijden van de erflater heeft [betrokkene A] de suggestie van de ambtsopvolger van notaris Solkema om het testament als geldig aan te merken, naast zich neergelegd; zij heeft de authenticiteit van het testament betwist.

(vii) Bij beschikking van 20 maart 1997 heeft de Kantonrechter te 's Gravenhage bewind ingesteld over alle goederen van [betrokkene A] met benoeming van haar neef [verweerder 2] tot bewindvoerder.

(viii) Bij vonnis van 13 juni 1997 heeft de President in kort geding bij wijze van voorlopige voorziening bepaald dat jhr. mr. G. Hooft Graafland wordt belast met de zorg ten aanzien van het beheer van de nalatenschap van erflater voor de duur van de procedure over de authenticiteit van het testament van erflater.

3. Thans eisers tot cassatie (hierna te noemen [eiser] c.s.) hebben [betrokkene A] bij dagvaarding van 23 april 1997 in rechte betrokken. Zij vorderden een verklaring voor recht dat het testament dat op 26 april 1994 is verleden voor notaris Van Solkema te 's Gravenhage, een authentiek testament is. [eiser] c.s. voerden daartoe aan dat nu onbetwistbaar vaststaat dat het testament op 26 april 1994 is verleden, er geen reden is het testament nietig te achten alleen omdat geen jaartal bij de datum van verlijden is vermeld. In dat verband hebben zij aangevoerd dat [betrokkene A] bij het passeren van het testament op 26 april 1994 zelf aanwezig was en dat zij op diezelfde dag, in aanwezigheid van de erflater een "spiegelbeeldig" testament heeft doen passeren, dat notaris Van Solkema het testament bij brief van 26 april 1994 aan [betrokkene A] heeft toegezonden, dat ook de afspraak voor het passeren van het testament op bedoelde datum van 26 april 1994 staat genoteerd in de agenda van notaris Van Solkema, dat zowel in diens kladrepertorium als in het nette repertorium van notaris Van Solkema de akte op deze datum staat ingeschreven en ten slotte dat het testament in de verantwoordingsperiode april 1994 in het Centraal Testamenten Register staat ingeschreven. Zij hebben voorts een beroep gedaan op art. 4.3.5.14 lid 4 NBW dat bepaalt dat het niet in acht nemen van het vormvereiste als waarom het hier gaat (het vereiste dat de dag, de maand en het jaar van verlijden in de notariële akte moet zijn vermeld) de uiterste wil niet nietig, doch slechts vernietigbaar maakt.

4. Aan de zijde van [betrokkene A] is als mede-procespartij opgetreden [verweerder 2] die, zoals hiervoor onder 2 (vii) vermeld, tot bewindvoerder is benoemd. [Betrokkene A] en [verweerder 2] (hierna: [betrokkene A] c.s.) hebben het standpunt ingenomen dat het testament nietig is nu de litigieuze notarile akte geen authenticiteit bezit omdat de akte geen jaartal vermeldt en overigens terzake geen enkele aanwijzing inhoudt. Zij hebben een vordering in reconventie ingesteld strekkende tot afgifte van (financiële) bescheiden inzake de nalatenschap van de erflater zodat (onder meer) kan worden vastgesteld welke aanspraken [betrokkene A] heeft ter zake van de verdeling van de door de dood van de erflater ontbonden beperkte huwelijksgemeenschap. Voorts hebben zij een voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld tot verdeling van de ontbonden gemeenschap van vruchten en inkomsten tussen de erflater en [betrokkene A] op een wijze zoals nader omschreven in de conclusie van repliek in reconventie. Deze reconventionele vorderingen spelen in cassatie geen rol.

5. De Rechtbank heeft de vordering in conventie bij vonnis van 4 februari 1998 afgewezen. Zij stelde daartoe het volgende voorop. Op grond van art. 4:985 BW is voor een openbare uiterste wil een notariële akte vereist. Art. 4:1000 BW bepaalt dat de formaliteiten waaraan uiterste willen zijn onderworpen op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven. Art. 26 lid 2 onder 5 Wet op het Notarisambt stelt aan notariële akten de eis dat deze het jaar, de maand en de dag vermelden waarop de akte is verleden, terwijl in het vijfde lid van deze bepaling uitdrukkelijk is bepaald dat de akte authenticiteit mist en dat deze niet voldoet aan de vormvoorschriften die gelden voor een notariële akte indien de akte een van deze gegevens niet vermeldt. De Rechtbank concludeerde dat de artt. 4:985 en 4:1000 BW juncto art. 26 Wet op het Notarisambt (oud) geen andere conclusie toelaten dan dat het testament nietig is nu de litigieuze akte bij de datum van verlijden geen jaartal vermeldt en het bedoelde jaartal ook overigens uit de akte niet blijkt. Zij concludeerde dat de tekst van deze wetsbepalingen geen andere conclusie toelaat dan dat de litigieuze akte niet rechtsgeldig is opgemaakt en dat het testament deswege nietig is nu deze akte bij de datum van verlijden geen jaartal vermeldt en het bedoelde jaartal ook overigens niet uit de akte blijkt. De Rechtbank overwoog dat het onderhavige geval niet kan worden gelijkgesteld met het geval berecht door het Hof te 's-Gravenhage in zijn arrest van 6 december 1984, NJ 1986, 61; in dat arrest kwam het Hof tot de slotsom dat de nietigheidssanctie als voorzien in art. 26 Wet op het Notarisambt in het daar berechte geval niet gold nu de akte in dat geval wel een volledige, zij het onjuiste datum vermeldde en tussen partijen vaststond wat de juiste datum was. De Rechtbank overwoog voorts dat geen plaats is voor anticipatie op art. 4.3.5.14 NBW nu deze bepaling uitdrukkelijk afwijkt van de vigerende wetsbepaling. Bovendien zag de Rechtbank in het door [eiser] c.s. aangevoerde onvoldoende grond om te oordelen dat het inroepen van de nietigheid van het testament misbruik van recht aan de zijde van [betrokkene A] oplevert.

6. [Eiser] c.s. hebben hoger beroep ingesteld; dit appèl beperkt zich tot het geschil in conventie dat overigens in volle omvang aan het Hof wordt voorgelegd. [Eiser] c.s. hebben voorts hun eis vermeerderd: zij vorderden tevens een verklaring voor recht dat de nalatenschap dient te worden afgewikkeld op basis van het testament van 26 april 1994, althans dat [betrokkene A] c.s. dit testament tegen zich hebben te laten gelden. Zij hebben in dat verband aangevoerd dat de omstandigheden van het geval rechtvaardigen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid de nalatenschap van de erflater wordt afgewikkeld op basis van het litigieuze testament.

7. Op 29 november 1998 is [betrokkene A] overleden. Haar erfgenamen (hierna: de erven [betrokkene A]) hebben het geding voortgezet.

8. Het Hof heeft bij arrest van 7 mei 1999 het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd op grond van de volgende overwegingen. Het Hof deelt niet de zienswijze van [eiser] c.s. dat het verbinden van rechtsgevolg aan het niet vermelden van het jaartal in de omstreden notariële akte geen in redelijkheid te beschermen doel dient. De wetgever heeft terzake strenge eisen gesteld en tot op heden gehandhaafd. Terugvallen op het enkele vereiste dat onbetwist is in welk jaar een testament zonder jaartal is verleden, doet afbreuk aan de gewenste zekerheid en kan aldus ongewenste geschillen oproepen over de vraag of het jaar van verlijden vaststaat. Dat in dit geding tussen deze partijen onomstreden is dat het testament in 1994 is verleden, vermag de doorslag niet te geven omdat het voor de erven [betrokkene A] geen verschil maakt wie de erfgenamen van de erflater zijn als zij maar een bevoegde vertegenwoordiger van die erven vinden met wie zij tot verdeling kunnen komen. In dit geding kan niet worden beantwoord de vraag of degenen die - gezien de afwijking van het omstreden testament ten opzichte van het testament van 15 december 1985 - belang kunnen hebben bij ongeldigheid van het omstreden testament, ook erkennen dat dat testament in 1994 is verleden; in dit geding staat niet vast dat alle belanghebbenden erkennen dat het omstreden testament in 1994 is verleden. Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat er sterkere redenen dan in dit geding vaststaan, moeten worden aangevoerd om, vooruitlopend op een wetsvoorstel waarvan het lot onzeker is, aan schending van vormvereisten het gevolg te verbinden dat de nieuwe wet daaraan verbindt. Dat de erven [betrokkene A] enige hun toekomende bevoegdheid misbruiken, valt niet in te zien. Hun belang is het slechts zekerheid te verkrijgen dat zij de huwelijkse boedel tussen hun erflaatster en [eiser] c.s. verdelen met degenen die, ook achteraf, zullen blijken de ware erfgenamen van de erflater te zijn. Slotsom is dat het bestreden vonnis in conventie moet worden bekrachtigd. Aldus het Hof, dat besluit met de overweging dat een en ander [eiser] c.s. overigens niet ervan moge weerhouden om, samen met eventuele anderen die aan het testament van 15 december 1985 rechten kunnen ontlenen, met de erven [betrokkene A] over te gaan tot verdeling van de huwelijkse boedel van het echtpaar [erflater]-[betrokkene A] of om bijvoorbeeld de heer Hooft Graafland daartoe te machtigen nu de wederzijdse standpunten daarover te verzoenen moeten zijn.

9. [Eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. De erven [betrokkene A] hebben geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd.

Het cassatiemiddel

10. Middelonderdeel 1 strekt ten betoge dat het Hof heeft miskend dat een redelijke uitleg van de artt. 4:985 en 4:1000 BW meebrengt dat de enkele omstandigheid dat in een (openbaar) testament de vermelding ontbreekt in welk jaar het testament is verleden, niet tot gevolg heeft dat het testament ongeldig (nietig) is, maar slechts dat het testament vernietigbaar is zoals ook is bepaald in het reeds in 1969 door de wetgever aanvaarde art. 4.3.5.14 lid 4 NBW. Middelonderdeel 2 bouwt op het eerste middelonderdeel voort met zijn betoog dat het Hof heeft miskend dat het omstreden testament als geldig moet worden beschouwd zolang de vernietiging in rechte niet is uitgesproken en dat in dit geding over de geldigheid van het omstreden testament kan worden beslist zonder dat degenen die belang kunnen hebben bij de ongeldigheid van het omstreden testament in dit geding betrokken zijn. De middelonderdelen 3 en 4 gaan ervan uit dat - met het Hof - moet worden aangenomen dat het omstreden testament nietig is. Middelonderdeel 3 klaagt dat onbegrijpelijk is 's Hofs overweging dat "het voor de erven [betrokkene A] geen verschil maakt wie de erfgenamen van [erflater] zijn". Middelonderdeel 4 klaagt dat het Hof zowel ten aanzien van de oorspronkelijke eis als ten aanzien van de vermeerderde eis heeft miskend dat in een geval als het onderhavige waarin de vordering is ingesteld tegen de langstlevende om te komen tot verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap, over de geldigheid van het testament kan worden beslist zonder dat in het geding zijn betrokken degenen die belang hebben bij de ongeldigheid van het omstreden testament. Middelonderdeel 5 klaagt dat het Hof heeft miskend dat het in een geval als het onderhavige op de weg van de langstlevende echtgenote ligt om in het geding op te roepen degenen die als gevolg van haar beroep op de ongeldigheid van het omstreden testament als (mogelijk) gerechtigden tot de nalatenschap van haar vooroverleden echtgenoot betrokken zijn bij de verdeling van de ontbonden beperkte huwelijkse gemeenschap. Geklaagd wordt dat het Hof voorts heeft miskend dat het aan de rechter vrijstaat om op de voet van art. 12a Rv. de gelegenheid te geven de bij de rechtsverhouding betrokkenen als partij in het geding op te roepen.

11. Bij de bespreking van dit middelonderdeel moet het volgende worden vooropgesteld.

Art. 4:1000 BW bepaalt dat de formaliteiten waaraan uiterste willen onderworpen zijn, op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven. Art. 4:985 BW bepaalt dat voor een uiterste wil bij openbare akte is vereist een notariële akte. In de hier nog van toepassing zijnde, uit 1842 stammende Wet op het Notarisambt is in art. 26 bepaald dat de notariële akte moet vermelden het jaar, de maand en de dag van verlijden en dat de akte kracht van authenticiteit mist en niet voldoet aan de voor een notariële akte voorgeschreven vormvereisten indien de akte het jaar, de maand of de dag niet vermeldt. Daarbij wordt in lid 4 expliciet bepaald dat de notaris jegens belanghebbenden verplicht is de schade te vergoeden indien deze gegevens niet in de akte zijn vermeld. Ook in de nieuwe Wet op het Notarisambt (Wet van 3 april 1999, Stb. 190) is bepaald dat de notariële akte waarin niet het jaar, de maand en de dag van verlijden is vermeld, niet voldoet aan de voor een notariële akte voorgeschreven vormvereisten en dat een zodanige akte kracht van authenticiteit mist. De tekst van deze bepalingen laten dan ook geen andere conclusie toe, zoals ook de Rechtbank vaststelde, dan dat een bij notariële akte opgemaakt testament nietig is ingeval, zoals in casu, de akte bij de datum van verlijden geen jaartal vermeldt en dat jaartal ook overigens niet uit de akte blijkt.

Zie in deze zin ook Asser-Meijers-Perrick, 1996, nrs. 265 en 268, waarin wordt betoogd dat de formaliteiten waaraan de notariële akte onderworpen is en waarvan de niet-nakoming verlies van authenticiteit tot gevolg heeft, vallen onder de formaliteiten van art. 1000 BW en dat een testament waarbij de voorgeschreven vormen niet in acht zijn genomen nietig is en niet vernietigbaar. Zie voorts Diephuis VIII (1883), p. 223; Asser-Meijers, Erfrecht (1930), p. 208/209; Suijling-Dubois, Inleiding tot het burgerlijk recht, 6e stuk (erfrecht) (1931), nr. 106; Veegens-Pitlo, Schets van het Nederlandsch burgerlijk recht, deel II, zaken- en erfrecht (1941), p. 444/445; Klaassen-Eggens-Luijten, Huwelijksgoederen- en erfrecht, Tweede gedeelte: Erfrecht (1989), p. 162; Pitlo-Van der Burght, Erfrecht (1997), p. 192.

12. Overigens wordt de sanctie van nietigheid door Van der Burght (t.a.p.) "draconisch en in menig geval hoogst onbillijk" genoemd. Hij bepleit dat de voorschriften niet "blind" maar naar redelijkheid moeten worden toegepast en dat met name een evidente verschrijving van de notaris naar de bedoeling moet worden gelezen. In dat verband noemt hij het ook door [eiser] c.s. genoemde arrest van het Hof te 's-Gravenhage van 6 december 1984, NJ 1986, 61. In dat arrest oordeelde het Hof dat art. 26 Wet op het Notarisambt niet van toepassing is wanneer de akte, zoals in het daar berechte geval, wel een datum zij het niet de juiste vermeldt en tussen partijen vaststaat wat de juiste datum van verlijden is; het Hof oordeelde voorts dat in een dergelijk geval de juiste datum in de plaats kan treden van de bij vergissing vermelde onjuiste datum.

Dit arrest, althans het door het Hof bereikte resultaat, heeft bijval geoogst; zie W.G. de Vries, WPNR 5779 (1986), p. 252/253; A.L.G.A. Stille, De verzekering van de dagtekening in de notariële akte, WPNR 5815 (1987), p. 65; S. Perrick, WPNR 5889, p. 570; Asser-Perrick (1996), nr. 268.

Betoogd is evenwel ook dat het Hof in zijn arrest eraan heeft voorbijgezien dat de wet nu eenmaal de sanctie van nietigheid voorschrijft. Zie: R.J.H.M. Berntsen, De verzekering van de dagtekening in de notariële akte, WPNR 5806 (1986), p. 716-718; C.A. Kraan, De dagtekening en de ondertekening van de notariële akte, WPNR 5828 (1987), p. 267-269; W. Breemhaar, De uiterste wilsbeschikking (1992), p. 41. Zie ook W.G. Huijgen en A.J.H. Pleysier, De wetgeving op het notarisambt, 2000, p. 75, die opmerken dat men in een geval van vermelding van een verkeerde datum ook kan denken aan een correctie van een "kennelijke misslag" als bedoeld in art. 45 lid 2 van de nieuwe Wet op het notarisambt; deze bepaling houdt in dat de notaris bevoegd is kennelijke schrijffouten en kennelijke misslagen in de tekst van een akte ook na het verlijden daarvan te verbeteren door van deze verbeteringen proces-verbaal op te maken en daarvan een afschrift aan partijen te zenden. Ook Van Mourik (WPNR 6190 (1995), p. 533/534) kwalificeert de uitspraak van het Hof als minder juist. Aangezien hij de sanctie van nietigheid evenwel moeilijk te aanvaarden acht, pleit hij voor anticipatie op art. 4.3.5.14 NBW.

13. Het oorspronkelijke art. 4.3.5.14 van het wetsontwerp voor het nieuwe erfrecht bepaalde (Tweede Kamer, zitting 1954-1955, 3771, nr. 1-2):

"1. Ontbreekt aan een uiterste wil, of aan de akte van bewaargeving de vereiste handtekening van de erflater, is, waar de wet dit vereist, de uiterste wil niet eigenhandig geschreven, of heeft een notaris of andere ambtenaar niet tot de totstandkoming van een uiterste wil medegewerkt, in een geval waarin deze medewerking wettelijk vereist is, dan is de uiterste wil nietig.

2. Het niet inachtnemen van andere door de wet vereiste formaliteiten, maakt een uiterste wil vernietigbaar."

De bepaling heeft nadien enkele, voor het onderhavige geding niet relevante, wijzigingen ondergaan. Daarbij is lid 2 vernummerd tot lid 4. Dit artikellid luidt in de vaststellingswet van 11 september 1969 (Stb. 392) als volgt:

"Het niet inachtnemen van andere door de wet voor de geldigheid van de uiterste wil gestelde vormvereisten maakt de uiterste wil vernietigbaar."

In de memorie van antwoord wordt over deze bepaling het volgende opgemerkt. Het nieuwe vierde lid bepaalt dat het niet inachtnemen van andere - niet in de voorgaande leden genoemde - voor de geldigheid van de uiterste wil gestelde vormvereisten, de uiterste wil - in afwijking van de hoofdregel - niet nietig maar vernietigbaar maakt. De vraag wie bevoegd is vernietiging teweeg te brengen en op welke wijze vernietiging dient plaats te vinden, vindt haar beantwoording in titel 3.2 BW. Die titel moet ook antwoord geven op de vraag hoelang een uiterste wil nog aan een vordering tot vernietiging bloot staat. (Tweede Kamer, zitting 1962-1963, 3771, nr. 6, p. 38.)

Uit het verslag van een Mondeling Overleg, tevens Eindverslag, blijkt dat een aantal leden van de Tweede Kamer de vraag heeft gesteld of de rechter een "discretionaire bevoegdheid" heeft bij het uitspreken van vernietiging, zulks met de aantekening dat een dergelijke bevoegdheid met het oog op de rechtszekerheid ongewenst werd geacht; voorts blijkt dat de Regering als volgt op deze vraag heeft gereageerd (Tweede Kamer, zitting 1964-1965, 3771, nr. 8, p. 49):

"In het systeem van het ontwerp moet de rechter onderzoeken, of de gronden, vereist gesteld voor vernietigbaarheid, aanwezig zijn; indien dat het geval is, zal hij vernietiging dienen uit te spreken. Er is van discretionaire bevoegdheid van de rechter slechts sprake, als het ontwerp zulks duidelijk bepaalt. Het verschil tussen het geval van de vernietiging en dat van de nietigheid is daarin gelegen, dat de rechter de nietigheidsregel ambtshalve moet toepassen, ook indien partijen dat niet begeren; ook kan ieder een beroep doen op toepassing van een nietigheidsregel, terwijl de vernietigbaarheid ten faveure van bepaalde belanghebbenden is voorgeschreven. (...) De regering weersprak de opvatting, dat er bij het niet inachtnemen van vormvoorschriften geen sprake zou zijn van een duidelijke belanghebbende, die de vernietigbaarheid zou kunnen inroepen. De titel 3.2 verschaft daaromtrent volledig uitsluitsel; (...)."

Bij de Invoeringswet Boeken 3-6 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (derde gedeelte)(wijziging van Boek 4) zijn de artt. 4.3.1.13a en 4.3.5.14a ingevoegd. Deze bepalingen kennen een bijzondere verjaringstermijn voor een rechtsvordering tot vernietiging van de uiterste wil.

14.Art. 4.3.5.14 lid 4 wijkt af van het thans vigerende art. 4:1000 BW. Met betrekking tot het overgangsrecht geldt ingevolge titel 5 (overgangsbepalingen in verband met Boek 4) van de Invoeringswet Boek 4 en ingevolge titel 3 van de Overgangswet nieuw BW (Algemene overgangsbepalingen in verband met de Boeken 3-8) het volgende (ik citeer uit de memorie van toelichting bij de Invoeringswet, Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 822, nr. 3, p. 15):

"Ten slotte is van belang dat de nietigheid, waarmee art. 1000 de formaliteiten sanctioneert, bij verschillende artikelen in vele gevallen voor de nog overgebleven vereisten wordt verzacht tot vernietigbaarheid; zie de artikelen 4.3.5.13, 4.3.5.13a en 4.3.5.14 lid 4, alsmede voor de termijn van vernietigbaarheid artikel 4.3.5.14a.

Overlijdt de erflater, wiens uiterste wil aan een vormgebrek onderhevig is, na de inwerkingtreding van Boek 4, dan is volgens artikel 127 van het onderhavige wetsvoorstel het nieuwe erfrecht van toepassing. Is hij tevoren overleden, dan kan, al naar gelang het nieuwe recht de nietigheid geheel opheft of vervangt door vernietigbaarheid, artikel 81 lid 1 dan wel lid 2 Ow. voor toepassing in aanmerking komen. Is het laatste het geval, dan wordt de uiterste wil vanaf de invoering van Boek 4 vernietigbaar, tenzij tevoren reeds een beroep op de nietigheid was gedaan: artikel 81 leden 2 en 3 Ow. Binnen welke termijn alsdan een beroep op de vernietigingsgrond moet worden gedaan, hangt dan in de eerste plaats af van artikel 4.3.5.14a jo. artikel 4.3.1.13a. Zie overigens ook art. 3:52 lid 2 BW, maar evenzeer artikel 3:51 lid 3 BW. Is een der daar genoemde termijnen bij de inwerkingtreding van Boek 4 reeds verstreken, of verstrijkt hij binnen een jaar nadien, dan heeft degene die tot de vernietiging bevoegd is, nog een jaar daartoe de tijd: aldus artikel 73 Ow."

Geconcludeerd kan worden dat de wetgever ervan is uitgegaan dat ingevolge art. 1000 BW nietig is de notariële akte waarin niet het jaar van verlijden is vermeld, en dat deze nietigheid niet kan verkeren in een vernietigbaarheid ingevolge de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht ingeval, zoals in casu, de erflater voordien is overleden en op de nietigheid door een onmiddellijk belanghebbende reeds een beroep is gedaan. Dat [betrokkene A] als onmiddellijk belanghebbende in de zin van art. 81 lid 3 Overgangswet moet worden beschouwd, behoeft geen betoog.

15. Op grond van het voorgaande kom ik tot de volgende slotsom. De tekst van de artt. 4:985 en 4:1000 BW juncto art. 26 (oud) Wet op het Notariswet laten geen andere conclusie toe, zoals hiervoor onder 11 betoogd, dan dat een bij notariële akte opgemaakt testament nietig is ingeval, zoals in casu, de akte bij de datum van verlijden geen jaartal vermeldt en dat jaartal ook overigens uit de akte niet blijkt. In art. 4.3.5.14 lid 4 NBW wordt bepaald dat het testament in een dergelijk geval slechts vernietigbaar is. Deze bepaling wordt gepresenteerd als een afwijking van het geldende recht. In de Invoeringswet is aandacht besteed aan de overgangsrechtelijke consequenties; nietigheid niet kan verkeren in een vernietigbaarheid bij de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht ingeval, zoals in casu, de erflater voordien is overleden en op de nietigheid door een onmiddellijk belanghebbende reeds een beroep is gedaan. Bovendien is een speciale regeling ingevoegd voor de termijn binnen welke een beroep op de vernietigbaarheid moet worden gedaan. Dit alles moet tot de conclusie leiden dat geen plaats is voor anticipatie op art. 4.3.5.14 lid 4 NBW; voor het huidige recht moet onverkort blijven gelden dat een bij notariële akte opgemaakt testament nietig is ingeval de akte bij de datum van verlijden geen jaartal vermeldt en dat jaartal ook overigens uit de akte niet blijkt.

Op het voorgaande stuit het middel af. De middelonderdelen 1 en 2 gaan ten onrechte ervan uit dat sprake kan zijn van vernietigbaarheid. Middelonderdeel 5 gaat ten onrechte uit van de veronderstelling dat [betrokkene A] geen beroep op de nietigheid van het testament zou mogen doen tegenover de door [eiser] c.s. gevorderde verklaringen voor recht dat het testament van 26 april 1994 een authentiek testament is en dat de nalatenschap dient te worden afgewikkeld op basis van dat testament, althans dat [betrokkene A] c.s. dat testament tegen zich hebben te laten gelden. Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat het belang om er zeker van te zijn dat de huwelijkse boedel tussen [betrokkene A] en de erflater wordt verdeeld met degenen die ook achteraf zullen blijken de ware erfgenamen te zijn, een belang is dat bescherming verdient. De middelen 3 en 4 falen reeds bij gebrek aan belang nu 's Hofs oordeel dat [betrokkene A] zich in dit geding op de nietigheid van het litigieuze testament kon beroepen, juist is wat er ook zij van 's Hofs motivering.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden