HR, 29-06-2001, nr. R00/147HR

Rekestnummer R 00147 HR

Mr. Bakels

Parket, 6 april 2001

Conclusie inzake

[De vrouw]

t e g e n

[De man]

1. Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in deze familierechtelijke zaak om motiveringsklachten tegen een door het hof nader vastgestelde alimentatie.

1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden.

Partijen zijn met elkaar gehuwd op 16 augustus 1972. Bij beschikking van de rechtbank Arnhem van 3 augustus 1995 is tussen hen de echtscheiding uitgesproken, met veroordeling van de man aan de vrouw een bedrag van f 3.900,- per maand aan alimentatie te betalen. Deze beschikking is op 30 oktober 1995 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.3 Bij verzoekschrift van 19 februari 1999 heeft de man de onderhavige procedure ingeleid bij de rechtbank te Middelburg. Hij verzocht de rechtbank, met wijziging van de beschikking van 3 augustus 1995, te bepalen dat hij met ingang van 1 januari 1999 aan de vrouw een bedrag van f 811,25 per maand dient te voldoen en met ingang van 1 april 1999 een bedrag van f 569,15 per maand. Hij voerde daartoe in de kern aan dat hem inmiddels reorganisatie-ontslag uit zijn dienstbetrekking is aangezegd per 1 juni 1998, zodat zijn inkomen en daarmee zijn draagkracht is gedaald per 1 januari 1999. Per 1 april 1999 zal zijn wachtgeld een verdere verlaging ondergaan.

Omdat sollicitaties vruchteloos zijn gebleken, heeft de man met zijn nieuwe partner een café opgezet in Polen. Dit bedrijf is echter al na korte tijd mislukt, hetgeen de man is komen te staan op een verlies van aanzienlijke bedragen aan eigen vermogen en op schulden.

Door deze omstandigheden is zijn draagkracht thans aanzienlijk verminderd.

1.4 De vrouw voerde verweer. Zij betwiste o.m. de onvrijwilligheid van de beëindiging van de dienstbetrekking van de man, voerde aan dat het starten van de onderneming in Polen een groot en onverantwoord risico was dat niet op haar mag worden afgewenteld en betwistte de hoogte van het thans gestelde inkomen van de man en van de gestelde schulden die zouden zijn ontstaan bij de afwikkeling van de Poolse onderneming.

1.5 Na verder debat van partijen wijzigde de rechtbank bij beschikking van 19 januari 2000 de door rechtbank Arnhem op 3 augustus 1995 vastgestelde alimentatie. Zij stelde deze voor de periode van 23 februari 1999 tot 1 april 1999 vast op 2.420,- per maand, voor de periode van 1 april 1999 tot 1 juni 1999 op f 2.057,- per maand, voor de periode van 1 juni 1999 tot 1 juli 1999 op f 3.040,- per maand en voor de periode met ingang van 1 juli 1999 op f 3.034,- per maand.

Ten aanzien van de door de man gestelde schulden uit de Poolse onderneming overwoog de rechtbank (rov. 4.4):

"Vaststaat dat de door de man in Polen opgezette onderneming reeds binnen enkele weken na opening weer is gesloten. Voorts staat als onweersproken vast dat de man geen enkele ervaring had met het werk in de branche waarin de onderneming die hij in Polen wilde opzetten valt (de horeca). Het door de man ter voorbereiding op het starten van de onderneming opgestelde ondernemingsplan is niet getoetst door enige deskundige terwijl de man zelf gezien de inhoud van dit plan zijn winstvooruitzichten al niet erg positief inschatte. De rechtbank is gelet op het vorenstaande dan ook van oordeel dat de man aldus een groot risico heeft genomen en daarbij onvoldoende rekening heeft gehouden met zijn onderhoudsverplichting ten opzichte van de vrouw. De gevolgen van de keuze van de man om een onderneming in Polen te beginnen mogen naar het oordeel van de rechtbank bij zo grote onzorgvuldigheid niet geheel ten laste worden gebracht van zijn draagkracht. Nu voorts de man zijn stelling ten aanzien van het ontstaan van de schulden en de afwikkeling van de verkoop van de onderneming tegenover de betwisting door de vrouw niet middels stukken dan wel anderszins voldoende aannemelijk heeft kunnen maken, zal de rechtbank bij het beoordelen van de draagkracht van de man met het opstarten en vervolgens mislukken van onderneming in Polen geen rekening houden, noch waar het mogelijk invloed heeft (gehad) op de inkomenspositie van de man, noch waar het gaat om de schulden die hij stelt te hebben. De rechtbank wil echter wel aannemen dat de door de man ontvangen ontslagvergoeding geheel is opgegaan aan de Poolse onderneming."

1.6 Tegen deze beschikking ging de man in hoger beroep bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Hij voerde daartoe twee grieven aan. Grief II luidde dat de rechtbank in rov. 4.4 ten onrechte heeft overwogen

"dat de oprichting door de man van de(1) in Polen dermate risicovol was dat de daaruit resulterende kosten niet in de draagkracht van de man meegewogen kunnen worden."

De vrouw voerde verweer en stelde tevens voorwaardelijk incidenteel appèl in.

1.7 Na mondelinge behandeling van de zaak heeft het hof op 13 september 2000 de bestreden beschikking vernietigd en, opnieuw beschikkende, bepaald - met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van rechtbank Arnhem van 3 augustus 1995 - dat de alimentatie die de man aan de vrouw dient te voldoen, over de periode van 23 februari 1999 tot 1 juni 1999 f 1.215,- per maand bedraagt en met ingang van 1 juni 1999 f 2.135,- per maand.

Ten aanzien van de Poolse onderneming overwoog het hof daartoe onder meer (rov. 9):

"Het hof acht het aannemelijk - mede gelet op de hoogte van de schulden van de man - dat de door de man ontvangen ontslagvergoeding geheel is opgegaan aan de mislukte onderneming. Dit neemt niet weg dat het hof van oordeel is dat de man onzorgvuldig heeft gehandeld door zonder de vereiste voorzichtigheid de gehele ontbindingsvergoeding te investeren in de horeca-onderneming in Polen, waarvan het welslagen geheel afhing van de medewerking van zijn Poolse vriendin. De keuze van de man om de onderneming in Polen te starten valt op zichzelf te respecteren, maar mag naar het oordeel van het hof bij deze onzorgvuldigheid niet geheel ten laste komen van zijn draagkracht. Het hof acht het dan ook redelijk ter zake rente en aflossing schulden rekening te houden met niet meer dan f 900,- per maand, waarvan de rente fiscaal aftrekbaar is. Het meerdere dient de man uit zijn draagkrachtvrije ruimte te voldoen."

1.8 Tegen deze beschikking is de vrouw tijdig in cassatie gegaan.(2) Zij stelde daartoe een middel voor dat uit twee onderdelen bestaat. De man is eveneens in cassatie verschenen en heeft verweer gevoerd.

2. Bespreking van het middel

2.1 Onderdeel 1 bevat geen klacht, maar een inleiding. Subonderdeel 1.1 wijst erop dat de rechtbank in rov. 4.4 o.m. heeft geoordeeld dat de man zijn stellingen over het ontstaan van de schulden en de afwikkeling van de verkoop van de Poolse onderneming, tegenover de betwisting daarvan door de vrouw, niet aannemelijk heeft kunnen maken. Tegen deze overweging heeft de man geen grief aangevoerd. Toch draagt deze zelfstandig de beslissing van de rechtbank om de in zoverre door de man aangevoerde schulden niet in aanmerking te nemen. Daarom kon het hof niet, zonder buiten de grenzen van de rechtsstrijd te treden, tot de beslissing komen dat de voornoemde schulden tot een bedrag van f 900,- per maand in aanmerking dienen te worden genomen, aldus nog steeds het subonderdeel.

2.2 Het subonderdeel is gericht tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan grief II, welke grief zich richtte tegen rov. 4.4 van de door de rechtbank gegeven beschikking. De opbouw van deze overweging vertoont een eigenaardigheid. De rechtbank overwoog eerst, kort gezegd, dat de man met de Poolse onderneming een risico heeft genomen dat "niet geheel ten laste (kan) worden gebracht van zijn draagkracht". Daarna overwoog zij dat de man "het ontstaan van de schulden en de afwikkeling van de verkoop van de onderneming" niet voldoende aannemelijk heeft kunnen maken, zodat de rechtbank met de gevolgen van het mislukken van de Poolse onderneming geen rekening zal houden. Dat is een opmerkelijke volgorde van argumenten omdat het tweede van verdere strekking is dan het eerste en daaraan bovendien logischerwijs voorafgaat. Anders gezegd: het eerste argument was in het licht van het tweede overbodig.

2.3 De uitleg van de grieven is in beginsel voorbehouden aan de appelrechter.(3) In cassatie is deze uitleg slechts op begrijpelijkheid te toetsen. Onder de gegeven omstandigheden acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat grief II, die naar de letter alleen tegen de eerste beslissing was gericht, mede de tweede, meer fundamentele beslissing van de rechtbank bestreed. Daarbij is mede van belang dat de man, blijkens het proces-verbaal van verhoor op het verzoekschrift d.d. 29 juni 2000, de onderhavige Poolse schuldenkwestie bij de mondelinge behandeling van de zaak opnieuw aan de orde heeft gesteld, waarop de vrouw heeft gereageerd. Blijkens dat laatste is de vrouw derhalve door deze uitleg van grief II, niet tekort gedaan in haar recht zich daartegen te verdedigen. Overigens klaagt het subonderdeel niet dat de door het hof aan de grief gegeven uitleg onbegrijpelijk zou zijn.

2.4 Het vorenstaande betekent dat het subonderdeel feitelijke grondslag mist en dus geen doel kan treffen.

2.5 Met subonderdeel 1.2 stelt de vrouw dat het hof had moeten motiveren waarom het (kennelijk) van oordeel was dat de man wél voldoende heeft aangetoond dat hij de gestelde investeringen daadwerkelijk heeft gedaan en dat de daarmee samenhangende schulden niet uit de opbrengst van onderneming zijn voldaan.

2.6 Het volgende kan voorop worden gesteld. De in hoger beroep oordelende rechter mag de alimentatie van de vrouw vaststellen op grond van een zelfstandig onderzoek.(4) Hij is niet gehouden alle berekeningen die aan zijn beslissing ten grondslag liggen in zijn beschikking op te nemen, mits uit die beschikking voldoende blijkt van welke gegevens de rechter gebruik heeft gemaakt. Ten slotte lenen vragen van draagkracht en behoefte zich niet voor een intensieve controle in cassatie. In twee eerdere conclusies(5) heb ik al eens de toenmalige P-G Berger(6) geciteerd, waar deze stelde:

"Ik ben van mening, dat in alimentatiezaken de taak van de cassatierechter bij de toetsing van de motivering van de bestreden uitspraak uiterst beperkt is en ook moet zijn. Immers aan de beschikking van het hof is, zoals ook in de onderhavige zaak, een verhoor van partijen en hun raadslieden vooraf gegaan, waarvan weliswaar een proces-verbaal is opgemaakt en bij de stukken gevoegd, maar waarvan de inhoud niet exact al datgene kan bevatten, hetgeen ter terechtzitting is besproken en voorgevallen. Welnu het oordeel van het hof omtrent de alimentatie (dat uiteindelijk in niet onbelangrijke mate mede op intuïtie zal berusten) zal zijn voornaamste grondslag vinden in al hetgeen ter terechtzitting aan de dag is getreden. Duidelijk is dat de daaronder begrepen imponderabilia en indrukken in de motivering van de beschikking niet onder woorden kunnen worden gebracht. Daarom is in cassatie grote terughoudendheid geboden bij de toetsing van de motivering van uitspraken in alimentatiezaken."

2.7 Maar met het vorenstaande is nog niet het hele verhaal verteld. Aan de andere kant van de balans ligt het - in art. 59 Rv in verbinding met art. 121 Grondwet verankerde - motiveringsbeginsel. Dit vereist dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in het geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken.(7) Hoe ver de motiveringsplicht van de rechter gaat, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort in elk geval het aan de beslissing ten grondslag liggende partijdebat.(8)

2.8 In het onderhavige geval had de vrouw in eerste aanleg uitvoerig betoogd dat er reden bestond om te twijfelen aan de stellingen van de man over de financiële mislukking van de Poolse onderneming. De rechtbank heeft dit verweer in rov. 4.4 van haar beschikking als juist aanvaard. Onder deze omstandigheden ben ik mét de steller van het subonderdeel van mening dat, ondanks hetgeen onder 2.6 werd vooropgesteld, het hof niet zonder enige motivering de gegrondheid van de tegen dat oordeel aangevoerde (impliciete) grief mocht aannemen.

Onder 2.8 van het verweerschrift van de man in cassatie wordt een aantal omstandigheden opgesomd die de onderhavige beslissing van het hof zouden kunnen rechtvaardigen. Misschien heeft het hof daarbij inderdaad één of meer van deze omstandigheden voor ogen gehad. Misschien waren het ook andere. Ter zake dienend is dat niet omdat het niet aan partijen en/of de cassatierechter is om naar die redenen te raden of ze in bestreden beschikking te hineininterpretieren.

2.9 Dit betekent dat de bestreden beschikking geen stand kan houden en verwijzing zal moeten volgen. Het is dan ook ten overvloede dat ik ook het tweede onderdeel nog bespreek.

2.10 Onderdeel 2 bevat een inleiding. Subonderdeel 2.1 betoogt dat het hof aan het slot van rov. 9 met juistheid heeft overwogen dat de rente over de Poolse schulden fiscaal aftrekbaar is, terwijl uit de vaststelling van de hoogte van de alimentatie in rov. 12 niet valt af te leiden dat het hof rekening heeft gehouden met die aftrekbaarheid. Nu het enige verschil in de uitgangspunten voor de draagkrachtberekeningen ten opzichte van de beslissing van de rechtbank wordt gevormd door het in aftrek nemen van de Poolse schuld tot een bedrag van f 900,- per maand, is de hoogte van de door het hof vastgestelde alimentatie niet zonder nadere motivering - die ontbreekt - te verklaren.

2.11 Het subonderdeel kan geen doel treffen omdat het feitelijke grondslag mist. De veronderstelling dat het in aanmerking nemen van de Poolse schulden tot een bedrag van f 900,- het enige verschil is in het feitenbestand dat rechtbank en hof aan hun respectieve beschikkingen ten grondslag hebben gelegd, is immers onjuist. In rov. 7 van zijn beschikking heeft het hof expliciet overwogen dat de man in 1999 een inkomen had van f 87.573,-. De bij elkaar opgetelde bruto maandbedragen waarvan de rechtbank is uitgegaan, resulteren echter in een jaarinkomen van f 91.767,72. Het spreekt vanzelf dat de hoogte van dit inkomen het uitgangspunt is voor de berekening van de door de man verschuldigde alimentatie welke berekening overigens, zoals reeds opgemerkt onder 2.6 van deze conclusie, niet volledig in de bestreden beschikking behoeft te worden uitgevoerd.

2.12 Subonderdeel 2.2, dat klaagt dat de door het hof vastgestelde bedragen ook afgezien van de kwestie van de fiscale aftrekbaarheid onbegrijpelijk zijn, loopt stuk op dezelfde argumenten die subonderdeel 2.1 doen stranden.

3. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam, met compensatie van kosten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Hier is blijkbaar weggevallen het woord "onderneming".

2 Het cassatierekest is ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen op 10 november 2000.

3 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (CJHB) en HR 15 mei 1992, NJ 1993, 263 (MMM).

4 HR 11 december 1987, NJ 1988, 348.

5 In de zaken met rekestnummers R 98/137 en R 99/199.

6 Conclusie bij HR 24 december 1982, NJ 1983, 389.

7 HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659.

8 Losbl. Rv (Asser), aant. 8 bij art. 59. In aant. 13 bij art. 332 Rv wordt - terecht - gesteld dat de redengeving van de beslissingen in appèl nauwelijks eigen aspecten vertoont, zodat wordt volstaan met een verwijzing naar de aantekeningen 7 en 8 op art. 59 Rv.