HR, 29-06-2001, nr. C00/192HR

Rolnr.: C00/192

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 20 april 2001

Conclusie inzake:

DE GEMEENTE UBBERGEN

tegen

[Verweerster]

Edelhoogachtbaar College,

1. Inleiding

1.1 Deze zaak betreft het vervolg op HR 11 oktober 1996, NJ 1997, 165. Voor een beschrijving van het materiële geschil tussen partijen kan kortheidshalve worden verwezen naar dit arrest en de daarbij behorende conclusie van de A-G Bloembergen.

2. Feiten en procesverloop

2.1 Verweerster in cassatie ([verweerster]) heeft eiseres tot cassatie (de gemeente) op 14 december 1989 gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en - kort gezegd - gevorderd te verklaren voor recht dat de gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede de gemeente te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Bij eindvonnis van 18 november 1993 heeft de rechtbank deze vordering toegewezen.

2.2 De gemeente heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. In de appeldagvaarding heeft de gemeente te dier zake woonplaats gekozen te Nijmegen, aan de Van Schaeck Mathonsingel 4 (Postbus 55, 6500 AB) ten kantore van Dirkzwager, advocaten en notarissen, van wie zij mr. Marres tot procureur heeft gesteld. Daarnaast valt uit de appeldagvaarding en de memorie van grieven af te leiden dat mr. Delissen van hetzelfde kantoor (en kantooradres) in hoger beroep als advocaat van de gemeente optrad.

2.3 Bij eindarrest van 13 juni 1995 heeft het hof te Arnhem het eindvonnis van de rechtbank van 18 november 1993 vernietigd en de vordering van [verweerster] alsnog afgewezen. Op het hiertegen door [verweerster] ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad in genoemd arrest van 11 oktober 1996 het arrest van het hof te Arnhem vernietigd en de zaak verwezen naar het Gerechtshof te 's Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

2.4 De zaak is hierna niet ter voortzetting bij het hof Den Bosch aangebracht, volgens [verweerster] omdat partijen hebben getracht de kwestie in der minne regelen.

2.5 Op 7 juli 1999 is mr. Marres op eigen verzoek van het tableau geschrapt wegens het beëindigen van de praktijk.

2.6 Op 12 oktober 1999, derhalve drie jaar en één dag na het arrest van de Hoge Raad, heeft [verweerster] aan de gemeente een exploit doen betekenen, waarin zij de gemeente met een beroep op dit tijdsverloop heeft opgeroepen op 16 november 1999 te verschijnen voor het hof te Den Bosch teneinde alsdan verval van instantie te horen vorderen. Blijkens de tekst daarvan is dit exploit betekend aan "(...) de gemeente Ubbergen, van wie de zetel is gevestigd te Ubbergen, te dezer zake domicilie gekozen hebbende ten kantore van haar procureur mr F.J.P. Delissen, gevestigd van Schaeck Mathonsingel 4 (Postbus 55, 6500 AB)" (kennelijk) te Nijmegen. Deze zaak is bij het hof aangebracht onder rolnr. C9900978 (978/99).

2.7 Harerzijds heeft de gemeente op 13 oktober 1999 aan [verweerster] een exploit doen betekenen, waarin zij [verweerster] heeft opgeroepen eveneens op 16 november 1999 te verschijnen voor het hof te Den Bosch teneinde voort te procederen in de door de Hoge Raad op 11 oktober 1996 verwezen zaak(1). Deze zaak is bij het hof aangebracht onder rolnr. C9900974 (974/99).

2.8 In de zaak met rolnr. 978/99 heeft de gemeente geen procureur gesteld(2). In de zaak met rolnr. 974/99 is [verweerster] verschenen. Beide partijen hebben hierna verschillende aktes en antwoordaktes genomen, de gemeente uitsluitend in de zaak 974/99 en [verweerster] (kennelijk) steeds in beide zaken.

2.9 Kort gezegd heeft de gemeente zich in haar aktes op het standpunt gesteld dat het exploit van [verweerster] van 12 oktober 1999 rechtens geen effect heeft, omdat in het onderhavige geval de in art. 279 lid 1 Rv. bedoelde termijn van drie jaar met zes maanden is verlengd. Daartoe heeft zij primair betoogd dat na cassatie en verwijzing steeds sprake is van de in art. 279 lid 2 Rv. bedoelde situatie waarin een eis tot hervatting kan plaatshebben.

Subsidiair heeft de gemeente aangevoerd dat de in art. 279 lid 2 Rv. bedoelde situatie zich hier in elk geval voordoet nu mr. Marres van het tableau is geschrapt en aldus zijn betrekking als procureur heeft verloren. De art. 254 en 256 Rv. brengen dan mee dat de procedure van rechtswege is geschorst. Voor hervatting van het geding en vervanging van de procureur is ingevolge art. 259 Rv. betekening van "eene eenvoudige akte" nodig.

2.10 [Verweerster] heeft in haar aktes zowel het primaire als het subsidiaire betoog van de gemeente bestreden. Volgens haar is er geen enkele grond voor toepassing van art. 279 lid 2 Rv., zodat het verval van instantie dient te worden uitgesproken.

2.11 Omdat de zaken naar zijn oordeel elkaars spiegelbeeld vormen, heeft het hof deze gezamenlijk behandeld(3). In zijn arrest van 13 maart 2000 heeft het hof in de zaak 978/99 de instantie vervallen verklaard en in de zaak 974/99 verstaan dat het exploit van de gemeente tot voortzetting van de procedure rechtens geen effect sorteert.

2.12 De gemeente heeft tegen het arrest van het hof tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld(5). [Verweerster] is in cassatie verschenen en heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben vervolgens hun standpunt schriftelijk doen toelichten.

3. Bespreking van het middel

3.1 Het gaat in deze zaak om betekening van een akte waarin verval van instantie wordt gevorderd in een geding na cassatie en verwijzing naar een ander hof, aan het kantooradres van de procureur die inmiddels zijn praktijk had beëindigd en vervolgens op eigen verzoek van het tableau was geschrapt.

3.2 Verval van instantie werkt niet van rechtswege. Teneinde door de rechter te kunnen worden uitgesproken, moet het door de belanghebbende partij worden gevorderd. Art. 282 Rv. eist voor het instellen van deze incidentele vordering de betekening van een 'eenvoudige akte' aan de wederpartij zelf of aan haar woonplaats(6). Procespartijen worden ingevolge de art. 133 en 137 Rv. - welke bepalingen op grond van art. 353 Rv. ook in hoger beroep van toepassing zijn - geacht voor de desbetreffende instantie woonplaats te hebben gekozen op het kantoor van hun procureur. Tot aan het eindvonnis kunnen alle stukken van het geding - waaronder de in art. 282 Rv. bedoelde akte - op dit adres worden betekend(7).

3.3 Uw Raad heeft bij arrest van 10 augustus 1983, NJ 1984, 184 m.nt. PAS beslist dat indien de Hoge Raad, na vernietiging van een bestreden uitspraak, de zaak niet zelf afdoet maar deze verwijst, de rechter naar wie het geding is verwezen de behandeling daarvan op grond van art. 424 Rv. zal voortzetten en beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Indien het daarbij, zoals hier, gaat om de vernietiging van een einduitspraak van de appelrechter en de verwijzing geschiedt naar de appelrechter, heeft dit tot gevolg dat de appelinstantie, die aanhangig is geworden met de appeldagvaarding, onvoltooid is en voortduurt. Wordt de appelinstantie na cassatie en verwijzing gedurende drie jaar niet voortgezet, dan is zij vatbaar voor verval in de zin van de art. 279 e.v. Rv.

3.4 De (stilzwijgende) domiciliekeuze op grond van de art. 133 en 137 Rv. geldt slechts voor de instantie waarin de procureur zijn cliënt te vertegenwoordigen had, zodat deze na cassatie van een eindarrest niet meer als zodanig kan gelden(8). In het arrest van 21 oktober 1994, NJ 1995, 398 m.nt. HJS heeft Uw Raad evenwel beslist dat het hiervoor genoemde karakter van onvoltooide appelinstantie meebrengt dat de woonplaatskeuze van een partij bij haar procureur ook na cassatie en verwijzing van kracht blijft totdat die partij in de voortgezette procedure een nieuwe procureur stelt en een nieuwe woonplaats kiest. Tot dat moment kunnen exploiten als bedoeld in art. 282 Rv. ook na (terug)verwijzing nog op de voet van de art. 133 en 137 Rv. worden uitgebracht aan de door de wederpartij in de appelinstantie voor cassatie gekozen woonplaats ten kantore van haar procureur(9).

3.5 Onderdeel 1 klaagt erover dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het exploit van [verweerster] van 12 oktober 1999 geacht moet worden rechtsgeldig te zijn uitgebracht. Daartoe wordt betoogd dat de gemeente in haar appeldagvaarding domicilie heeft gekozen ten kantore van haar procureur mr. Marres. Het exploit is evenwel uitgebracht ten kantore van mr. Delissen. Aangezien mr. Delissen in de appelinstantie voor cassatie optrad als de advocaat van de gemeente, is betekening aan diens kantoor niet rechtsgeldig, aldus het onderdeel.

3.6 Betekening aan het kantoor van degene die in de appelinstantie voor cassatie is opgetreden als de advocaat is een rechtsgeldige wijze van uitbrenging indien op de voet van art. 1:15 BW uitdrukkelijk domicilie is gekozen ten kantore van die advocaat. In het onderhavige geval is echter gesteld noch gebleken dat de gemeente woonplaats heeft gekozen ten kantore van mr. Delissen. Een daartoe strekkend geschrift ontbreekt, waarbij volledigheidshalve valt op te merken dat een woonplaatskeuze bij de advocaat in de aanhef van een dagvaarding niet voldoet aan de eisen van art. 1:15 BW(10). Dat mr. Delissen kantoor hield op hetzelfde adres als mr. Marres kan daaraan blijkens HR 9 juni 1989, NJ 1990, 107 m.nt. WHH niet afdoen.

3.6 Op een exploit als bedoeld in art. 282 Rv. zijn in elk geval de art. 90, 91 en 96 Rv. van toepassing, zodat een onjuiste betekening in beginsel nietigheid van het exploit tot gevolg heeft. Voor zover dit niet voortvloeit uit het bepaalde in art. 91 Rv., vloeit dit op grond van art. 90 Rv. in elk geval voort uit de aard van het gebrek, nu op dit punt het beginsel van hoor en wederhoor in het geding is. De strekking van betekenisvoorschriften is immers te bevorderen dat de wederpartij een afschrift van het exploit in handen zal krijgen, opdat zij weet wat van haar wordt verlangd en waartegen zij zich dient te verweren(11).

3.7 Ingeval de verweerder niet verschijnt (zoals hier, zie onder 2.8) wordt op grond van art. 93 Rv. alleen dan nietigheid van het exploit uitgesproken, indien het gebrek van dien aard is dat valt aan te nemen dat dit de wederpartij niet heeft bereikt of indien wegens de aard van het gebrek niet van de wederpartij kan worden verlangd dat zij op het exploit zoals haar dat heeft bereikt, verschijnt(12).

Uw Raad heeft bij arrest van 25 april 1997, NJ 1997, 528 beslist dat deze voor dagvaardingen geschreven bepaling van overeenkomstige toepassing is op andere exploiten waarbij een partij haar wederpartij voor de rechter oproept(13).

3.8 Het hof heeft feitelijk en in cassatie niet bestreden vastgesteld dat er gevoeglijk van uit kan worden gegaan dat het exploit van 12 oktober 1999 de gemeente heeft bereikt. De gemeente heeft zich in de feitelijke instantie ook niet erop beroepen dat zij het exploit niet in handen heeft gekregen of dat zij niet wist wat van haar werd verlangd en waartegen zij zich diende te verweren.

Onderdeel 1 faalt aldus bij gebrek aan belang.

3.9 Strikt genomen had het hof op de voet van art. 93 lid 3 Rv. een nieuwe rechtsdag moeten bepalen en moeten gelasten dat de gemeente met herstel van het gebrek tegen die nieuwe dag zou worden opgeroepen. Los van het feit dat het middel hierover niet klaagt, meen ik dat de werking van het exploit, hoewel het exploit zelf aan een gebrek lijdt, niettemin in stand blijft, nu de fatale termijn van art. 281 Rv. is verlopen en de gemeente geacht kan worden het exploit te hebben ontvangen(14). Vanaf 12 oktober 1999 kon mitsdien de vervallenverklaring niet meer worden voorkomen door enige procesakte van de gemeente, derhalve ook niet door het exploit van 13 oktober 1999 dat voorafging aan de (nieuwe) terechtzitting op welke de rechter werd verzocht de vervallenverklaring uit te spreken(15).

3.10 Een complicatie in deze zaak is het gegeven dat mr. Marres op 7 juli 1999 op eigen verzoek van het tableau is geschrapt. Op grond van art. 254 onder 4 en art. 256 Rv. is het geding van rechtswege geschorst in geval van de dood van de procureur of het verlies van de betrekking van de door een procespartij gestelde procureur. Van dit laatste is sprake in geval van verlies van de hoedanigheid van procureur in het algemeen. Schrapping van het tableau - zoals hier het geval is - is daarmee in beginsel een schorsingsoorzaak(16).

3.11 De ratio voor deze schorsingsgrond is gelegen in het systeem van verplichte procesvertegenwoordiging. Dit systeem brengt mee dat een partij in een procedure alleen via haar procureur proceshandelingen kan verrichten. Art 254 onder 4 Rv. beoogt dan ook de partij die door de dood of verlies van hoedanigheid van haar procureur onvrijwillig buiten staat is geraakt verder te procederen, tijd en gelegenheid te geven voor vervanging van haar procureur zorg te dragen(17).

3.12 In het onderhavige geval vormde het defungeren van mr. Marres in ieder geval geen beletsel voor de gemeente om de procedure voort te zetten. Als de gemeente de zaak (tijdig) had willen opbrengen, had zij immers een procureur uit het ressort 's-Hertogenbosch in de arm moeten nemen(18). Vorenbedoelde ratio gaat hier derhalve niet op.

3.13 Art. 254 Rv. bepaalt in de aanhef dat de loop van een rechtsgeding wordt geschorst. Hieruit volgt dat slechts een aanhangig geding kan worden geschorst(19). Na cassatie en verwijzing duurt weliswaar de onvoltooide appelinstantie voort, doch voor voortzetting van het geding zal de meest gerede partij haar wederpartij dienen op te roepen(20) en de zaak zowel bij verwijzing als bij terugverwijzing (opnieuw) moeten aanbrengen door inschrijving op de rol, nu de zaak in het ene geval nooit bij het hof heeft gediend en in het andere geval na het wijzen van de einduitspraak van de rol van het hof is afgevoerd.

M.i. is dan ook na cassatie en verwijzing geen sprake van een aanhangig geding als bedoeld in art. 254 Rv.

3.14 In het arrest van 24 maart 2000, NJ 2000, 601 m.nt. HJS heeft Uw Raad geoordeeld dat indien in enig wetsartikel zonder nadere omschrijving wordt gesproken over het aanhangig zijn van een zaak, naar aard en strekking van het voorschrift moet worden beoordeeld of in de zin van dat artikel het geding reeds als aanhangig geldt door het uitbrengen van de dagvaarding dan wel of daarvoor bovendien inschrijving ter rolle van het gerecht nodig is.

3.15 Er is iets voor te zeggen in dit geval voor het aanhangig zijn van het geding na cassatie en verwijzing eerst inschrijving ter rolle van het gerecht waarnaar verwezen is, te vereisen. De parallel met de in het hiervoor genoemde arrest berechte geval dringt zich op nu ook hier sprake is van schorsing van rechtswege die eerst door de rechter kan worden geconstateerd nadat de zaak ter rolle is ingeschreven.

Anderzijds kan meer in het algemeen ook voor het aanhangig zijn van een geding na cassatie en verwijzing de hoofdregel(21) worden gevolgd dat een procedure aanhangig is vanaf het moment van dagvaarding - in dit geval oproeping door de meest gerede partij van haar wederpartij -, welke hoofdregel in het komende procesrecht is gecodificeerd in art. 2.4.1(22).

3.16 Hoe dan ook, het exploit van 12 oktober 1999 is uitgebracht vóór het moment van oproeping van [verweerster] door de gemeente tot voortzetting van het geding (op 13 oktober 1999) en al helemaal vóór het moment van inschrijving ter rolle, zodat in beide gevallen de schorsing zich niet heeft voorgedaan tijdens de loop van het geding.

3.17 De rechtsklacht van onderdeel 3, die tot uitgangspunt neemt dat de procedure op grond van art. 254 onder 4 Rv. is geschorst, stuit op het voorgaande af.

3.18 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de term 'hervatting' in art. 279 lid 2 Rv. uitsluitend ziet op de gevallen waarin de procedure ingevolge de art. 254 e.v. Rv. is geschorst en op daarmee vergelijkbare gevallen. Betoogd wordt dat art. 279 lid 2 Rv. ook ziet op het hier aan de orde zijnde geval waarin na cassatie en verwijzing de appelinstantie moet worden voortgezet.

3.19 Het is niet geheel duidelijk op welke gevallen art. 279 lid 2 Rv. nu precies ziet. Volgens een groot deel van de literatuur heeft de bepaling het oog op de gevallen waarin het geding overeenkomstig de art. 254 e.v. Rv. is geschorst(23). Andere schrijvers menen dat de termijnverlenging van art. 279 lid 2 Rv. ziet op alle gevallen waarin na voorafgaande schorsing een eis tot hervatting kan worden gedaan(24). Alle schrijvers zijn echter in ieder geval de mening toegedaan dat bedoelde termijnverlenging slechts plaatsvindt na voorafgaande schorsing van het geding. Zoals gezegd, is van schorsing in dit geval echter geen sprake, zodat de verlenging van de termijn met een half jaar niet aan de orde is.

3.20 De tweede klacht van onderdeel 2 kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat deze zich richt tegen een overweging van het hof op blz. 6, vierde alinea die niet dragend is voor het oordeel van het hof dat de termijnverlenging van art. 279 lid 2 Rv. in het onderhavige geval niet van toepassing is.

3.21 Onderdeel 3 bevat nog een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat het defungeren van mr. Marres niet heeft geleid tot schorsing van de procedure in de zin van art. 254 onder 4 Rv., zodat (ook) op die grond geen sprake is van een termijnverlenging als bedoeld in art. 279 lid 2 Rv.

Nu het hier een zuiver rechtsoordeel betreft kan dit oordeel in cassatie echter niet met vrucht worden bestreden met een motiveringsklacht.

3.22 Alle onderdelen falen derhalve.

4. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 De gemeente heeft hierna op 19 oktober 1999, onder handhaving van de aangezegde rechtsdag, nog een herstelexploit laten uitbrengen omdat in het exploit van 13 oktober het adres van haar procureur niet juist was vermeld.

2 Op de rol van 23 november 1999 heeft zich namens de gemeente wel een procureur gesteld, doch dit bleek op een vergissing te berusten en is op de rol van 30 november 1999 weer ongedaan gemaakt.

3 Uit de stukken of het arrest blijkt niet, althans niet met zoveel woorden, dat de zaken zijn gevoegd.

4 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 9 juni 2000.

5 De gemeente heeft in dit verband een delegatiebesluit procesbevoegdheden in het geding gebracht.

6 Zie o.m.Star Busmann-Rutten, Hoofdstukken van burgerlijke rechtsvordering, 1972, nrs. 342-343; Burgerlijke Rechtsvordering, Sterk, Boek I, titel 3, afd. 16; M. Ynzonides, Enkele processuele aspecten van verval van instantie, WPNR 1990, 5986, blz. 833-839.

7 Hierover: Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 133, aant. 3 en 5 en art.137, aant. 1; Zie ook de conclusie van A-G Ten Kate vóór HR 12 januari 1979, NJ 1979, 290, blz. 857, rk.

8 Vgl. Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 133, aant. 5.

9 HR 21 oktober 1994, NJ 1995, 398. Opmerking verdient dat de Hoge Raad hierin twee wegen van betekening heeft geopend. Betekening kan met analogische toepassing van de art. 343 en 407 lid 5 Rv. ook plaatsvinden bij het kantoor van de advocaat bij de Hoge Raad, bij wie de wederpartij in het geding in cassatie laatstelijk woonplaats heeft gekozen. Deze weg is in de onderhavige zaak niet gevolgd, zodat zij verder buiten beschouwing kan blijven.

10 J.J. Dekker, Het uitbrengen van exploiten bij advocaten en procureurs, Advocatenblad 1987, blz. 198, noot 5, onder verwijzing naar HR 8 januari 1982, NJ 1983, 777.

11 Vgl. HR 12 januari 1979, NJ 1979, 290; zie ook HR 27 juni 1975, NJ 1976, 99 m.nt. WLH onder NJ 1976, 100 en de conclusie van A-G Ten Kate vóór dit arrest.

12 Vgl. HR 9 juni 1989, NJ 1990, 106 en 107 (WHH).

13 Aldus ook de conclusie van A-G Asser vóór HR 21 oktober 1994, NJ 1995, 398 en de noot van Snijders onder dit arrest. Zie ook art. 1.6.20 NRv.

14 Zie de conclusie van A-G Ten Kate vóór HR 10 augustus 1983, NJ 1984, 182 onder 26 en de conclusie van A-G Asser vóór HR 21 oktober 1994, NJ 1995, 398.

15 Zie het hiervoor genoemde arrest van Uw Raad van 10 augustus 1983, NJ 1984, 182.

16 Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art. 254, aant. 13-16.

17 Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art. 254, aant. 13; zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 133, aant. 1.

18 Het geval van HR 19 januari 1996, NJ 1996, 336: de termijn van drie jaren loopt niet zolang partijen rechtens verhinderd zijn het geding in de betrokken instantie voort te zetten, doet zich derhalve niet voor.

19 Zie ook Rb. Rotterdam, 10 juni 1949, NJ 1952, 176 en G.R. Rutgers, De beeindiging van de werkzaamheden van de procureur en de gevolgen daarvan voor het aanhangige geding, RM Themis 1976, blz. 136-150.

20 Zie B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, diss. 1992, blz. 236 e.v.

21 Zie HR 21 maart 1975, NJ 1976, 245.

22 Zie ook Van Rossem-Cleveringa, art. 254, aant.

23 Hugenholtz/Heemskerk, 1998, blz. 189; G.Snijders, Het verval van instantie, Advocatenblad 1996, blz. 738; Van Emden, Practische handleiding tot het wetboek van burgerlijke rechtsvordering, 1897, blz. 295; Van Boneval Faure, Het Nederlandsch burgerlijk procesrecht, 1901, blz. 165. Minder duidelijk: Star Busmann, a.w., nr. 342, alwaar wordt verwezen naar nr. 350. In deze par. gaat het over de art. 258-261 Rv. Zie ook Hof Amsterdam 29 oktober 1947, NJ 1948, 129.

24 Ynzonides, t.a.p., blz. 834 en 836 e.v.; Van Rossem/Cleveringa, 1972, blz. 737.