HR, 11-05-2001, nr. C99/152HR, nr. C99/186HR

Rolnummers C 99/152 en C 99/186

Mr Bakels

Zitting 23 februari 2001

Conclusie inzake

ONDERLING ZIEKTEKOSTEN FONDS 1950 W.A.

tegen

HET ACADEMISCH ZIEKENHUIS LEIDEN

(rolnummer 99/152)

en

HET ACADEMISCH ZIEKENHUIS LEIDEN

tegen

De gezamenlijke erfgenamen van [Betrokkene A]

(rolnummer 99/186)

Edelhoogachtbaar college,

1. Feiten en procesverloop

1.1. Deze zaak betreft de vraag of het AZL recht heeft op vergoeding van de nabestaanden van een patiënt, [betrokkene A], en/of de voormalig verzekeraar van die patiënt, OZF, van de kosten van het aanschaffen en het plaatsen van een automatische implanteerbare cardiale defibrillator (verder: AICD), in aanmerking nemende dat het COTG voor (een gedeelte van) die prestatie nog geen tarief had vastgesteld ingevolge de WTG.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(1)

(a) In september 1992 is [betrokkene A] wegens hartklachten opgenomen geweest in ziekenhuizen te Deventer en te Apeldoorn. Hij is op 7 december 1992 voor nader onderzoek verwezen naar het AZL, waarin hij al drie keer eerder was gekatheteriseerd.

(b) In het AZL werd vastgesteld dat [betrokkene A] leed aan niet operatief te behandelen afwijkingen aan zijn kransslagader. De conclusie van de onderzoeken luidde dat [betrokkene A] baat zou kunnen hebben bij de implantering van een AICD. Het AZL was echter niet bereid dit zelf te doen, aangezien het ziekenhuisbudget dat niet toeliet.

(c) [Betrokkene A] heeft vervolgens zijn ziektekostenverzekeraar OZF ingeschakeld. Na herhaald overleg tussen OZF en het AZL heeft het AZL op 12 januari 1993 laten weten onder twee voorwaarden toch bereid te zijn bij [betrokkene A] een AICD te implanteren:

- de kosten van de gehele behandeling, inclusief de kostprijs van de AICD, moesten door OZF worden vergoed en

- de lokale ziektekostenverzekeraars ("Zilveren Kruis" als vertegenwoordiger van de particuliere ziektekostenverzekeraars en "Zorg en Zekerheid" als vertegenwoordiger van de ziekenfondsen) dienden te aanvaarden dat de betaling van de kosten van de behandeling als buitenbudgettair zou worden aangemerkt.(2)

(d) OZF heeft daarop bij een aan de Raad van Bestuur van het AZL gericht faxbericht van 12 januari 1993 verzocht om terstond over te gaan tot implantatie van de AICD. Over de kosten bevatte dit faxbericht het volgende:

"De kosten van de AICD plus bijkomende andere kosten zijn wij bereid in eerste aanleg voor onze rekening te nemen, daarmee anticiperend op de naar verwachting in 1993 door te voeren regelgeving."(3)

(e) Na ontvangst van deze fax heeft het AZL overleg gepleegd met de lokale ziektekostenverzekeraars om vast te stellen of zij bereid waren de vergoeding door OZF van de met de implantatie gemoeide kosten, als buitenbudgettaire ontvangsten aan te merken. Deze ziektekostenverzekeraars bleken hiertoe inderdaad bereid. Vervolgens is de AICD besteld en op 20 januari 1993 bij [betrokkene A] geïmplanteerd. [Betrokkene A] is op 30 januari 1993 uit het ziekenhuis ontslagen. Hij is vanaf het moment van opname tot aan zijn ontslag ononderbroken in het ziekenhuis verpleegd. Hij is op 19 augustus 1994 overleden.

(f) Door het AZL en de Stichting Specialisten Rekening(4) zijn aan [betrokkene A] declaraties verzonden voor de kosten, honoraria en de laboratoriumverrichtingen van het AZL en honoraria van de specialisten die [betrokkene A] hebben behandeld. OZF heeft de declaratie van 13 januari 1993 voor ligdagen en laboratoriumbepalingen ad f 36.074,19 voldaan. OZF heeft evenwel onbetaald gelaten de declaraties van 3 februari 1992 voor ligdagen en laboratorium-bepalingen ad f 45.276,73; van 8 april 1993 voor de geïmplanteerde AICD ad f 54.696,= en van 5 september 1994 ad f 137,= voor functieonderzoek.

(g) In de periode waarin [betrokkene A] in het AZL verbleef, werden in vijf ziekenhuizen, waaronder het AZL, AICD-implantaties uitgevoerd. Deze verrichting maakte toen nog geen deel uit van het verstrekkingenpakket waarop ziekenfondsverzekerden(5) aanspraak konden maken. In de budgetten van de desbetreffende ziekenhuizen werd toen geen rekening gehouden met de financiering van AICD-implantaties, met dien verstande dat dit anders lag bij de Academische Ziekenhuizen te Utrecht en Maastricht, die in de periode 1989-1991 binnen hun toenmalige ontwikkelingsprogramma's onderzoek hebben verricht naar AICD-implantaties. Deze verrichting is eerst bij de Regeling Hartritmestoornissen van 24 februari 1994 onder artikel 18 van de Wet Ziekenhuisvoorziening gebracht. Vanaf dat moment gold een verbod AICD's te implanteren zonder een daartoe strekkende vergunning van de Minister van VWS. Aan het AZL is in februari 1995 zo'n vergunning verleend. Sindsdien ontvangt het AZL terzake een aanvullend budget.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft het AZL jegens de Erven [..] en OZF de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Zwolle, strekkende tot vergoeding van de van de onder 1.2(f) vermelde, nog openstaande bedragen. Het AZL baseerde die vordering kort gezegd op de stelling dat OZF en de Erven [..] gehouden zijn de in het faxbericht van 12 januari 1993 verwoorde toezegging van OZF na te komen, inhoudende dat de kosten van de AICD en andere bijkomende kosten zouden worden voldaan.

1.4 OZF heeft van zijn kant een reconventionele vordering ingesteld, strekkende tot terugbetaling van het reeds voldane bedrag van f 36.074,19. OZF legde daaraan kort gezegd primair ten grondslag dat de in het faxbericht van 12 januari 1993 gedane toezegging een voorwaardelijk karakter had, terwijl de gestelde voorwaarde niet is vervuld. Subsidiair voerde OZF aan dat AZL niet gerechtigd is te eisen dat OZF de kosten van de AICD en andere bijkomende kosten betaalt en dat deze betaling buitenbudgettair zal worden verantwoord. Artikel 2 Wet tarieven gezondheidszorg (verder: WTG) verbiedt immers het in rekening brengen door een ziekenhuis van een niet door het Centraal orgaan tarieven gezondheidszorg (COTG)(6) goedgekeurd of vastgesteld tarief. Voor de plaatsing van de AICD was op dat moment geen COTG-tarief beschikbaar, zodat het afzonderlijk in rekening brengen van de kostprijs van de AICD door het AZL, in strijd was met artikel 2 WTG. Aan een toezegging die op grond van artikel 3:40 lid 2 BW nietig is, kan OZF niet worden gehouden.

Ten aanzien van de ligdagen heeft OZF voorts betoogd dat [betrokkene A] door de aarzeling van het AZL om de AICD te plaatsen, onnodig lang in het ziekenhuis heeft gelegen, zodat AZL geen recht heeft op betaling van de volledige kosten daarvan.

1.5 De rechtbank heeft bij vonnis van 28 augustus 1996 de vordering van het AZL in conventie volledig toegewezen en de vordering van OZF in reconventie afgewezen. De rechtbank heeft daartoe kort gezegd als volgt overwogen. OZF is in beginsel gebonden aan zijn bij fax gedane toezegging. Anders dan OZF heeft gesteld, mocht AZL deze toezegging opvatten als onvoorwaardelijk gedaan. Artikel 2 lid 1 WTG bepaalt echter dat het verboden is een tarief in rekening te brengen dat niet overeenkomstig deze wet is vastgesteld of goedgekeurd. Het AZL heeft de implantatie van de AICD op grond van een met de wet strijdige en derhalve nietige overeenkomst uitgevoerd, zodat zijn prestatie in beginsel ongedaan dient te worden gemaakt. Aangezien de aard van de door het AZL verrichte prestatie dit uitsluit, treedt op de voet van artikel 6:210 lid 2 BW vergoeding van de waarde daarvoor in de plaats, nu aan de voorwaarden gesteld in dat artikel is voldaan. Deze waarde is gelijk te stellen met de door het AZL in rekening gebrachte bedragen.

1.6 Van dit vonnis hebben OZF en de Erven [..] appel ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Het AZL heeft incidenteel geappelleerd.

1.7 Bij arrest van 26 januari 1999 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Het heeft daartoe in het principale appel kort gezegd als volgt overwogen.

(a) Mét de rechtbank is ook het hof van oordeel dat het in rekening brengen van een apart tarief voor de plaatsing van de AICD door het AZL, in strijd was met artikel 2 lid 1 WTG (rov. 4.8).

(b) Aan de daaruit resulterende nietigheid van de overeenkomst heeft de rechtbank terecht de conclusie verbonden, dat in beginsel de door het AZL op grond van die overeenkomst verrichte prestatie ongedaan dient te worden gemaakt en dat, nu de aard van de door het AZL verrichte prestatie dit uitsluit, op de voet van artikel 6:210 lid 2 BW de waarde van die prestatie aan hem moet worden vergoed (rov. 4.10).

(c) Tegenover het AZL geldt OZF en niet [betrokkene A] als de ontvanger van de prestatie in de zin van artikel 6:210 lid 2 BW omdat OZF de prestatie van het AZL heeft bedongen (rov. 4.12). Het is redelijk dat vergoeding van de waarde van de prestatie plaatsvindt. Aan de bijkomende voorwaarde voor toepassing van artikel 6:210 lid 2 BW, dat de ontvanger van de prestatie erin had toegestemd een tegenprestatie te verrichten, is voldaan door de toezegging, gedaan bij faxbrief van OZF van 12 januari 1993. Deze toezegging is niet nietig en evenmin voorwaardelijk in de door OZF voorgestane zin (rov. 4.13).

(d) De waarde van de prestatie van het AZL kan gesteld worden op het in rekening gebrachte bedrag. De door OZF tegen de hoogte van de declaratie van de ligdagen ingebrachte bezwaren houden geen steek (rov. 4.17-4.18).

1.8 Het incidentele appel richtte zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Erven [..] niet zijn gebonden aan de toezegging van OZF. De rechtbank had daartoe overwogen dat uit het onder 1.2(d) geciteerde faxbericht niet blijkt dat die toezegging mede namens [betrokkene A] is gedaan, zodat de vordering jegens diens Erven dient te worden afgewezen. Ook dit beroep werd verworpen. Het hof overwoog daartoe (rov. 5.2):

"Gelet op de verklaring van het AZL op 12 januari 1993 aan OZF dat het bereid was onder twee voorwaarden bij [betrokkene A] een AICD te implanteren waaronder de voorwaarde dat de kosten van de gehele behandeling door OZF vergoed zouden worden, waarop de toezegging van OZF het antwoord was, kan niet anders geconcludeerd worden dan dat het AZL ervan uitging, dat [betrokkene A] die kosten niet zelf behoefde te dragen (evenmin als het AZL zelf). Gegeven de verklaring van het AZL en de toezegging van OZF mocht [betrokkene A] erop vertrouwen, dat hij voor de kosten van de behandeling jegens het AZL niet aansprakelijk zou zijn. Dat alle nota's naar [betrokkene A] zijn gezonden, is niet relevant. Dat is de gebruikelijke procedure, waaraan in dit verband geen betekenis gehecht kan worden."

1.9 Tegen dit arrest hebben zowel OZF als het AZL tijdig cassatieberoep ingesteld.(7) In de door OZF jegens het AZL aanhangig gemaakte cassatieprocedure (met rolnummer C99/152) heeft AZL voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. In de door AZL voorwaardelijk aanhangig gemaakte procedure jegens de Erven [..] en OZF (met rolnummer C99/186) hebben de Erven [..] voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten vervolgens in gecombineerde stukken schriftelijk doen toelichten en daarna gerepliceerd en gedupliceerd.

De beide cassatieberoepen zullen ook in deze conclusie gezamenlijk worden behandeld, waarbij opmerking verdient dat de procedure met rolnummer C99/186 op grond van de in de cassatiedagvaarding opgenomen voorwaarde in beginsel slechts aan de orde behoeft te komen indien een van de onderdelen van het door OZF in de procedure met rolnummer C99/152 voorgestelde middel slaagt.

2. Inleidende opmerkingen

2.1 Alvorens de middelen te bespreken, geef ik een toelichting op (i) de uitgangspunten van de Wet tarieven gezondheidszorg, (ii) het budgetstelsel dat een centrale rol speelt bij de financiering van door ziekenhuizen verrichte diensten, (iii) de privaatrechtelijke gevolgen van een handelen in strijd met art. 2 WTG(8) en (iv) het bestreden arrest.

Uitgangspunten van de Wet tarieven gezondheidszorg

2.2 Met de Wet tarieven gezondheidszorg werd beoogd invulling te geven aan de in de Structuurnota Gezondheidszorg 1974 aangeduide wens om te komen tot stroomlijning, uniformering en onderlinge afstemming van de tarief- en honoreringssystemen in de gezondheidszorg. De uitgangspunten van deze wet, voorzover voor de onderhavige zaak van belang, zijn in de Memorie van Toelichting(9) als volgt samengevat:

(a) De Wet tarieven gezondheidszorg regelt de totstandkoming van de tarieven van de inrichtingen, instellingen en individuele beroepsbeoefenaren in de gezondheidszorg.

(b) Tot de tarieven worden alle prijzen gerekend die in enigerlei vorm (honorarium, vergoeding, verpleegtarief, budget) voor verleende diensten in de gezondheidszorg in rekening worden gebracht in het kader van de Ziekenfondswet en de AWBZ of van een particuliere ziektekostenverzekering.

(c) De tarieven komen tot stand in onderhandelingen tussen de ziektekostenverze-keraars en de organen voor gezondheidszorg. Zij behoeven de goedkeuring van het Centraal orgaan tarieven gezondheidszorg (COTG).(10) Voor het geval door onderhandeling geen tarief tot stand komt, kan het COTG zelf een tarief vaststellen.

(d) De WTG verbiedt in de gezondheidszorg een tarief in rekening te brengen dat niet door het COTG is goedgekeurd of vastgesteld.(11)

2.3 Ten aanzien van het begrip "tarief" vermeldt de memorie van toelichting het volgende(12):

"De formulering van het begrip tarief (...) is zodanig ruim gekozen dat, mede door de in het vijfde lid neergelegde mogelijkheid tot nadere omschrijving, daaronder alle gebruikelijke tarieven, honoraria, kostenvergoedingen en ook budgetten kunnen vallen. Zo gezien krijgt het begrip een ruimere inhoud dan het thans veelal in het spraakgebruik heeft, waarin het voornamelijk nog ligdagtarief of verrichtingentarief betekent."

2.4 De WTG kent sinds 1992 twee soorten tarieven: zogenaamde punttarieven, waarvan afwijking noch naar onderen, noch naar boven is toegestaan (waarvoor het verbod van artikel 2 WTG geldt) en maximumtarieven, die uitsluitend aan een afwijking naar boven in de weg staan (waarop het verbod van artikel 17 b WTG van toepassing is). In de onderhavige zaak is alleen het verbod van artikel 2 WTG van belang. Het luidt als volgt:

"1. Het is verboden een tarief in rekening te brengen, dat niet overeenkomstig deze wet is goedgekeurd of vastgesteld.

2. De goedkeuring of vaststelling van een tarief geschiedt door het Centraal orgaan."

2.5 Noch uit de tekst, noch uit de toelichting op de WTG kan worden afgeleid dat onder het begrip "diensten in de gezondheidszorg" uitsluitend prestaties vallen die behoren tot het verstrekkingenpakket voor ziekenfondspatiënten. Het tegendeel volgt uit de ruime omschrij-ving in de MvT op de WTG van het begrip tarief(13) en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Dit klemt temeer omdat onder een particuliere ziekenkostenverzekering prestaties gedekt kunnen (en plegen te) zijn die niet tot het genoemde verstrekkingenpakket behoren, zoals ook blijkt in het onderhavige geval.

2.6 Dit wordt bevestigd door de beleidsuitgangspunten die het COTG kort na het in werking treden van de WTG heeft geformuleerd ten aanzien van de vraag of sprake is van een prestatie, waarvoor een tarief dient te worden vastgesteld(14):

"Een orgaan voor gezondheidszorg dient te beschikken over een rechtsgeldig tarief voor elke gezondheidszorgprestatie, die het orgaan verricht in zijn hoedanigheid van orgaan voor de gezondheidszorg. Voor vrije beroepsbeoefenaren en aanverwante categorieën, zoals artsen-b.v.'s, is een gezondheidszorgprestatie elke prestatie op het gebied van de individuele gezondheidszorg (dat wil zeggen, er moet sprake zijn van rechtstreekse relatie met of een activiteit gericht op individuele patiënt, cliënt of keurling). Voor instellingen voor gezondheidszorg is een gezondheidszorgprestatie in principe elke prestatie op het gebied van de gezondheidszorg (een jaaractiviteit, een verpleegdag, een leerlingweek, medische registraties etc.)."

2.7 Uit de rechtspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven blijkt eveneens dat de WTG van toepassing is op niet-collectief gefinancierde uitgaven. Zo oordeelde het CBB dat ook voor particuliere tandartstarieven een tarief ingevolge de WTG dient te worden goedgekeurd of vastgesteld. (15)

2.8 De verbodsbepaling van de artikelen 2 (en 17b) WTG kent geen beperking naar gelang de vraag aan wie een tarief in rekening wordt gebracht. Gelet op de voormelde omschrijving van het begrip tarief ziet de WTG dus niet alleen op tarieven die ten laste van de sociale ziektekostenverzekeringen komen, maar ook op tarieven voor prestaties die onder de dekking van een particuliere ziektekostenverzekering vallen alsmede op tarieven die ten laste van patiënten zelf blijven.(16) De WTG is ook op niet-collectief gefinancierde uitgaven van toepassing.(17)

2.9 Het in rekening brengen van een tarief in strijd met artikel 2 (of 17b) WTG is een economisch delict ingevolge artikel 1, onder 2o, van de Wet op de economische delicten (WED). Een dergelijk delict is, indien het opzettelijk wordt begaan, een misdrijf en anders een overtreding.(18)

Budgetstelsel

2.10 De tarieven van ziekenhuizen worden gedeeltelijk afgeleid van het aan het ziekenhuis toegekende budget. Dit budgetteringssysteem speelt in de onderhavige procedure een belangrijke rol.(19)

Bij het totstandkomen van de WTG stond de tariefvaststelling op basis van een tevoren vastgesteld en goedgekeurd budget, nog in de kinderschoenen.(20) In de WTG zelf zal men dan ook tevergeefs zoeken naar bepalingen die een verband leggen tussen budgetfinanciering en de verbodsbepalingen van die wet.(21) Uit de parlementaire geschiedenis blijkt echter wél dat bij de totstandkoming van de WTG al rekening is gehouden met de mogelijkheid van tariefstelling op basis van een budget.(22)

2.11 Vanaf 1983 is voor de meeste instellingen in de zin van de WTG een stelsel van budgettering ingevoerd. Dit houdt in essentie in dat de door het ziekenhuis aan de patiënt in rekening te brengen tarieven worden afgeleid van een in beginsel vast bedrag aan aanvaardbare kosten (budget). (Directe) verrekening van tekorten en overschotten blijft achterwege; binnen de grenzen van het budget is de instelling vrij te bepalen hoe de beschikbare middelen worden aangewend.

2.12 Zorgverzekeraars (particulier en sociaal) onderhandelen jaarlijks met een ziekenhuis over een kostenbudget dat is opgebouwd uit capaciteits- en productiegebonden kosten.(23) Voor de berekening van beide bestaan richtlijnbedragen, welke het COTG mede aan de hand van aanwijzingen van de overheid vaststelt. De richtlijnen gelden voor de budgetvaststelling als regels met een algemeen verbindend karakter. Voor de budgetberekening ligt de capaciteit vast, de voorgenomen productie is vrij onderhandelbaar. Productiecijfers vermenigvuldigd met richtlijnbedragen (d.w.z. door het COTG goedgekeurde dan wel vastgestelde bedragen) vormen de productiegebonden kosten van het ziekenhuis. Tezamen met het capaciteitsgebonden kostendeel vormen deze het totale kostenbudget van het ziekenhuis. Indien het COTG het aldus totstandgekomen budget aan de hand van de richtlijnen aanvaardbaar oordeelt, wordt dit teruggerekend naar de in rekening te brengen tarieven. Deze tarieven worden vervolgens door het COTG goedgekeurd of vastgesteld.(24)

2.13 De financiering van het budget vindt plaats via de tarieven die het ziekenhuis in rekening brengt aan de verzekeraars of aan de patiënten. Een ziekenhuis hanteert in dat verband twee soorten tarieven: die van de Tarieflijst Instellingen en het verpleegtarief.

Voor bepaalde verrichtingen in de ziekenhuizen gelden landelijke tarieven die zijn opgenomen in de Tarieflijst Instellingen. Er zijn thans ongeveer 1.600(25) van deze tarieven voor allerlei verrichtingen zoals operaties, diagnostische activiteiten en onderzoeken. Deze tarieven zijn voor alle ziekenhuizen gelijk en vormen zoveel mogelijk een benadering van de gemiddelde kostprijs van de desbetreffende verrichting.

Het verpleegtarief is het tarief dat een ziekenhuis mag declareren voor een verpleegdag. Dit tarief komt op een andere manier tot stand dan de zoëven bedoelde tarieven. Het wordt namelijk direct afgeleid van het vastgestelde budget. Het wordt als volgt berekend. Het vastgestelde budget wordt eerst verminderd met de begrote opbrengsten uit de te declareren overige tarieven (ook wel neventarieven genaamd). Het restant van het budget wordt gedeeld door het aantal geraamde verpleegdagen. De uitkomst van de deling is het verpleegtarief. Het verpleegtarief is dus een door terugrekening vastgesteld tarief om het budget sluitend te maken.(26)

2.14 Uit een uitspraak van de Beroepscommissie Wet op de toegang tot de ziektekostenverzekeringen(27) valt af te leiden dat tot 1 januari 1994 geen neventarieven voor medische hulpmiddelen bestonden. De reden daarvan was dat de kosten voor het verstrekken daarvan in de voormelde tarieven waren verdisconteerd of althans geacht werden dit te zijn. Dit blijkt uit een door de Beroepscommissie aan het COTG voorgelegde vraag, waarop het COTG antwoordde:

"De kosten van kunst- en hulpmiddelen maken onderdeel uit van het reguliere ziekenhuisbudget. Hieronder vallen ook de door u genoemde insulinepompen. De ziekenhuizen mochten deze middelen tot en met 1993 niet bovenop de bestaande tarieven aan patiënten dan wel verzekeraars in rekening brengen. Vanaf 1 januari 1994 is dit voor een beperkt aantal dure middelen (hierbij is niet de bewuste insulinepomp) wel het geval."(28)

2.15 Een AICD nam geen uitzonderingspositie in ten aanzien van andere, meer gangbare medische hulpmiddelen. Daarom is het mijns inziens niet juist te zeggen dat voor een operatie waarbij een AICD wordt geïmplanteerd, ten tijde van de aan de orde zijnde behandeling geen tarief bestond. Ook voor deze verrichting gold dat de kosten daarvan dienden te worden gedekt door het op basis van het budget vastgestelde verpleegtarief(29), ook al waren zij daarin niet specifiek verdisconteerd.(30) Het probleem van het ziekenhuis in de onderhavige situatie is dan ook niet zozeer dat voor de AICD geen rechtsgeldig tarief bestond (dat bestond voor 1 januari 1994 ook niet voor de kosten van al wél gangbare medische hulpmiddelen), maar dat met de kosten van (plaatsing van) AICD's bij het vaststellen van het budget geen rekening is gehouden.(31)

2.16 Het budgetstelsel is dus een middel tot beheersing van de kosten van de gezondheidszorg, hetgeen ook blijkt uit het volgende. Indien een ziekenhuis in enig jaar meer inkomsten uit tarieven genereert dan waarin het vastgestelde budget voorziet, mag het dit meerdere toevoegen aan zijn reserves. Tekorten ten opzichte van het budget moeten uit de reserves worden aangevuld. Het verpleegtarief fungeert ook in zoverre als sluitpost dat bij de vaststelling van de verpleegtarieven, de tekorten en overschotten van de vorige jaren worden verrekend. Komt er teveel geld binnen dan gaat het verpleegtarief omlaag, komt er te weinig binnen, dan gaat het verpleegtarief omhoog.(32)

2.17 Deze verrekenmethodiek is kennelijk aanleiding geweest voor het AZL om de voor de AICD in rekening gebrachte kosten buitenbudgettair te willen boeken, zodat die kosten niet zouden worden verrekend. Uit het voorgaande volgt evenwel dit haaks staat op doel en strekking van de WTG en het budgetsysteem, namelijk - zoals gezegd - de beheersing van de kosten van de gezondheidszorg. Aldus ook Van der Most:(33)

"Zodra het echter om bijzondere voorzieningen gaat met grote kostenconsequenties, zal daarvoor een gerichte behandelingsovereenkomst gesloten moeten worden. Als het ziekenhuis met die kosten geen rekening heeft gehouden in zijn budget en ook niet langs andere weg op compensatie hoeft te rekenen, kan het de behandeling weigeren (tenzij levensgevaar of gezondheidsschade tot handelen gebiedt). Indien het ziekenhuis echter wél tot behandeling overgaat, mag het niets anders declareren dan het goedgekeurde ziekenhuistarief ongeacht de vraag of in dat tarief met de kosten van het dure middel rekening is gehouden. Een ziekenhuis staat derhalve voor de keuze: niet-behandelen en de patiënt doorsturen naar een ziekenhuis dat wél over de budgettaire mogelijkheden beschikt of wél-behandelen, maar dan zonder iets anders in rekening te brengen dan het goedgekeurde tarief. Buitenbudgettaire boekingen zijn uiteraard helemaal taboe. Zij veronderstellen dat het ziekenhuis kosten declareert welke niet als tarief zijn goedgekeurd of vastgesteld. Dat is in artikel 2 WTG verboden, met als sanctie de kans op een strafrechtelijke veroordeling. En dat niet alleen. Ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW moet evenzeer nietigheid van de declaratiehandeling worden aangenomen met alle civielrechtelijke gevolgen van dien."

2.18 Het bovenomschreven systeem heeft als nadeel dat een ziekenhuis dat zijn budget dreigt te overschrijden, om bedrijfseconomische redenen geneigd zal zijn een dure en niet in het budget verdisconteerde behandeling te weigeren. Het onderhavige geval illustreert dat dit voor een hulpzoekende een penibele situatie kan opleveren.

Of het ziekenhuis een behandelplicht heeft, zal afhangen van de inhoud van de overeenkomst met hetzij de zorgverzekeraar (als de patiënt onder de Ziekenfondswet valt, zodat hij ten opzichte van het ziekenfonds waarbij hij is aangesloten, recht heeft op zorg in natura) hetzij de patiënt zelf (in het geval van een particulier verzekerde patiënt).(34) Een behandelplicht kan bovendien worden aangenomen onder bijzondere omstandigheden, zoals wanneer sprake is van door het ziekenhuis gewekte verwachtingen of van een plotseling ontstane noodtoestand.(35) Het weigeren van acuut nodige zorg is onrechtmatig (of levert wanprestatie op) jegens de patiënt.(36)

Indien op het ziekenhuis een behandelplicht rust, kan de situatie ontstaan dat het uitgaven moet doen die in het budget niet zijn verdisconteerd. Het ziekenhuis kan zich niet met succes erop beroepen dat een bepaalde behandeling waartoe het jegens een patiënt is gehouden, niet kan uitvoeren omdat daardoor het bij de budgetvaststelling voorziene volume wordt overschreden.(37)

2.19 Praktisch gezien maakt het voor het ziekenhuis niet uit of het ten aanzien van een bepaalde behandeling "door het budget heen is" of dat het geconfronteerd wordt met een vraag naar een behandeling waarmee bij de vaststelling van het budget geen rekening is gehouden, zoals (toentertijd) een AICD-implantatie.(38) In een situatie als de onderhavige, waarin eind 1992/ begin 1993 (nog) geen specifiek budget was toegekend voor een ingreep die het experimentele stadium al was ontgroeid en die bij bepaalde aandoeningen de enige geïndiceerde (levensverlengende) behandelmogelijkheid is, doet dit bezwaar zich extra voelen.

2.20 Dit probleem is mijns inziens echter het onvermijdelijke gevolg van het stelsel van de WTG in combinatie met de budgetsystematiek. Daaruit volgt dat in elk geval eind 1992/ begin 1993 - maar aan te nemen valt dat dit in 2001 niet anders is - patiënten die in een levensbedreigende situatie verkeren, niet zonder meer aanspraak hebben op elke (op zichzelf adequate) behandeling ten opzichte van het ziekenhuis waarin zij zich bevinden, althans niet als de noodzakelijke behandeling ook elders mogelijk is, zij het na het doorlopen van een wachtlijst. Als men dit wil aanvechten moet men bij het proces van politieke besluitvorming zijn en niet bij de burgerlijke rechter.

Ik heb geen aanwijzingen kunnen vinden dat deze gevolgen door de wetgever niet zijn gewild, maar teken wél aan dat uit de parlementaire geschiedenis van de WTG ook niet - omgekeerd - blijkt dat deze consequenties door de wetgever zijn voorzien en beoogd.

Privaatrechtelijke gevolgen van handelen in strijd met art. 2 WTG

2.21 De WTG vormt niet de grondslag van de betalingsverplichting van verzekeraar of patiënt. Die grondslag zal in de regel - en ook in ons geval - moeten worden gevonden in een medewerkersovereenkomst tussen hulpverlener en verzekeraar of een behandelingsovereenkomst tussen hulpverlener en patiënt. De WTG regelt niet wat de privaatrechtelijke gevolgen zijn van een handelen in strijd met die wet. Op dit punt geldt dus artikel 3:40 BW.

2.22 Zoals eerder opgemerkt verbiedt de WTG niet het verrichten van een medische handeling waarvoor geen (afzonderlijk) tarief is vastgesteld.(39) Zij verbiedt slechts het in rekening brengen van een niet volgens die wet vastgesteld tarief. Een overeenkomst waarbij wordt afgesproken dat voor een bepaalde - onder de reikwijdte van de WTG vallende - behandeling een vergoeding zal worden betaald die niet strookt met het op grond van de WTG vastgestelde tarief, valt daarom niet onder het verbod van artikel 3:40 lid 2 (strijd met een dwingende wetsbepaling). Uit de parlementaire geschiedenis van dat artikellid volgt immers dat het uitsluitend betrekking heeft op gevallen waarin het verrichten van de rechtshandeling zelf in strijd is met de wet:

"Nog zij opgemerkt, dat bij een overeenkomst zowel de rechtshandeling als de prestatie waartoe zij verplicht, verboden kan zijn. Het in het tweede en derde lid bepaalde heeft op de rechtshandeling, de overeenkomst zelve, betrekking. Is een prestatie, waartoe de overeenkomst volgens haar inhoud of strekking een der partijen verplicht, door de wet verboden, dan zal de overeenkomst volgens het eerste lid nietig zijn. Het is immers als in strijd met de openbare orde te achten om zich tot prestaties te verplichten, die de wet verbiedt."(40)

2.23 Nu de WTG niet het sluiten van de overeenkomst zelf, maar het in rekening brengen van het daarbij afgesproken tarief verbiedt, moet de vraag of die overeenkomst in zoverre rechtsgeldig is, worden getoetst aan artikel 3:40 lid 1 (strijd met goede zeden of de openbare orde door inhoud of strekking).

2.24 Als de overeenkomst verplicht tot een prestatie die weliswaar niet rechtstreeks is verboden, maar die zal leiden tot ongeoorloofde uitvoeringshandelingen, kan zij een verboden strekking hebben en op die grond nietig zijn.(41) Daarvoor dient dan komen vast te staan dat beide partijen bij het aangaan van de overeenkomst de bedoeling hadden of zich ervan bewust waren, dat nakoming daarvan zal leiden tot overtreding van het verbod.(42) Het hof heeft in rov. 4.6 en 4.7 van zijn arrest kennelijk geoordeeld dat dit het geval was.(43)

2.25 Opmerking verdient nog dat artikel 3:40 lid 3 bepaalt dat het vorige lid (dus het verbod van lid 2) geen betrekking heeft op wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Maar lid 3 relativeert niet ook het verbod van lid 1. In beginsel is een overeenkomst met een verboden strekking of inhoud dus steeds nietig. In de rechtspraak van de Hoge Raad ligt evenwel de mogelijkheid besloten dat een bepaald verbod niet (langer) de strekking heeft om overeenkomsten die tot overtreding daarvan zullen leiden, aan te tasten. Dit lijkt neer te komen op een analoge toepassing van lid 3 voor de gevallen, bestreken door lid 1.(44)

2.26 In de tekst of wetsgeschiedenis van de WTG is geen aanwijzing te vinden dat de in artikel 2 en 17b opgenomen verbodsbepalingen niet de strekking zou hebben daarmee strijdige civielrechtelijke handelingen aan te tasten. In de (schaarse) literatuur wordt dan ook aangenomen, dat zij die strekking wel degelijk hebben.(45) De Groot formuleert dit aldus:

"Deze nietigheidssanctie is ook op haar plaats. De verbodsbepalingen van 2 en 17b WTG kunnen worden geacht te strekken ter bescherming van het belang van patiënten en in voorkomend geval verzekeraars, terwijl de nietigheidssanctie ook noodzakelijk is om de WTG aan haar algemene doelstellingen, waaronder die van kostenbeheersing in de gezondheidszorg, te doen beantwoorden."

Enige opmerkingen over het bestreden arrest

2.27 Uitgaande van de nietigheid van de overeenkomst tot plaatsing van de AICD wegens de daarvoor bedongen afzonderlijke betaling, dient de vraag beantwoord te worden hoever die nietigheid strekt en wat de gevolgen daarvan zijn. Daarbij stel ik voorop dat de door het hof gekozen weg - algehele nietigheid van de tussen partijen gesloten overeenkomst, maar toch voldoening van de hele rekening - mij niet aanstonds aanspreekt, en wel om de volgende twee redenen.

(a) Het ligt niet voor de hand dat de gehele behandelingsovereenkomst tussen het AZL en [betrokkene A], die tot stand is gekomen op 7 december 1992, met terugwerkende kracht nietig zou zijn vanwege een pas op 13 januari 1993 gemaakte afspraak, die leidt tot een uitvoeringshandeling - namelijk het in rekening brengen van een niet rechtsgeldig tarief - in strijd met de WTG. [Betrokkene A] is aanvankelijk in het AZL opgenomen voor onderzoek. Waarom zou ook het tarief dat het AZL op zichzelf rechtsgeldig in rekening bracht voor de dagen dat [betrokkene A] gedurende dat onderzoek werd verpleegd, achteraf met nietigheid worden getroffen?

(b) Door aan te nemen dat op voet van artikel 6:210 BW ongedaanmakings-verbintenissen ontstaan, terwijl de waarde van de prestatie, die naar haar aard niet ongedaan gemaakt kan worden, wordt gewaardeerd op het door het AZL in rekening gebrachte bedrag, wordt aan de nietigheidssanctie elk gevolg ontnomen. Dat ligt niet voor de hand omdat elke prikkel om deze wet na te komen, dan zou ontbreken.

2.28 Rechtbank en hof hebben zich niet uitgesproken over de vraag wie als partij hebben te gelden bij de ten processe bedoelde overeenkomst. Op zichzelf zijn dienaangaande diverse constructies mogelijk. [Betrokkene A] kan een overeenkomst hebben gesloten met het AZL, met dien verstande dat OZF als derde in de zin van art. 6:30 BW aan het AZL toezegde de kosten daarvan te voldoen. Een andere mogelijkheid is dat OZF rechtstreeks contracteerde met het AZL ten behoeve van [betrokkene A], die het te zijnen behoeve gemaakte beding aanvaardde door zich aan de operatie te onderwerpen. Een derde variant is die van een driepartijencontract, hetzij van meet af aan, hetzij doordat OZF door zijn toezegging in de fax van 12 januari 1993 daartoe is toegetreden.

Naar ik meen heeft de rechtbank impliciet voor het eerste model gekozen. Dat ligt ook het meest voor de hand, omdat

(a) het AZL zijn vordering baseerde op de door OZF in zijn fax gedane toezegging en dus niet op een met OZF of [betrokkene A] gesloten behandelingsovereenkomst,

(b) [betrokkene A] een particulier verzekerde patiënt was, die in de regel (anders dan een ziekenfondspatiënt) rechtstreeks contracteert met de instelling voor gezondheidszorg die hem behandelt en

(c) de toezegging van OZF is beperkt tot vergoeding van de behandelingskosten.

Tegen deze impliciete beslissing zijn in hoger beroep geen grieven gericht; ook het hof is daarvan mitsdien uitgegaan.

2.29 Dit betekent dat de procedure, voorzover tussen het AZL en OZF gevoerd, als inzet heeft de vergoeding van de waarde van een prestatie die het AZL, vertrouwend op de betalingstoezegging door OZF, onverschuldigd heeft verricht in relatie tot [betrokkene A], welke prestatie uit zijn aard niet ongedaan kan worden gemaakt.

2.30 De zaak vertoont op het eerste gezicht gelijkenis met het Brilmij-arrest van de Hoge Raad. Zoals bekend was in die zaak aan de orde dat een ziekenfonds met een opticien een medewerkersovereenkomst had gesloten die, bij gebreke van de wettelijk vereiste toestemming van de Ziekenfondsraad, geen rechtskracht had. Het bijzondere aspect van deze zaak was echter, dat het ziekenfonds de opticien ertoe had gebracht brillen te leveren aan ziekenfondspatiënten tegen een verminderd tarief. Als de nietigheid van de medewerkersovereenkomst niet zou worden gecorrigeerd, zou het ziekenfonds onder deze omstandigheden onredelijk worden bevoordeeld ten nadele van de opticien. De Hoge Raad onderkende dit bezwaar en overwoog:

"Deze betekenis van het goedkeuringsvereiste(46) van art. 46(47) laat overigens de mogelijkheid open, dat een ziekenfonds in strijd met de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid handelt door eerst een leverancier van kunst- en hulpmiddelen ertoe te brengen deze waren aan zijn klanten te leveren zonder daarvoor aan hen de volledige prijs in rekening te brengen in de door gedragingen van het ziekenfonds gerechtvaardigde verwachting dat de niet aan de klanten in rekening gebrachte bedragen door het ziekenfonds zullen worden vergoed, en zich later niet bereid te verklaren de (des)betreffende bedragen te voldoen."

2.31 Vranken(48), die deze correctie plaatst in de sleutel van de - overigens door hem niet in volle omvang aanvaarde - gedachte dat nietige overeenkomsten binden tot hetgeen de goede trouw meebrengt(49), levert het volgende commentaar:

"Het algemeen belang dat de kosten van de volksgezondheid beheersbaar moeten blijven - dat was en is de ratio van het goedkeuringsvereiste van de Ziekenfondsraad -, moet derhalve wijken voor wat partijen onderling afspreken, ook wanneer dit niet met het algemeen belang strookt."

In het Brilmij-arrest is dus de op het algemeen belang gebaseerde bepaling van art. 46 Ziekenfondswet doorkruist door de concrete billijkheid omdat de opticien had gehandeld in het door zijn wederpartij gewekte vertrouwen dat zijn facturen zouden worden voldaan. Deze afweging werd gegoten in de vorm van een onrechtmatige daad omdat de Brilmij zich daarop (subsidiair) had gebaseerd. Zij was m.i. echter in de kern een toepassing van, althans nauw verwant met, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, die niet aan het verweer van de Brilmij ten grondslag was gelegd en dus ook niet als instrument kon worden gebruikt.

2.32 Betekent dit nu dat ook in het onderhavige geval het AZL een volledige vergoeding voor zijn verrichte diensten moet krijgen omdat het daartoe overging in het door OZF gewekte vertrouwen dat algehele vergoeding daarvan - zoals toegezegd - zou plaatsvinden? Het antwoord moet ontkennend luiden omdat het algemeen belang van een betaalbare gezondheidszorg, dat aan het verbod van art. 2 WTG ten grondslag ligt, dat vergt:

"De nietigheidssanctie is na zorgvuldige afweging door de wetgever aan bepaalde handelingen verbonden. De sanctie is meestal niet ter bescherming van (één van de) partijen uitgevaardigd, maar in het belang van het algemeen. Dat belang wordt met voeten getreden wanneer (...) partijen op grond van de tussen hen geldende billijkheid nakoming kunnen vorderen van nietige overeenkomsten."(50)

De in het kader van art. 6:210 BW door OZF te vergoeden waarde van de door het AZL verrichte prestatie is daarom niet gelijk te stellen met het bedrag van de door het ziekenhuis uitgeschreven facturen. Zij is te stellen op de waarde van die prestatie in het maatschappelijk verkeer, dat wil zeggen op het bedrag dat het AZL ingevolge de WTG in rekening had mogen brengen.

2.33 Men kan dit ook aldus benaderen dat, zoals opgemerkt, de beslissing van het Brilmij-arrest nauw verwant is met de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Wanneer het gaat om regels van dwingend recht, zoals in het onderhavige geval, is daarvoor alleen in uitzonderlijke gevallen plaats.(51) Daarmee strookt dat Bloembergen in zijn noot onder dit arrest over de door de Hoge Raad gekozen constructie (onrechtmatige daad) al opmerkte dat men

"op dit terrein toch voorzichtig (zal) moeten zijn met het toekennen van acties uit onrechtmatige daad. Het kan er immers makkelijk toe leiden, dat op verkapte wijze toch rechtskracht wordt toegekend aan de overeenkomst: als iemand een zaak voor een hogere dan de wettelijk toegestane prijs verkoopt en de overeenkomst op die grond nietig is, zal hij niet met een actie uit onrechtmatige daad de koopprijs kunnen opvorderen, wanneer de koper bij hem de verwachting gewekt heeft, dat hij zal betalen."

Toch is dat laatste in wezen wat de rechtbank en hof hebben gedaan, zij het langs de weg van art. 6:210 BW.

2.34 Samenvattend kan worden gesteld dat de beslissing van rechtbank en hof weliswaar aanspreekt uit een oogpunt van individuele gerechtigheid, maar toch onjuist is omdat daardoor een bepaling van dwingend recht die ertoe strekt het algemene belang van een betaalbare gezondheidszorg te waarborgen, wordt ontkracht. Misschien speelde daarnaast mede een rol dat het hof meende dat voor het implanteren van de AICD toentertijd geen tarief bestond.

2.35 M.i. had het onderhavige geval dus in grote lijnen als volgt opgelost moeten worden. De tegenprestatie voor de door het AZL geleverde prestaties, d.w.z. voor diagnostisering, verzorging en verpleging, aanschaf van de AICD en implantatie daarvan, ware te stellen op het toelaatbare tarief, het verpleegdagentarief. Dát is het tarief dat het AZL aan OZF in rekening had mogen brengen; dát is ook de in het kader van art. 6:210 BW te vergoeden waarde van zijn prestatie. Daaraan doet niet af dat het AZL een ingreep heeft verricht waartoe het aanvankelijk jegens [betrokkene A] en OZF niet was gehouden. Nadat het AZL deze taak tóch op zich had genomen, was het gebonden aan het dwingendrechtelijke systeem van de WTG.

Vervolgens had aan de orde moeten komen het verweer van OZF en de Erven [..], dat [betrokkene A] onnodig lang in het AZL is verpleegd.

2.36 Indachtig de tot dusver geschetste uitgangspunten zal ik nu de middelen bespreken. Nu het hof (in het voetspoor van de rechtbank) een andere beslissing heeft genomen dan ik voor juist houd, ligt het in de rede dat deze conclusie tot vernietiging zal strekken.

3. Bespreking van de middelen

Incidenteel middel van het AZL in de zaak met rolnummer C99/152

3.1 Omdat het incidentele middel van het AZL in het door OZF ingestelde beroep de verste strekking heeft, zal ik dat als eerste bespreken.

3.2 Onderdeel 1 strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat artikel 2 WTG op de door AZL in deze zaak gevolgde handelwijze, althans op een geval als het onderhavige, niet van toepassing is.

3.3 Als bijzondere omstandigheden van het geval voert het AZL daartoe aan:

- Ten tijde van het implanteren van de AICD bij [betrokkene A] behoorde een dergelijke verrichting nog niet tot het verstrekkingenpakket aangezien (nog) geen sprake was van een medisch aanvaardbare verrichting en mitsdien nog niet kon worden gesproken van een verrichting die in de kring van beroepsgenoten gebruikelijk is.

- In verband hiermee was aan het AZL destijds nog geen budget toegekend voor het uitvoeren van deze verrichting.

- Het AZL was tot het uitvoeren van die ingreep niet verplicht.

- De vertegenwoordigers van de lokale ziektekostenverzekeraars hadden zich met buitenbudgettaire boeking akkoord verklaard.

- De door het AZL gevolgde handelwijze was algemeen gebruikelijk.

3.4 De rechtbank heeft in rov. 1.7 vastgesteld dat de plaatsing van de AICD ten tijde van de ingreep bij [betrokkene A] nog niet tot het verstrekkingenpakket behoorde waarop verzekerden aanspraak konden maken. Hiertegen is door OZF en de Erven [..] in hoger beroep een grief gericht(52).

Het hof heeft in zijn thans bestreden arrest de vraag of de plaatsing van de AICD tot het verstrekkingenpakket behoorde niet expliciet beantwoord, maar in zijn overwegingen ligt een ontkennend antwoord besloten.

In cassatie wordt door OZF en de Erven [..] niet aangevoerd dat de ingreep wél tot het verstrekkingenpakket behoorde, zodat ervan moet worden uitgegaan dat zulks niet het geval was.

3.5 De consequentie daarvan is dat ziekenfondsverzekerden jegens het ziekenfonds waarbij zij zijn aangesloten, op die verstrekking geen aanspraak konden maken.(53) Ten aanzien van medisch-specialistische zorg bepaalt artikel 12 van het Verstrekkingenbesluit zieken-fondsverzekering, dat de aanspraak op geneeskundige, heelkundige en verloskundige zorg naar de omvang wordt bepaald door hetgeen in de kring van beroepsgenoten gebruikelijk is.(54) Een behandeling die zich nog in een experimenteel stadium bevindt, is in die kring nog niet gebruikelijk.

[Betrokkene A] was echter geen fondspatiënt; hij was particulier verzekerd bij OZF. Maar aangenomen moet worden dat de vraag of de onderhavige verrichting in het budget van het ziekenhuis gedekt werd door het vastgestelde verpleegtarief, door dezelfde norm werd beheerst.(55)

3.6 Omdat de AICD nog niet tot het verstrekkingenpakket behoorde waarop het budget van het AZL mede was afgestemd, was laatstgenoemde in beginsel niet gehouden dit hulpmiddel aan [betrokkene A] te verstrekken.

3.7 Dit neemt niet weg dat het AZL, hoezeer niet gehouden de desbetreffende ingreep te verrichten, niettemin de verplichting op zich heeft genomen daartoe over te gaan. Daarmee kantelde de zaak. Niet kan worden gezegd dat een medische handeling die (nog) niet tot het verstrekkingenpakket behoort, op die enkele grond buiten het begrip "verleende diensten in de gezondheidszorg" valt, zodat de WTG daarop niet van toepassing zou zijn. De WTG is immers ook van toepassing op niet-collectief gefinancierde tarieven.(56)

3.8 Het feit dat in het budget van het AZL nog geen rekening was gehouden met de kosten van ingrepen zoals de onderhavige omdat die verrichting nog niet behoorde tot het verstrekkingenpakket, doet niet ter zake. Zoals uiteengezet in 2.10 e.v. van deze conclusie(57), volgt uit het stelsel van de WTG en het daarmee samenhangende budgetsysteem dat het ziekenhuis de kosten van deze ingreep, eenmaal ondernomen, diende te dekken met het op basis van zijn budget vastgestelde verpleegtarief. Zoals gezien onder 2.16 kan een overschrijding van het budget door een verhoging van het verpleegdagentarief in de daaropvolgende jaren worden gecompenseerd. Daarnaast kan ook op andere wijze naar compensatie voor tariefoverschrijdingen door ongeplande dure ingrepen worden gezocht. Zo heeft de Minister van VWS besloten de Ziekenfondsraad een subsidieregeling te doen vaststellen om een eind te maken aan de praktijk dat ziekenhuizen uit financiële motieven verschillend met de verstrekking van bepaalde zeer kostbare geneesmiddelen (taxoïden) omgingen.(58) En tegenwoordig vindt in toenemende mate sponsoring van specifieke projecten plaats door externe geldschieters, waarvoor ziekenhuizen steeds vaker fundraisers inschakelen of zelfs in dienst nemen.

3.9 Het feit dat vertegenwoordigers van de lokale ziektekostenverzekeraars zich met de buitenbudgettaire boeking akkoord hadden verklaard, kan de dwingendrechtelijke bepalingen van de WTG niet opzijzetten.

3.10 Hetzelfde geldt voor het feit dat de door het AZL gevolgde handelwijze toentertijd wellicht algemeen gebruikelijk was. Daarbij valt bovendien te bedenken dat academische ziekenhuizen subsidie ontvangen voor het uitvoeren van (nog) experimentele behandelingen. Het zou in strijd zijn met het aan de WTG ten grondslag liggende stelsel als een afzonderlijk, niet door het COTG goedgekeurd tarief voor dergelijke behandelingen zou mogen worden bedongen door ziekenhuizen die een dergelijke subsidie niet ontvangen. De ene patiënt (dan wel diens verzekeraar) zou dan immers meer moeten betalen dan de andere voor dezelfde ingreep.

3.11 Ten slotte merk ik nog op dat OZF onweersproken heeft gesteld dat het AZL in het jaar 1992 tien AICD's heeft geïmplanteerd, terwijl van de zijde van het AZL slechts twee brieven zijn overgelegd waaruit blijkt dat in die gevallen soortgelijke financieringsafspraken met de desbetreffende verzekeraars zijn gemaakt als nu met OZF is geschied. Dit suggereert dat voor een aantal patiënten wèl binnen het bestaande budget mogelijkheden zijn gevonden voor implantatie van de AICD. Aan deze gedachte wordt mede voedsel gegeven door de ontwijkende reactie van het AZL in de stukken.(59) Dat versterkt de positie van het AZL niet.

3.12 Onderdeel 1 faalt dus.

3.13 Onderdeel 2 strekt ten betoge dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de tussen OZF en het AZL gesloten overeenkomst, op grond waarvan het AZL tot implantatie van de AICD bij [betrokkene A] is overgegaan, nietig is.

Subonderdeel 2a voert daartoe aan dat de WTG niet de strekking heeft om overeenkomsten als de onderhavige aan te tasten, nu die wet niets bepaalt omtrent de privaatrechtelijke gevolgen van een handelen in strijd met het verbod van artikel 2 WTG.

3.14 Zoals toegelicht onder 2.21-2.26 moet worden aangenomen dat de WTG wél de strekking heeft om daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Het door het subonderdeel mede gehouden betoog dat de WTG onder de bijzondere omstandigheden van dit geval niet die strekking heeft, kan mijns inziens niet worden gevolgd om de bij de bespreking van onderdeel 1 aangegeven redenen.

3.15 Subonderdeel 2b betoogt dat het oordeel van het hof dat de tussen het AZL en OZF gesloten overeenkomst een verboden strekking heeft, temeer ongerijmd is omdat [betrokkene A] (met hulp van OZF) zèlf een AICD had kunnen aanschaffen en deze vervolgens ter implan-tatie aan het ziekenhuis ter beschikking had kunnen stellen.

3.16 De omstandigheid dat partijen hun bedoeling langs deze weg hadden kunnen verwezenlijken, brengt niet mee dat de WTG voor het geval zoals het zich daadwerkelijk heeft voorgedaan, alsnog anders moet worden uitgelegd. Daarbij valt te bedenken dat de door het subonderdeel aangeduide handelwijze kennelijk op wetsontduiking zou zijn gericht. De daarin geschetste handelwijze moet immers naar in het maatschappelijk verkeer gangbare maatstaven, als hoogst ongebruikelijk worden aangemerkt.

3.17 Onderdeel 3 strekt ten betoge dat het hof ten onrechte de nietigheid van de overeenkomst voorzover het de implantatie betreft, zich mede heeft laten uitstrekken ten aanzien van de ligdagen.

3.18 Zoals opgemerkt onder 2.27(a), meen ik dat het onderdeel op zichzelf doel treft. Maar m.i. heeft het AZL daarbij geen belang. Het krijgt dit gedeelte van zijn rekening immers in elk geval vergoed; is het niet langs de weg van nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, dan toch langs de weg van een ongedaanmakingsverbintenis zoals bedoeld in art. 6: 210 BW. Naar mijn mening leidt ook dit onderdeel daarom niet tot vernietiging.

Principaal beroep van OZF in de zaak met rolnummer C99/152, tevens voorwaardelijk incidenteel beroep van de Erven [..] in de zaak met rolnummer C99/186

4.1 Ik bespreek nu het door OZF ingestelde principale beroep (tevens het voorwaardelijk incidenteel beroep van de Erven [..] in de zaak met rolnummer C99/186, met uitzondering van onderdeel 3).

Onderdeel 1 strekt ten betoge dat de behandeling van [betrokkene A] niet zonder rechtsgrond is uitgevoerd. De WTG verbiedt immers slechts het in rekening brengen van een niet conform die wet vastgesteld tarief, maar niet het aangaan van de behandelings-overeenkomst zelf.

4.2 Voorzover het onderdeel betoogt dat de behandelingsovereenkomst niet een verboden strekking heeft omdat de wet niet het sluiten daarvan verbiedt, maar alleen het in rekening brengen van een niet door het COTG goedgekeurd tarief, faalt het. Onder verwijzing naar 2.23 e.v. merk ik op dat een overeenkomst die leidt tot een door de wet verboden uitvoeringshandeling, nietig is op voet van artikel 3:40 lid 1 BW, tenzij het desbetreffende wetsartikel niet (langer) de strekking heeft een daarmee strijdige rechtshandeling aan te tasten. Wél is het zo dat de overeenkomst onder de gegeven omstandigheden pas nietig zou zijn als beide partijen bij het aangaan daarvan de bedoeling hadden of zich althans ervan bewust waren dat nakoming daarvan zou leiden tot overtreding van art. 2 WTG(60), maar het onderdeel klaagt niet dat dit niet het geval was.

4.3 Ik lees in het onderdeel voorts een beroep op partiële nietigheid in die zin dat de behandelovereenkomst niet algeheel nietig is, maar slechts voorzover een tarief in rekening is gebracht dat in strijd is met de WTG.

4.4 In cassatie kan niet voor het eerst een beroep op partiële nietigheid worden gedaan (voorzover en in dat geval) omdat de vraag of sprake is van een onverbrekelijk verband tussen het nietige deel en het geldige deel, een nader feitelijk onderzoek zou vergen, waarvoor in cassatie geen plaats is.(61) In de onderhavige zaak wordt, als ik het goed zie, wél voor het eerst in cassatie een expliciet beroep op partiële nietigheid gedaan. Het middel en de toelichting daarop vermelden (dan ook) niet, wat de vindplaats van een dergelijk beroep in feitelijke instanties zou zijn. Maar omdat in onze zaak geen feitelijk onderzoek nodig is, behandel ik het onderdeel toch.

4.5 De onderhavige kwestie vertoont gelijkenis met de rechtspraak die onder het oude recht is gewezen over de Prijzenwet. In zijn arrest Flora/ Van der Kamp(62) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een koopovereenkomst waarbij een hogere dan de wettelijk toegestane prijs werd overeengekomen, nietig is. De conclusie van de A-G Eggens, die verdedigde dat de koopprijs slechts nietig was voorzover zij de wettelijk toegestane maximumprijs overschreed, werd niet gevolgd. In een later arrest(63) kwam de Hoge Raad wél tot een soortgelijke uitkomst, maar een essentieel verschil tussen de beide zaken was dat in dat geval de prijsbeschikking dateerde van ná het sluiten van de koopovereenkomst, zodat van nietigheid ten tijde van het sluiten daarvan niet kon worden gesproken.

4.6 Op grond van artikel 3:41 BW blijft een overeenkomst die een nietig element bevat voor het overige in stand, voorzover dat het nietige deel niet in onverbrekelijk verband staat met het geldige. Ook onder het oude recht werd deze regel, die gold als codificatie van bestaande rechtspraak, al aanvaard.(64) Ten aanzien van de Prijzenwet heeft de Hoge Raad in zijn eerstgenoemde uitspraak partiële nietigheid toch van de hand gewezen. Ik neem aan dat hij dit deed omdat de Prijzenwet anders praktisch gesproken kon worden genegeerd: in het "ergste" geval zou dan de wettelijk toegestane maximumprijs gelden maar als de koper niet zou protesteren, kan de verkoper de volledige overeengekomen koopprijs zonder enig risico binnenhalen ("nee heb je, ja kan je krijgen").

In de literatuur is omstreden of aan het onverbrekelijkheidscriterium is voldaan als een wettelijk prijsmaximum wordt overschreden.(65) Hartkamp meent dat de koopprijs in beginsel niet mag worden gesplitst in een geldig en ongeldig gedeelte.(66) Brunner leidt hetzelfde af uit het arrest Flora/ Van der Kamp.(67)

4.7 Het feit dat in het onderhavige geval sprake is van een op voet van art. 2 WTG gefixeerde prijs en niet van een prijsmaximum, lijkt niet tot andere inzichten te nopen. Evenmin is juist dat voor prestaties in de gezondheidszorg steeds een (juridische of morele) plicht tot contracteren bestaat, zoals door OZF in cassatie is betoogd.

Hartkamp wil een uitzondering op het door hem gehuldigde beginsel van ondeelbaarheid van de koopprijs aanvaarden in gevallen waarin de wettelijke regeling in het bijzonder strekt ter bescherming van een zwakkere contractspartij. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake.

4.8 Het geheel overziende ligt het in de lijn van literatuur en jurisprudentie om in gevallen als de onderhavige van algehele nietigheid uit te gaan. Het onderdeel faalt derhalve.

4.9 Intussen is de discussie of bij overschrijding van een prijsmaximum van partiële nietigheid kan worden uitgegaan, van academische aard indien ongedaanmaking van de prestatie niet langer mogelijk is. Als men in een dergelijk geval van algehele nietigheid uitgaat, ontstaan ongedaanmakingsverbintenissen. De waarde van het reeds geleverde product of van de verrichte dienst moet worden vastgesteld op de waarde daarvan in het economisch verkeer. Aldus ook Brunner in zijn aangehaalde publicatie in Ars Aequi, die opmerkt dat in een dergelijk geval de uitkomst praktisch gelijkstaat met partiële nietigheid.

4.10 Onderdeel 2 klaagt erover dat het hof in rov. 4.10 en verder aan het AZL een ongedaanmakingsvordering heeft toegekend wegens de implantatie van de AICD bij [betrokkene A]. Waar het in rekening brengen van een apart tarief voor de plaatsing van de AICD in strijd was met artikel 2 lid 1 WTG, komt aan het AZL geen ongedaanmakingsvordering toe, aldus het onderdeel.

4.11 Hoewel het onderdeel naar de letter lijkt te betogen dat het verbod van art. 2 lid 1 WTG in het onderhavige geval meebrengt dat het AZL in het geheel geen ongedaanmakingsvordering heeft, kan dit niet de bedoeling zijn. Aangenomen moet worden dat het onderdeel ingang wil doen vinden dat ook in het kader van een ongedaanmakingsverbintenis, aan het AZL geen hoger bedrag kan worden toegewezen dan past in het stelsel van de WTG.

4.12 Naar mijn mening treft het onderdeel doel om de onder 2.10-2.26 in verbinding met 4.9 aangegeven redenen. Deze komen kort gezegd erop neer dat de strekking van de WTG meebrengt dat de ongedaanmakingsverbintenis die resulteert uit de nietigheid van de onderhavige overeenkomst, in zijn omvang aan het vastgestelde verpleegtarief is gebonden omdat dit als de waarde van de geleverde AICD en de verrichte diensten in het economisch verkeer heeft te gelden. Een andere uitkomst zou het verbod van art. 2 lid 1 WTG tot een dode letter maken. Daarmee zou het budgetsysteem worden omzeild dat, zoals gezien, door de wetgever is bedoeld als een essentieel instrument tot beheersing van de kosten van de gezondheidszorg.

Met het vorenstaande strookt dat de centra die ten tijde van de behandeling van [betrokkene A] waren aangewezen voor het uitvoeren van AICD-implantaties op experimentele basis, ook geen ander tarief aan hun patiënten dan wel hun verzekeraars in rekening mochten brengen dan door het COTG goedgekeurd voor ligdagen, onderzoeken en wat dies meer zij.(68)

4.13 Onderdeel 3 klaagt erover dat het hof heeft geoordeeld dat in de relatie tussen het AZL en OZF, laatstgenoemde moet worden aangemerkt als de ontvanger van de door het AZL verrichte prestatie in de zin van artikel 6:210 lid 2 BW. Volgens het onderdeel was die ontvanger in werkelijkheid [betrokkene A].

4.14 Naar mijn mening valt niet in te zien welk belang OZF bij deze klacht heeft. Gesteld al dat OZF gelijk heeft zodat het AZL niet van OZF, maar van (de Erven) [betrokkene A] vergoeding van de waarde van de prestatie zou kunnen vorderen, dan moet worden aangenomen dat OZF op grond van de verzekeringsovereenkomst met [betrokkene A], deze kosten toch nog steeds heeft te dragen. Er kan mijns inziens immers vanuit gegaan worden dat de tussen OZF en [betrokkene A] gesloten verzekeringsovereenkomst dekking biedt voor de kosten van het plaatsen van de AICD, gezien de door OZF aan het AZL gedane toezegging, aangehaald onder 1.2(d). Hiermee strookt dat OZF en de Erven [..] zich steeds door dezelfde advocaat hebben laten vertegenwoordigen, hetgeen bij een mogelijk belangenconflict tussen verzekeraar en verzekerde niet mogelijk was geweest.

4.15 Naar mijn mening strandt de klacht dus bij gebrek aan belang. Daarom meen ik kort te mogen zijn over de analyse van het geval, als het vorenstaande anders zou zijn.

4.16 Er kan geen twijfel over kan bestaan dat [betrokkene A] degene was die de prestatie van het AZL feitelijk in ontvangst nam. De vraag is of rechtens een andere beoordeling is geboden vanwege het feit dat laatstgenoemde tot het verrichten daarvan werd bewogen door OZF, die hem een betalingstoezegging deed. Anders dan het hof heeft overwogen, brengt dit laatste naar mijn mening echter niet mee dat OZF als de ontvanger van die prestatie heeft te gelden. In het wettelijk stelsel wordt immers onderscheid gemaakt tussen de vorderingen uit onverschuldigde betaling en uit ongerechtvaardigde verrijking:

"De vordering uit onverschuldigde betaling strekt tot ongedaanmaking van een zonder rechtsgrond verrichte prestatie. Zij komt toe aan degene die deze prestatie heeft verricht en is gericht tegen degene die haar heeft ontvangen. De vraag in hoeverre deze personen verarmd of verrijkt zijn, is daarbij in beginsel zonder belang."(69)

De betalingstoezegging van OZF moet worden gezien in het licht van art. 6:30 BW.(70) Het enkele feit dat OZF zich als derde bereid verklaarde de tegenprestatie voor de door het AZL te verrichten ingreep te voldoen, brengt niet mee dat OZF als ontvanger van die prestatie heeft te gelden. Weliswaar kunnen beginselen of regels van verrijkingsrecht ook in het stelsel van de wet invloed uitoefenen op vragen van onverschuldigde betaling(71), maar in een geval zoals het onderhavige leidt dit niet tot een van de feiten afwijkende beantwoording van de vraag, wie als ontvanger van de door het AZL verrichte prestatie heeft te gelden. Voor de waardevergoeding die in het onderhavige geval in de plaats treedt van de prestatie - welke naar haar aard niet ongedaan kan worden gemaakt - geldt m.i. hetzelfde.(72)

4.17 Onderdeel 4 bestaat uit twee subonderdelen. Subonderdeel 4a betoogt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het redelijk is dat aan het AZL een ongedaanmakingsver-bintenis toekomt, nu voor het implanteren van de AICD nog geen tarieven door het COTG waren goedgekeurd en vastgesteld.

4.18 Het subonderdeel faalt op m.m. dezelfde gronden als onderdeel 2. De daardoor naar voren gebrachte bezwaren tegen het toekennen van een waardevergoeding gaan immers niet op als de waarde van de door het AZL geleverde prestatie wordt gesteld op het bedrag dat het daarvoor ingevolge de WTG in rekening mocht brengen.

4.19 Zowel subonderdeel 4b als de subonderdelen 5a-c stellen - kort gezegd - dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat op het AZL niet de plicht rustte om bij [betrokkene A] een AICD te implanteren.

4.20 Partijen hebben uitgebreid gediscussieerd over de vraag of [betrokkene A] ten opzichte van het AZL aanspraak kon maken op de onderhavige behandeling. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord in rov. 4.13 van het thans bestreden arrest. Het heeft hieraan vervolgens betekenis toegekend bij de beantwoording van de vraag of het op voet van artikel 6:210 lid 2 BW redelijk is dat vergoeding van de waarde van de prestatie in de plaats treedt van die prestatie zelf.

Voor de vraag of in strijd met artikel 2 van de WTG is gehandeld, is het naar mijn mening echter niet terzake dienend of het ziekenhuis jegens de patiënt danwel het ziekenfonds verplicht was tot het uitvoeren van een behandeling. Ook als het AZL tot behandeling van [betrokkene A] niet verplicht was, zoals het AZL heeft betoogd en OZF en de Erven [..] hebben bestreden, mag m.i. niet van artikel 2 WTG worden afgeweken als toch tot behandeling wordt overgegaan.

4.21 Voor wat betreft de vraag of aan het AZL vervolgens een ongedaanmakingsverbin-tenis toekomt is evenmin terzake dienend of het tot het plaatsen van de AICD verplicht was. Het AZL komt, ook als dat niet het geval was, steeds het door het COTG goedgekeurde tarief - dus het verpleegtarief - toe als vergoeding van de waarde van zijn prestatie. Ik verwijs daartoe naar de bespreking van onderdeel 2.

4.22 Ik meen daarom dat de subonderdelen bij gebrek aan belang onbesproken kunnen blijven.

4.23 Ten overvloede merk ik op dat het AZL m.i. niet gehouden was om [betrokkene A] te behandelen. 's Hofs oordeel was dus juist. Voor de motivering van dit standpunt verwijs ik naar de bespreking van onderdeel 1 van het incidentele middel van het AZL in de zaak met rolnummer C99/152.(73)

4.24 Nog meer ten overvloede maak ik over individuele subonderdelen de volgende opmerkingen. Subonderdeel 4b neemt tot uitgangspunt dat een ziekenhuis, ook als een patiënt daarin aanvankelijk slechts voor onderzoek is opgenomen, in beginsel gehouden is om de (redelijkerwijs) beschikbare behandelingsmethode aan te bieden die deze uit geneeskundig oogpunt behoeft. Deze stelling kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard.(74) Op zichzelf is het juist dat tussen [betrokkene A] en het AZL een behandelingsovereenkomst tot stand is gekomen doordat [betrokkene A] in het AZL werd opgenomen voor onderzoek. Daaruit volgt echter niet dat die behandelingsovereenkomst zich uitstrekt tot elke mogelijke behandelmethode. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat die overeenkomst in de gegeven omstandigheden geen verplichting meebracht tot plaatsing van de AICD. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het AZL daartoe op zichzelf - afgezien de behandelingsovereenkomst - niet jegens [betrokkene A] was gehouden.(75) Ditzelfde oordeel ligt besloten in enige uitspraken in kort geding aangaande de vraag of een ziekenhuis verplicht was bij een opgenomen patiënt een bepaalde dure behandeltechniek toe te passen.(76)

4.25 Subonderdeel 5a klaagt dat het hof niet in aanmerking heeft mogen nemen dat [betrokkene A] bij een ander ziekenhuis patiënt was en voor nader onderzoek naar het AZL was verwezen. Ook deze klacht faalt. De rechtbank heeft in rov. 1.1 van haar vonnis feitelijk vastgesteld dat [betrokkene A] voor nader onderzoek is verwezen naar het AZL. Hiertegen is door geen van de procespartijen een grief gericht. Ook het hof diende daarvan dus uit te gaan.

4.26 Subonderdeel 5b stelt dat het hof onvoldoende gemotiveerd is voorbij gegaan aan de stelling van OZF dat [betrokkene A] zich in een levensbedreigende situatie bevond.

In rov. 4.13 heeft het hof, na te hebben overwogen dat het feit dat het implanteren van een AICD de beste behandeling voor [betrokkene A] was, nog niet impliceert dat het AZL gehouden was hem die behandeling te geven, als volgt verder geoordeeld:

"Dit zou mogelijk anders zijn, als [betrokkene A] in een levensbedreigende situatie verkeerde én praktisch gesproken alleen het AZL door het implanteren van een AICD de levensbedreiging voor hem zou kunnen wegnemen, doch dat is niet komen vast te staan. Het bewijs dat [betrokkene A] in een levensbedreigende situatie verkeerde, is door de Erven [..] en OZF niet aangeboden. Dat praktisch gesproken alleen het AZL door het implanteren van een AICD de levensbedreiging voor hem zou kunnen wegnemen, is niet gesteld en ook niet anderszins komen vast te staan."

4.27 Aangenomen moet worden dat voor een ziekenhuis een hulpverleningsplicht bestaat in acute noodgevallen.(77) Voor zover het onderdeel bedoelt te betogen dat elke ingreep die medisch geïndiceerd is en tot levensverlenging kan leiden moet worden gekwalificeerd als "acute zorg" in bovengenoemde zin, faalt het.

4.28 Het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval geen sprake was van een levensbedreigende situatie, waarmee het klaarblijkelijk bedoelde dat geen sprake was van een acuut noodgeval(78), is feitelijk, in het licht van de stellingen van partijen niet onbegrijpelijk en behoefde niet nader te worden gemotiveerd. Daarbij moet worden bedacht dat het dossier weliswaar aanwijzingen bevat dat [betrokkene A] zich in een levensbedreigende situatie bevond, maar dat dit niet betekent dat van een acute noodsituatie sprake was.

4.29 Niet waar is dat het hof zou hebben vastgesteld dat het niet verantwoord was dat [betrokkene A] zonder AICD naar huis zou gaan. Het heeft in rov. 4.17 slechts geconstateerd dat door de Erven [..] en OZF niet is gesteld dat het AZL [betrokkene A] in afwachting van een oplossing van de problematiek (tussentijds) naar huis had kunnen laten gaan.

4.30 Subonderdeel 5c betoogt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een behandelplicht, mede in aanmerking te nemen dat niet is gesteld of gebleken dat praktisch gesproken alleen het AZL door het implanteren van een AICD de levensbedreiging voor [betrokkene A] kon wegnemen.

Dit oordeel is evenwel feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het enkele feit dat bij het AZU eind 1992/ begin 1993 geen mogelijkheden bestonden om [betrokkene A] te behandelen brengt, anders dan het middel betoogt, niet mee dat vaststaat dat [betrokkene A] alleen in het AZL behandeld kon worden. Ten processe staat immers vast dat naast het AZL en het AZU, ook nog drie andere ziekenhuizen AICD-implantaties uitvoerden.(79)

In welk opzicht het hof zou hebben blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, is mij niet duidelijk geworden.

4.31 Subonderdeel 5d strekt ten betoge dat het hof bij de beantwoording van de vraag of het AZL een behandelplicht had jegens [betrokkene A], niet in aanmerking mocht nemen dat door het COTG nog geen tarieven voor het implanteren van een AICD waren vastgesteld of goedgekeurd, nu die vaststelling aanstonds had kunnen plaatsvinden.

4.32 Deze klacht mist feitelijke grondslag om de onder 2.15 van deze conclusie aangegeven reden: zij is gebaseerd op de gedachte dat voor de onderhavige ingreep nog geen tarief was vastgesteld, maar dat uitgangspunt is onjuist.

Het subonderdeel kan bovendien niet slagen omdat OZF daarbij geen belang heeft. Het door hem voorgedragen onderdeel 2 heeft nu juist succes omdat voor de onderhavige ingreep al een tarief was vastgesteld (het verpleegtarief). Daarmee is de onderhavige klacht in tegenspraak.

4.33 Subonderdeel 5e klaagt erover dat het onbegrijpelijk danwel onjuist is dat het hof tot uitgangspunt neemt dat er twee andere ziekenhuizen waren aangewezen voor het uitvoeren van AICD-implantaties, waarvoor zij overheidssubsidie kregen.

Het subonderdeel faalt reeds omdat de rechtbank in rov. 1.7 van haar vonnis mede als vaststaand heeft aangemerkt:

"Afgezien van het Academisch Ziekenhuis Utrecht en het Academisch Ziekenhuis Maastricht, die in de periode 1989-1991 binnen het toenmalige ontwikkelingsgeneeskundeprogramma onderzoek hebben verricht naar AICD-implantaties, werd in de aan de desbetreffende ziekenhuizen toegekende budgetten geen rekening gehouden met de financiering van AICD-implantaties."

Tegen deze vaststelling is in hoger beroep geen grief gericht. Blijkbaar heeft het hof deze passage aldus uitgelegd, dat uitsluitend in de budgetten van het AZU en het AZM (ook na 1991) rekening werd gehouden met de financiering van AICD-implantaties. Tegen deze niet onbegrijpelijke uitleg kan in cassatie niet met succes worden opgekomen.

4.34 Ook overigens kan deze klacht niet tot cassatie leiden omdat de vaststelling dat twee andere ziekenhuizen uitdrukkelijk waren aangewezen voor het uitvoeren van AICD-implantaties, niet dragend is voor het oordeel van het hof.

4.35 Onderdeel 6 klaagt erover dat het hof ten onrechte is voorbij gegaan aan het beroep van OZF op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit beroep is, anders dan het hof heeft aangenomen, onmiskenbaar gedaan ter ondersteuning van de stelling dat op het AZL een behandelplicht rustte, aldus het onderdeel.

4.36 Het onderdeel faalt reeds op de onder 4.20-4.21 genoemde gronden. Maar ook afgezien daarvan kan het geen succes hebben.

OZF heeft in zijn pleitnotities in eerste aanleg sub 14 onder andere gesteld dat op het AZL de plicht rustte actief te zoeken naar een oplossing voor de impasse die in december 1992 was ontstaan, zodat het door dat niet te doen, handelde in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Het hof heeft deze stelling aldus uitgelegd dat het beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur vooronderstelde dat voor het AZL een (privaatrechtelijke) behandelplicht bestond (rov. 4.19). De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. De onderhavige uitleg doorstaat die toets in het licht van de gedingstukken, in het bijzonder de pleitnotities. Nu het hof - terecht - had geoordeeld dat die behandelplicht in de gegeven omstandigheden niet bestond, hoefde het niet toe te komen aan een bespreking van de onderhavige stelling.

4.37 In hun memorie van grieven (sub 35) hebben OZF en de Erven [..] nader betoogd dat, zelfs als op het AZL geen behandelplicht jegens [betrokkene A] rustte, daarmee niet is weerlegd dat het AZL ten opzichte van [betrokkene A] in strijd met deze beginselen heeft gehandeld. Het hof heeft op deze stelling gereageerd met de volgende overweging (eveneens rov. 4.19):

"Voorzover deze grief gebaseerd is op een andersoortige verplichting van het AZL jegens [betrokkene A] moet aan deze grief voorbijgegaan worden nu het hof op de gronden weergegeven bij de beoordeling in het incidenteel appel met de rechtbank van oordeel is, dat de vordering van het AZL tegen de Erven [..] afgewezen moet worden"

4.38 Als het de bedoeling van de steller van het onderdeel is om over deze overweging te klagen, loopt die klacht stuk op een gebrek aan belang om de door het hof genoemde reden, dat de vordering van het AZL tegen de Erven [..] is afgewezen.

Als het zijn bedoeling is te betogen dat het beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur mede namens OZF is gedaan (in die zin dat het AZL ook tegenover OZF in strijd met die beginselen zou hebben gehandeld), faalt het eveneens. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk in de stellingen van OZF en de Erven [..] een dergelijk beroep niet gelezen.

4.39 Onderdeel 7 bouwt voort op de hierboven besproken onderdelen (met als uitgangspunt dat op het AZL een behandelplicht rustte) en moet mitsdien in het lot daarvan delen.

4.40 Onderdeel 8 stelt dat het hof bij het aanvaarden van een ongedaanmakingsverbintenis ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan het beroep dat OZF met betrekking tot zijn toezegging bij de fax van 12 januari 1993 heeft gedaan op misbruik van omstandigheden en op de redelijkheid en billijkheid.

Dit onderdeel faalt reeds gezien hetgeen hiervoor is overwogen bij de bespreking van onderdeel 2. Ongeacht enige toezegging door OZF is voor de behandeling die [betrokkene A] heeft ondergaan, het op grond van de WTG goedgekeurde verpleegtarief verschuldigd.

Het onderdeel kan bovendien geen doel treffen omdat het aanvankelijk door het AZL ingenomen standpunt, dat het bij [betrokkene A] geen AICD zou implanteren, in de gegeven omstandigheden rechtens verdedigbaar was. Nu OZF zich door die opstelling, in samenhang met de gezondheidstoestand van zijn verzekerde, kennelijk genoopt zag de ten processe bedoelde toezegging te doen, was van misbruik van omstandigheden dan wel strijd met maatstaven van redelijkheid en billijkheid, geen sprake.

Voorwaardelijk principaal cassatieberoep van het AZL in de zaak met rolnummer C99/186

5.1 Het AZL heeft tegen de Erven [..] voorwaardelijk cassatieberoep ingesteld voor het geval OZF zelfstandig cassatieberoep zou instellen tegen het arrest van het hof én het arrest op grond van een door OZF voorgedragen cassatiemiddel geheel of gedeeltelijk zou worden vernietigd.

5.2 Naar de letter genomen is aan deze voorwaarden voldaan, uitgaande van het slagen van onderdeel 2 van het door OZF voorgestelde middel. Ik meen echter dat deze voorwaarden aldus moeten worden opgevat, dat het beroep is ingesteld voor het geval het AZL zijn vordering niet (geheel) ten opzichte van OZF geldend zou kunnen maken, maar wel ten opzichte van de Erven [..]. Indien het AZL het slechts erom te doen zou zijn geweest een extra verhaalsmogelijkheid te verkrijgen (hetgeen niet voor de hand ligt, nu voor insolvabiliteit van OZF niet valt te vrezen), zou het onderhavige cassatieberoep niet voorwaardelijk zijn ingesteld.

5.3 Indien aangenomen zou moeten worden dat het AZL niet alleen een vordering zou hebben op OZF (wegens de door hem gedane toezegging), maar ook op de Erven [..] (omdat [betrokkene A] als ontvanger van de door het AZL verrichte prestatie in de zin van artikel 6:210 lid 2 BW moet worden aangemerkt), kan die vordering echter niet verder strekken dan het lig- of verpleegdagentarief. De Erven [..] hebben immers op hun beurt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld in het door AZL ingestelde voorwaardelijk beroep, waarbij is verwezen naar het door OZF voorgestelde middel (met uitzondering van onderdeel 3).

5.4 Ik meen dan ook dat het ervoor moet worden gehouden dat niet is voldaan aan de door het AZL aan zijn cassatieberoep verbonden voorwaarde, bij een redelijke uitleg daarvan, zodat het beroep niet behandeld behoeft te worden. Maar voor het geval de Hoge Raad daarover anders zou oordelen, bespreek ik het middel toch.

5.5. Onderdeel 2.1 strekt ten betoge dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, althans in strijd met het aan artikel 176 Rv ten grondslag liggende beginsel feitelijke gronden heeft bijgebracht, door te oordelen dat [betrokkene A], gezien de door het AZL aan OZF gestelde eisen en de daarop door OZF gedane toezegging, erop mocht vertrouwen dat hij voor de kosten van de behandeling jegens het AZL niet aansprakelijk zou zijn.

5.6 Het onderdeel is terecht voorgesteld. Namens de Erven [..] is immers niet naar voren gebracht dat [betrokkene A] in de door het hof omschreven zin op de uitlatingen van het AZL en de door OZF gedane toezegging heeft vertrouwd. Zij hebben ook niet aangevoerd dat [betrokkene A] daarop heeft mogen vertrouwen en evenmin zijn feiten gesteld of gebleken waaruit dit vertrouwen onmiskenbaar voortvloeit.

5.7 In het licht van het bovenstaande behoeven de overige onderdelen geen bespreking meer.

6. Conclusie

In het principaal beroep van OZF in de zaak met rolnummer C 99/152 en in het voorwaardelijk incidenteel beroep van de Erven [..] in de zaak met rolnummer C 99/186

tot vernietiging van het bestreden arrest, met verwijzing van de zaak naar het hof Den Bosch en met veroordeling van het AZL in de kosten;

In het voorwaardelijk incidenteel beroep van het AZL in de zaak met rolnummer C 99/152

tot verwerping, met veroordeling van het AZL in de kosten;

In het voorwaardelijk principaal beroep van het AZL van in de zaak met rolnummer C 99/186

tot buiten behandeling laten van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Rov. 1.1 t/m 1.8 van het vonnis van de rechtbank te Zwolle van 28 augustus 1996, waarvan ook het hof is uitgegaan.

2 Zie over deze voorwaarden onder 2.17.

3 Hierover nader in noot 28.

4 Aparte declaraties van de Stichting Specialisten Rekening zijn niet overgelegd; de verschuldigdheid van die facturen staat kennelijk niet ter discussie.

5 Krachtens artikel 8 lid 2 de ziekenfondswet en de daarop gebaseerde AMVB.

6 Thans genaamd: College Tarieven Gezondheidszorg (CTG). Ik zal in deze conclusie in navolging van partijen verder de oude naam COTG hanteren.

7 Beide cassatiedagvaardingen dateren van 26 april 1999.

8 Zie over (i)-(iii) uitgebreid G.R.J. de Groot, Tarieven in de gezondheidszorg, Deventer, 1998.

9 MvT, Kamerstukken II 1976-1977, 14 182, nr. 3, blz. 18-19.

10 Zie noot 6.

11 Het uitgangspunt van de WTG is dat in beginsel voor elke verrichting een tarief kan worden vastgesteld. De WTG verbiedt echter niet het verrichten van een medische handeling waarvoor geen (afzonderlijk) tarief is vastgesteld. Iets anders is dat bepaalde medische handelingen (zoals thans ook het plaatsen van AICD's) aan een vergunningenstelsel zijn onderworpen op grond van de Wet ziekenhuisvoorzieningen. Ten tijde van het plaatsen van de onderhavige AICD was van een verbod op de plaatsing daarvan door het AZL geen sprake.

12 MvT, Kamerstukken II 1976-1977, 14 182, nr. 3, blz. 25.

13 Zoals omschreven en toegelicht onder 2.2(b), 2.3 en 2.4 van deze conclusie.

14 Zie G.R.J. de Groot en E.J. Daalder, De wet tarieven gezondheidszorg, Deventer, 1985, blz. 62, waar wordt verwezen naar Jaarverslag COTG 1983, blz. 46-48.

15 Zie daaromtrent De Groot, a.w., blz. 69 en de daar aangehaalde rechtspraak.

16 De Groot, a.w., blz. 65 e.v..

17 De Groot, a.w. blz. 69, onder verwijzing naar rechtspraak van het CBB aangaande niet-verzekerde tandheelkundige zorg.

18 De Groot, a.w., blz. 79 e.v.

19 Zie hieromtrent meer uitgebreid De Groot, a.w. blz. 289 e.v.. W.J. Lameris en J.P. Lingen, Budgettering in de zorgsector, Openbare Uitgaven, 1994, nr. 5 en J.A.M. Maarse , A van der Horst en E.J.E. Molin, Budgettering in algemene ziekenhuizen, Maatricht, 1991.

20 Althans voor instellingen die niet uit één bron gefinancierd worden, zoals ziekenhuizen.

21 In literatuur en jurisprudentie treft men waar het om het budgetstelsel gaat veelvuldig de zinsnede aan "het ingevolge de WTG geldende budgetsysteem" (zie bijvoorbeeld Commissie voor beroepszaken Ziekenfondsraad, 20 december 1994, RZA 1995, nr 5 en de noot bij president rechtbank 's-Gravenhage 6 juli 1994, RZA 1994, 145). Deze zinsnede is m.i. niet geheel correct nu de WTG niet de basis vormt voor het budgetsysteem. De WTG verzet zich echter niet tegen een dergelijk systeem.

22 De Groot, a.w. blz. 289 e.v.

23 Het budget van academische ziekenhuizen wijkt in zoverre af van algemene ziekenhuizen, dat bij academische ziekenhuizen tevens rekening kan worden gehouden met het doen van onderzoeken en daarmee samenhangende verrichtingen.

24 Prof. mr. J.M. van der Most, De zorgplicht en zijn grenzen, A&V 1995, blz. 96 e.v.. Een heldere uiteenzetting omtrent het budgetteringsysteem is ook te vinden in de brochure "Wat is het CTG", uitgegeven door het CTG in januari 2000, hfdst. 5 (Hoe komen budgetten en tarieven tot stand). Hierin is ook een voorbeeld te vinden van de opbouw van een budget en de vele daarbij behorende zogenaamde budget-parameters. Deze brochure is te raadplegen op de website van het CTG, www.cotg.nl.

25 Hoe dit in 1993 lag, heb ik niet kunnen nagaan.

26 Informatie afkomstig uit de in noot 24 genoemde website.

27 Uitspraak van 16 maart 1994, RZA 1994, nr. 86 (in eerste aanleg overgelegd als productie 6 bij conclusie van antwoord in conventie en eis in reconventie).

28 Ambtshalve is bij het CTG navraag gedaan naar de juistheid van deze mededeling. Een vertegenwoordiger van het CTG heeft bevestigd dat tot 1 januari 1994 geen aparte neventarieven in rekening mochten worden gebracht voor medische hulpmiddelen. Vanaf 1 januari 1994 zijn negen categorieën van duurdere medische hulpmiddelen gecreëerd, waarvoor aparte neventarieven zijn vastgesteld. De AICD valt daaronder. Aanvankelijk was beoogd ten aanzien van (in elk geval) AICD's al in de loop van 1993 een apart neventarief te creëren. Het is waarschijnlijk deze wetswijziging waarop OZF in haar faxbericht van 12 januari 1993 doelde. Die termijn is echter niet gehaald.

29 Op de rekeningen van het AZL aangeduid als ligdagentarief.

30 Anders De Groot, a.w. blz. 77, die de uitspraak van de rechtbank Zwolle in de onderhavige zaak aanhaalt als een voorbeeld van een prestatie waarvoor geen rechtsgeldig tarief bestaat (zie noot 176).

31 Uit het als productie 2 bij Conclusie van Repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie van 16 augustus 1995 overgelegde advies van de Ziekenfondsraad (blz. 12), blijkt dat de Ziekenfondsraad in zijn vergadering van 25 maart 1993 heeft besloten de staatssecretaris van WVC te adviseren dat de AICD als medisch aanvaard beschouwd moet worden. Aangenomen moet worden dat voor die tijd niet van medische aanvaardbaarheid kon worden gesproken.

32 Zie de brochure "Wat is het CTG", blz. 22.

33 In de in noot 24 aangehaalde publicatie.

34 Hierover G.R.J. de Groot, Wachtlijsten in de gezondheidszorg, TvGR, 1996 blz. 61 e.v..

35 Mr. Drs. J.G. Sijmons, De civielrechtelijke hulpverleningsplicht van arts en ziekenhuis, TvG 1995, blz. 333. Zie hierover nader de bespreking van subonderdeel 5b van het principaal beroep van OZF in de zaak met rolnummer C99/152.

36 Sijmons, t.a.p..

37 Evenzo Hof 's-Hertogenbosch 7 februari 1990, RZA 1990, 127 (Dotter-uitspraken). Zie over de behandelplicht in relatie tot budgettaire beperkingen voorts uitgebreid Sijmons, t.a.p. blz. 332 e.v., onder verwijzing naar nadere rechtspraak. Op de vraag of in het onderhavige geval een behandelplicht van het AZL moet worden aangenomen, kom ik nog terug.

38 Zie overigens hierna onder 3.4-3.6.

39 Het uitgangspunt van de WTG is dan ook, dat in beginsel voor elke verrichting een tarief kan worden vastgesteld. Wel geldt dat bepaalde medische handelingen (zoals thans ook het plaatsen van AICD's) aan een vergunningenstelsel zijn onderworpen op grond van de Wet ziekenhuisvoorzieningen. Maar ten tijde van het plaatsen van de onderhavige AICD was van een verbod op de plaatsing daarvan door het AZL geen sprake.

40 Parlementaire Geschiedenis boek 3, T.M., blz. 191. Zie voorts T & C Burgerlijk Wetboek (Hijma), aant. 3 op artikel 3:40 BW.

41 HR 11 mei 1951, NJ 1952, 128 (Burgman/ Aviolanda).

42 Zie voor een helder overzicht van de verschillende gevallen die door artikel 3:40 BW worden bestreken, de noot van Nieuwenhuis bij HR 16 november 1984 (Buena Vista), A Ae 1985, blz. 214 e.v..

43 Anders De Groot, a.w. blz. 75, die om het bewustzijnscriterium te omzeilen meer voelt voor de verboden inhoud. Overigens wordt in de literatuur aangenomen dat het bewustzijn van de verboden strekking geobjectiveerd behoort te worden, zodat ook van belang is waarvan partijen zich bewust behoren te zijn. Kennelijk is ook het hof daarvan uitgegaan, nu OZF heeft betoogd dat het zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet ervan bewust was dat voor de AICD geen apart tarief in rekening mocht worden gebracht. Zie Bloembergen e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer 1998, blz. 182 en de daar aangehaalde literatuur.

44 HR 2 februari 1990, NJ 1991, 265 m.nt. CJHB (Club 13); Bloembergen, Van Dam, Hijma, Valk, Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer, 1998, blz. 184; Asser-Hartkamp 4-II nr. 251a.

45 De Groot, a.w., blz. 75 e.v.; Van der Most, t.a.p. (zie noot 24). Van der Most meent dat (uitsluitend?) de declaratiehandeling nietig zou zijn. Dat standpunt lijkt onjuist; het enkele declareren is m.i. een feitelijke- en geen rechtshandeling. Zie nader over de gevolgen van art. 2 WTG voor het onderhavige geval onder 4.3-4.9 van deze conclusie.

46 Namelijk dat het feit dat de goedkeuring niet is verkregen, meebrengt dat de medewerkersovereenkomst geen rechtskracht heeft.

47 Van de Ziekenfondswet.

48 Mededelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht, 1989, blz.51.

49 Zoals verdedigd door Van Oven in diverse geschriften, waaronder met name zijn preadvies voor de NJV 1937, getiteld: Is een wettelijke regeling gewenst van de gevolgen van nietigheid ener overeenkomst wegens ongeoorloofde oorzaak?.

50 Vranken, a.w. blz. 49.

51 In de terminologie van een reeks arresten, te vinden in Asser/Hartkamp 4-II nr. 316, moeten aan de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid ten opzichte van bepalingen van dwingend recht, "zware eisen" worden gesteld.

52 MvG blz. 10

53 Zie artikel 8 ZFW en de daarop gebaseerde uitvoeringsregelingen.

54 Voor de beantwoording van de vraag óf een behandeling in die kring gebruikelijk is, raadplege men de losbladige ZFW, aantekening op bijlage 3 (verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering). Bij geschillen hierover dient in het kader van de ZFW door de Commissie voor beroepszaken ZFR, het oordeel van een deskundige te worden ingeroepen.

55 W.R. Kastelein, NJB 1994, blz. 1136 en J.G. Sijmons, TvG 1995, blz. 341.

56 Zie onder 2.2(b) en 2.8 van deze conclusie.

57 Zie met name onder 2.15 en 2.19.

58 Zie G.J.A. Hamilton, Zorgplicht en hulpverleningsplichten binnen het kader van de wettelijke ziektekosten verzekeringen, met name blz. 11, in RZA 10 jaar, Deventer, 1997.

59 Aan de memorie van antwoord/grieven nr. 12, ontleen ik de volgende citaten: "Het AZL acht zich ook niet gehouden jegens appellante informatie te verstrekken omtrent de financiële regelingen van eerder in het AZL geïmplanteerde AICD's. (...) Het AZL betwist dat in de andere door appellante bedoelde gevallen in de meeste gevallen niet zou zijn betaald (...).".

60 Ingevolge het arrest Burgman/ Aviolanda, aangehaald in noot 41.

61 HR 26 maart 1993, NJ 1993, 329.

62 HR 11 mei 1951, NJ 1952, 127 m.nt. Ph.A.N.H. onder NJ 1952, 128.

63 HR 14 februari 1964, NJ 1965, 95 (Koorn en De Jong / Den Helder).

64 Zie de HNJV 1954, met name het preadvies van Beekhuis.

65 Asser-Hartkamp 4-II nr. 252 en de daar vermelde literatuur.

66 Anders: Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen, Deventer 1988, blz. 272 e.v..

67 Brunner, AAe 1984, blz. 164 e.v. en blz. 357 e.v..

68 Iets anders is, dat die instellingen voor het uitvoeren van die implantaties wel een aanvullend budget ontvingen.

69 MvA II bij afd. 6.4.2, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 803 (curs. toegevoegd).

70 Zie onder 2.28 en 2.29 van deze conclusie.

71 TM bij afd. 6.4.2, Parl. gesch. Boek 6, blz. 803.

72 M.W. Scheltema, Onverschuldigde betaling, Deventer, 1997, blz. 223, pleit ervoor om het oorspronkelijke wederkerige verband bij de afwikkeling op de voet van artikel 6:210 lid 2 BW zoveel mogelijk vast te houden. Hij verwerpt het systeem van de parlementaire geschiedenis en neemt bij ongerechtvaardigde verrijking in meerpartijenverhoudingen "de doelgerichtheid van de betaling" tot uitgangspunt. Zie over zijn uitgangspunten a.w., blz. 68 e.v. De opvattingen van Scheltema hebben overigens van diverse kanten bestrijding ondervonden, in welk verband met name valt te noemen het boek van Schoordijk, "Onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking bij zogenaamde driehoeksverhoudingen", 1999.

73 Onder 3.2-3.12 van deze conclusie.

74 Zie omtrent de behandelplicht uitgebreid en gedocumenteerd het artikel van Sijmons, aangehaald in noot 35.

75 Zie onder 3.4-3.6 van deze conclusie.

76 Zie Pres. Rb. 's-Gravenhage, 17 juli 1990, TvGR 1990/88 aangaande het uitvoeren van een IVF-behandeling; Pres. Rb. 's-Gravenhage, 27 januari 1993, TvGR 1994/24 aangaande de plaatsing van een AICD in het AZL, Pres. Rb. Haarlem, 17 september 1993, TvGR 1994/25 aangaande de plaatsing van een zogenaamd Tornier-implantaat. Zie hieromtrent Sijmons, t.a.p. noot 37, die constateert dat het stellen van een diagnose dan wel onderzoek in het algemeen niet bindt tot het aangaan van een vervolgovereenkomst voor de behandeling in de zin van de geïndiceerde therapie.

77 Zie onder 2.18, tweede alinea van deze conclusie.

78 Zie onder 2.18, tweede alinea van deze conclusie.

79 Zie onder 1.2(g) van deze conclusie.