HR, 20-04-2001, nr. C99/178HR

Rolnr. C99/178HR

Mr Strikwerda

Zt. 19 jan. 2001

conclusie inzake

Stichting Schouwburg De Kring

tegen

[Verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. In deze zaak betreffende huur van bedrijfsruimte dient in cassatie van het volgende te worden uitgegaan.

(i) Eiseres tot cassatie, hierna: De Kring, die een schouwburg exploiteert, heeft met verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], in 1986 een huurovereenkomst gesloten (door partijen aangeduid als "pachtcontract") op grond van welke overeenkomst De Kring de in de schouwburg voor de uitoefening van het horecabedrijf bestemde ruimten met ingang van 1 september 1986 aan [verweerder] heeft verhuurd.

(ii) De overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

Artikel 2

Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaren. (...).

Na het verstrijken van de eerste periode van 5 jaren wordt de pachtovereenkomst verlengd onder dezelfde voorwaarden en bedingen voor een periode van wederom 5 jaren, tenzij de pachter of de verpachter uiterlijk 1 jaar voor het verstrijken van genoemde periode de pachtovereenkomst bij aangetekende brief of deurwaardersexploit heeft opgezegd.

Na het verstrijken van de tweede 5 jaren-periode, als hiervoor bedoeld, wordt de pachtovereenkomst onder dezelfde voorwaarden en bedingen opnieuw verlengd voor de duur van 5 jaren (...).

Artikel 3

De pachtprijs bedraagt f 40.000,- exclusief B.T.W. per jaar (...). De hiervoor genoemde pachtprijs zal telkens na verloop van 1 jaar worden herzien. Het percentage waarmee de pachtprijs zal worden verhoogd of verlaagd wordt berekend aan de hand van de door het Centraal Bureau van de Statistiek gepubliceerde prijsindexcijfers voor de gezinsconsumptie, de reeks voor de totale bevolking, op basis van 1975 = 100. Het zal gelijk zijn aan het percentage waarmee het 12-maandsgemiddelde van genoemde indexcijfers, berekend over de periode, welke eindigt met de laatste maand van het zojuist verlopen pachtjaar, zal zijn gestegen of gedaald ten opzichte van het 12-maandsgemiddelde over de periode welke 12 maanden voordien is geëindigd.

Mocht het Centraal Bureau voor de Statistiek te eniger tijd overgaan tot publicatie van prijsindexcijfers voor de totale bevolking op een meer recente tijdsbasis, dan zullen de cijfers van de nieuwe reeks in aanmerking worden genomen.

Artikel 4

In de onderhavige pachtovereenkomst is begrepen de beschikking over de ruimten, waarin het in artikel 1 genoemde bedrijf is gevestigd, het gebruik van gas - water - electra, alsmede de tot het bedrijf behorende inventarisgoederen als gespecificeerd op de aan deze overeenkomst gehechte, door partijen voor akkoord getekende lijst. (...).

(iii) Bij verzoekschrift van 13 augustus 1991 heeft De Kring de Kantonrechter te Bergen op Zoom verzocht om nadere vaststelling van de huurprijs ex art. 1632a BW (oud) tot een bedrag van f 69.000,- met inbegrip van de vergoeding van het gebruik van de inventaris en van energie.

(iv) Bij beschikking van 23 december 1993 heeft de genoemde Kantonrechter overwogen dat hij zich heeft te beperken tot de huur van de bedrijfsruimte. Deze huur heeft hij vervolgens, op grond van twee adviezen van de Bedrijfshuuradviescommissie, per 1 september 1991 vastgesteld op het per 1 januari 1993 geldende bedrag van f 42.250,- per jaar, teruggerekend naar 1 september 1991 met de contractueel tussen partijen geldende indexcijfers.

2. In de onderhavige, bij dagvaarding van 24 december 1995 door De Kring bij de Kantonrechter te Bergen op Zoom ingeleide procedure, strijden partijen over de vraag welk bedrag [verweerder] aan De Kring, na de nadere vaststelling van de huurprijs voor de bedrijfsruimte, verschuldigd is als vergoeding voor het gebruik van de inventaris en gas, water en electra.

3. Bij zijn eindvonnis van 23 juli 1997 heeft de Kantonrechter op de vordering van De Kring voor recht verklaard dat de door [verweerder] te betalen gebruiksvergoeding voor de inventaris ingaande 1 september 1991 f 36.200,- exclusief BTW bedraagt, voor de jaren na 1991 geïndexeerd op basis van de contractueel tussen partijen geldende indexcijfers, en dat de door [verweerder] te betalen vergoeding voor gas, water en electra per 1 september 1991 bedraagt het per januari 1993 geldende bedrag ad f 18.220,- exclusief BTW, teruggerekend naar de datum van 1 september 1991 respectievelijk na die datum vermeerderd met de contractueel tussen partijen geldende indexcijfers. De reconventionele vordering van [verweerder] werd afgewezen.

4. [Verweerder] is van het vonnis van de Kantonrechter in hoger beroep gekomen bij de Rechtbank te Breda. Bij tussenvonnis van 2 maart 1999 overwoog de Rechtbank onder meer het volgende (r.o. 3.9):

"Nu art. 1632a BW, anders dan ten aanzien van de kale huurprijs, geen grondslag biedt voor aanpassing van de in de aanvankelijk tussen partijen overeengekomen prijs opgenomen vergoeding voor gebruik van inventaris en nutsvoorzieningen - hierna te noemen "servicedeel" - (...), dienen de vorderingen van De Kring primair getoetst te worden aan hetgeen partijen indertijd zijn overeengekomen.

Vaststaat dat het pachtcontract alleen in indexering als aanpassingsmechanisme voorziet, zodat in beginsel moet worden uitgegaan van het servicedeel dat partijen bij het sluiten van die overeenkomst voor ogen stond.

Nu gesteld noch gebleken is dat partijen toen tot een uitsplitsing van een servicedeel en een huurdeel zijn gekomen en niet te verwachten is dat thans het servicedeel op zich zelf nog met enige mate van betrouwbaarheid kan worden vastgesteld, kan het servicedeel slechts worden afgeleid door op de aanvankelijk overeengekomen totale vergoeding de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst te gelden huurprijs in mindering te brengen.

Deze huurprijs is te herleiden door de door de kantonrechter vastgestelde huurprijs per 1 september 1991 terug te rekenen aan de hand van de normstelling als vervat in art. 7A:1626 lid 3 Bw.

Teneinde tot deze vaststelling te komen behoeft de rechtbank deskundige voorlichting, waartoe zij een deskundigenbericht zal gelasten."

5. De Kring is tegen het vonnis van de Rechtbank (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel, dat door [verweerder] is bestreden met conclusie tot verwerping van het ingestelde cassatieberoep.

6. Het middel bestrijdt in al zijn onderdelen het oordeel van de Rechtbank, in r.o. 3.9, dat de vraag welke vergoeding [verweerder] voor het servicedeel verschuldigd is primair getoetst moet worden aan hetgeen partijen indertijd zijn overeengekomen en dat deze vergoeding voor het servicedeel slechts kan worden afgeleid door op de aanvankelijk overeengekomen totale vergoeding de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst te gelden huurprijs in mindering te brengen. Volgens het middel geldt in het algemeen dat, nadat een nadere vaststelling van de huurprijs op de voet van art. 7A:1626 of art. 7A:1632a BW heeft plaatsgehad, de betalingsverplichting voor bijkomende verstrekkingen zoals die in het onderhavige geval aan de orde zijn, bepaald moet worden aan de hand van wat in het maatschappelijke verkeer voor dergelijke verstrekkingen gewoonlijk wordt betaald, of althans aan de hand van wat, mede gezien de met de betreffende verstrekkingen gemoeide kosten en de daaraan toe te kennen waarde voor de gebruiker, als redelijk is aan te merken.

7. De Rechtbank is er, evenals de Kantonrechter, van uitgegaan dat op de onderhavige overeenkomst de artt. 7A:1624 e.v. BW van toepassing zijn. Dit is in overeenstemming met de rechtspraak van de Hoge Raad inzake exploitatieovereenkomsten (HR 22 december 1978, NJ 1979, 231 nt PAS; HR 30 januari 1981, NJ 1981, 393 nt. PAS; HR 9 oktober 1987, NJ 1988, 253 nt. PAS; HR 26 juni 1992, NJ 1992, 726 nt. PAS) en wordt in cassatie ook niet bestreden.

8. Eveneens in overeenstemming met de rechtspraak van de Hoge Raad is het oordeel van de Kantonrechter bij de beschikking van 23 december 1993 dat zijn bevoegdheid tot het nader vaststellen van de huurprijs op de voet van art. 7A:1632a BW alleen ziet op het gedeelte van de vergoeding dat [verweerder] betaalt voor het genot van de bedrijfsruimte (HR 22 december 1978, NJ 1979, 231 nt. PAS; HR 26 februari 1993, NJ 1993, 581 nt. PAS). Ten aanzien van dit gedeelte van de overeenkomst geldt ingevolge HR 6 november 1992, NJ 1993, 578 nt. PAS dat de rechter zich moet houden aan de objectieve maatstaf van vergelijkbare huurruimte, waarbij in beginsel geen rekening mag worden gehouden met de oorspronkelijke overeenkomst en met name niet met de omstandigheid dat daarbij een huurprijs werd overeengekomen die niet met die van vergelijkbare bedrijfsruimte overeenstemde. Slechts wanneer de voortzetting van de huur gebaseerd is op de huurovereenkomst, is het niet uitgesloten dat bijzondere omstandigheden wettigen dat er een correctie wordt toegepast op grond van de wijze van totstandkoming van het door partijen omtrent de huurprijs overeengekomene. De speelruimte van de rechter bij de nadere vaststelling van de huurprijs is dus beperkt.

9. Ten aanzien van de aanpassing van de vergoeding die [verweerder] na de nadere vaststelling van de kale huurprijs is verschuldigd voor het servicegedeelte hebben partijen niets geregeld. Ook de wet kent geen specifieke regeling op dit punt. Waar het servicegedeelte van de overeenkomst, dat door de Rechtbank als één geheel wordt gezien (r.o. 3.9 en vraag 1 aan de deskundigen), niet kan worden aangemerkt als een bijzondere overeenkomst, zal de oplossing van de kwestie gevonden moeten worden in de algemene regels van het overeenkomstenrecht.

10. De vordering van De Kring tot vaststelling van de door [verweerder] verschuldigde vergoeding voor het servicedeel kan worden aangemerkt als een vordering in de zin van art. 6:258 BW. De Kring verlangt immers van de rechter dat de overeenkomst van partijen ten aanzien van de verschuldigde vergoeding voor het servicedeel wordt gewijzigd in verband met de omstandigheid dat de kale huurprijs nader is vastgesteld en ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet aanvaardbaar is. Dat De Kring in dit verlangen in rechte ontvangen kan worden, wordt door [verweerder] niet betwist. Partijen zijn slechts verdeeld over de omvang van het bedrag dat [verweerder] na de nadere vaststelling van de kale huurprijs voor het servicedeel verschuldigd is.

11. Op grond van art. 6:258 BW kan een contractspartij de rechter verzoeken de gevolgen van een overeenkomst te wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Vereist is dat de omstandigheid ten tijde van de contractssluiting in de toekomst lag en dat partijen hebben nagelaten in haar intreden te voorzien. De omstandigheid mag voorts op grond van het tweede lid niet voor rekening komen van degene die zich erop beroept.

12. De rechter is bij de beoordeling van de vraag hoe hij zal wijzigen slechts gebonden aan de eis van degene die wijziging verlangt (vgl. Asser-Hartkamp 4-II, nr. 336; M.E.M.G. Peletier, RM Themis 1995, blz. 423 e.v.). Voor een verbod om aan te sluiten bij hetgeen partijen overeenkwamen of voor het volgen van de door de Rechtbank voorgestane berekeningsmethode biedt de wet geen steun. De klachten geformuleerd in de onderdelen 2.1, 2.2, 3a, 3b en 4.2 van het middel, die tot uitgangspunt nemen dat de rechter aan andere beperkingen gebonden is dan de eis van de contractspartij die wijziging verlangt, falen derhalve.

13. Ook de klachten die uitgaan van gebondenheid van de Rechtbank aan de berekeningswijze van De Kring falen. Zij verliezen uit het oog dat in de onderhavige zaak niet alleen door De Kring, maar ook door [verweerder] (in reconventie) een vordering is ingesteld tot vaststelling van de door hem voor het servicedeel verschuldigde vergoeding, en dat [verweerder], hoewel hij in de loop van het geding bepaalde berekeningswijzen heeft afgewezen en andere heeft voorgestaan, de berekeningswijze ingevolge zijn eis (subsidiair) heeft overgelaten aan de "goede justitie" van de Kantonrechter en daarbij heeft gepersisteerd. Het oordeel van de Rechtbank ziet blijkens r.o. 3.1 en het dictum van het bestreden vonnis op beide vorderingen.

14. In hoger beroep heeft [verweerder] een beroep gedaan op hetgeen partijen destijds overeenkwamen. Hij stelde niet alleen dat partijen destijds zijn overeengekomen dat er geen vergoeding verschuldigd was voor het servicedeel, maar deed ook een meer algemeen beroep op een correctie die op grond van de oorspronkelijke overeenkomst zou moeten worden toegepast (grief III, memorie van grieven blz. 7; grief IX, memorie van grieven blz. 14; pleitnotities blz. 8/9 en 11). De klacht geformuleerd in onderdeel 2.3.2 van het middel, die ervan uitgaat dat in hoger beroep de oorspronkelijke overeenkomst niet meer door partijen als basis voor de berekening van de vergoeding aan de orde is geweest, mist derhalve feitelijke grondslag. Hetzelfde geldt voor de klachten geformuleerd in de onderdelen 2.3.3 en 3c, die ervan uitgaan dat de Rechtbank in dit opzicht een verrassingsbeslissing heeft gegeven. De motiveringsklacht vervat in onderdeel 3d mist hierdoor belang.

15. Aan het middel moet worden toegegeven dat, indien de Rechtbank zich zou beperken tot het berekenen van de vergoeding door op de aanvankelijk overeengekomen totale vergoeding de nader door de Kantonrechter vastgestelde huurprijs, teruggerekend naar het moment van sluiting van de overeenkomst, in mindering te brengen, de bedoeling van art. 7A:1632a BW in het onderhavige geval ondergraven zou kunnen worden. Niet ondenkbaar is immers dat het aldus te berekenen bedrag van de huurprijs ten tijde van het sluiten van de overeenkomst weinig verschilt van het bedrag - ook na indexering - van het destijds overeengekomen totaalbedrag voor de huur en het servicedeel, zodat de facto wordt gekort op de nader, aan de hand van het objectieve criterium van art. 7A:1632a BW vastgestelde huurprijs.

16. Toch meen ik dat de op deze gedachte gebaseerde klachten niet opgaan.

17. In de eerste plaats is van belang dat in het onderhavige geval de voortzetting van de huur gebaseerd is op de huurovereenkomst (art. 2 van het "pachtcontract"). In een zodanig geval mag, indien bijzondere omstandigheden dat wettigen, een uitzondering worden gemaakt op het beginsel dat de nadere vaststelling van de huurprijs aan de hand van een objectieve maatstaf (huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse) plaatsvindt, en mag rekening worden gehouden met hetgeen partijen oorspronkelijk zijn overeengekomen (HR 6 november 1992, NJ 1993, 578 nt. PAS). Vanuit dit gezichtspunt is het teruggrijpen door de Rechtbank op de oorspronkelijk overeenkomst en het mogelijke effect daarvan op de nader vastgestelde huurprijs niet onverenigbaar met de strekking van art. 7A:1632a BW.

18. In de tweede plaats is van belang dat de Rechtbank blijkens r.o. 3.9 van het bestreden vonnis tot uitgangspunt heeft genomen dat "de vorderingen van De Kring primair getoetst (dienen) te worden aan hetgeen partijen indertijd zijn overeengekomen". Hieruit mag niet worden afgeleid dat de Rechtbank van oordeel is dat de oorspronkelijk overeenkomst voorzag in de door haar gekozen berekeningswijze (de klachten van de onderdelen 2.3.1 en 3e missen dan ook feitelijke grondslag), maar wel dat die berekeningswijze naar het oordeel van de Rechtbank aansluit bij hetgeen partijen destijds zijn overeengekomen. Dit oordeel van de Rechtbank berust op haar uitleg van de overeenkomst en kan als feitelijk oordeel in cassatie op juistheid niet worden getoetst, zodat de klacht geformuleerd in onderdeel 4.3 van het middel faalt. Bovendien mag uit het door de Rechtbank gekozen uitgangspunt worden afgeleid (met name uit het woord "primair") dat de Rechtbank zich voorbehoudt het resultaat waartoe de gekozen berekeningswijze mocht leiden overeenkomstig de maatstaf van art. 6:258 BW te corrigeren. In zoverre zijn de in de onderdelen 3e en 3f geformuleerde klachten omtrent de strijdigheid van de uitkomst van de door de Rechtbank gekozen maatstaf met de redelijkheid en billijkheid prematuur en stuiten daardoor af op gebrek aan belang.

19. De klacht geformuleerd in onderdeel 4.1 mist feitelijke grondslag, omdat uit het bestreden vonnis niet blijkt en ook niet aannemelijk is dat de Rechtbank met de "normstelling" van art. 7A:1626 lid 3 BW nog enige andere factor op het oog zou hebben gehad dan alleen de algemene ontwikkeling van het prijspeil.

20. Uit het vorenstaande volgt dat het middel naar mijn oordeel tevergeefs is voorgesteld.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,