HR, 13-04-2001, nr. C99/161HR

HR, 13-04-2001, nr. C99/161HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 13‑04‑2001

Inhoudsindicatie

-

13 april 2001

Eerste Kamer

Nr. C99/161HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

POLYPROJECT B.V., gevestigd te Lisse,

EISERES tot cassatie, incidenteel verweerster,

advocaat: mr. D. Rijpma,

t e g e n

DE GEMEENTE WARMOND, gevestigd te Warmond,

VERWEERSTER in cassatie, incidenteel eiseres,

advocaat: mr. F.B. Kloppenburg.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Polyproject - heeft bij exploit van 1 mei 1996 verweerster in cassatie - verder te noemen: de Gemeente - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en veroordeling van de Gemeente gevorderd tot betaling van een bedrag van ƒ 760.000,-- vermeerderd met de wettelijke rente.

De Gemeente heeft bij conclusie van antwoord de vordering bestreden en in reconventie voorwaardelijk veroordeling van Polyproject gevorderd tot betaling aan haar van een bedrag van ƒ 760.000,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in deze procedure in conventie.

Polyproject heeft de vordering in reconventie bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 4 juni 1997 de vordering in conventie afgewezen en verstaan, dat aangezien de vordering in conventie wordt afgewezen, in de voorwaardelijke vordering in reconventie geen uitspraak wordt gedaan.

Tegen dit vonnis heeft Polyproject hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij arrest van 4 februari 1999 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd, met verbetering van gronden, voorzover daarbij de vordering in conventie is afgewezen en over de voorwaardelijke vordering in reconventie geen uitspraak is gedaan, voor het overige het vonnis vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende de proceskosten gecompenseerd, zowel die van de eerste instantie als die van het hoger beroep.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft Polyproject beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal A.S. Hartkamp strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep en de middelen in het incidentele beroep

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp onder 1.

3.2 Kort gezegd gaat het in dit geding om het volgende. Polyproject en de Gemeente hebben op 18 april 1991 een exploitatie-overeenkomst gesloten waarin de Gemeente toezegde herziening van het bestemmingsplan "Bebouwde Kom" te bevorderen, waartegenover Polyproject "Teneinde tegemoet te komen aan de planologische bezwaren tegen de eenzijdigheid in woningcategorieën van de onderhavige bouwexploitatie [zich verbindt] ter bevordering van de woningbouw in de overige categorieën aan de gemeente te voldoen een eenmalig bedrag van ƒ 760.000,-- (...)" (art. 5).

Polyproject heeft in het onderhavige geding terugbetaling gevorderd van dit bedrag met rente en kosten op de grond dat de bijdrage van ƒ 760.000,-- wettelijke grondslag ontbeert.

De Gemeente heeft zich tegen deze vordering verweerd, daartoe stellende dat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet strijdig is met de gemeentelijke exploitatieverordening en dat voor de overeengekomen bijdrage een basis gevonden kan worden in de art. 3 en 12 van deze verordening (geciteerd onder 1 van de conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp). Voor het geval de vordering van Polyproject mocht worden toegewezen heeft de Gemeente een reconventionele vordering ingesteld tot betaling van een bedrag van ƒ 760.000,--. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat Polyproject jegens haar ongerechtvaardigd zou worden verrijkt indien de bijdrage van ƒ 760.000,-- door de Gemeente aan Polyproject zou moeten worden terugbetaald.

De Rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen. Het Hof heeft in zoverre, met verbetering van gronden, het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.

3.3 Het Hof is op grond van hetgeen het heeft overwogen in zijn rov. 4 - 9 in rov. 10 tot de slotsom gekomen dat de bepaling in de exploitatie-overeenkomst betreffende de financiële bijdrage wettelijke grondslag mist. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de desbetreffende bepaling en de gehele overeenkomst nietig zijn, zodat partijen over en weer verplicht zijn tot teruggave van hetgeen zij hebben ontvangen (rov. 11 - 13). Tenslotte heeft het Hof met toepassing van art. 6:211 lid 1 BW - voorzover in cassatie van belang - geoordeeld dat de prestatie van de Gemeente naar haar aard niet ongedaan gemaakt kan worden en ook niet in rechte op geld behoort te worden gewaardeerd, zodat de reconventionele vordering is uitgesloten, en dat, nu aan de Gemeente geen vordering tot ongedaanmaking of waardevergoeding ten dienste staat, de conventionele vordering in de gegeven omstandigheden wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid eveneens is uitgesloten (rov. 15 - 18).

3.4 Nu blijkens het hierna in 3.6 overwogene onderdeel 1 van het middel in het principale beroep doel treft, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, vervuld, zodat ook de daarin voorgestelde middelen moeten worden onderzocht.

3.5 De Hoge Raad vindt aanleiding eerst middel 1 in het incidentele beroep te behandelen. Het middel bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het Hof dat de bepaling in de exploitatie-overeenkomst betreffende de financiële bijdrage wettelijke grondslag mist en de gronden waarop dit oordeel berust.

Indien in een exploitatie-overeenkomst de bepalingen van een toepasselijke exploitatieverordening niet in acht zijn genomen, heeft zulks tot gevolg dat de gemeente haar in de exploitatie-overeenkomst neergelegde aanspraak op een financiële bijdrage niet geldend kan maken (HR 16 februari 1996, nr. 15933, NJ 1996, 608, rov. 3.5 en HR 17 november 2000, C98/374, RvdW 2000, 231). De met deze regel beoogde verhoging van de rechtszekerheid van de grondeigenaren vergt evenzeer ook in een geval dat in een exploitatie-overeenkomst een financiële bijdrage tot verhaal van exploitatiekosten wordt bedongen ter vermindering van het exploitatietekort van een complex dat gelegen is buiten het gebied waarop de exploitatie-overeenkomst betrekking heeft, waarvoor de toepasselijke exploitatieverordening geen grondslag biedt, aan te nemen dat de gemeente haar aanspraak op deze bijdrage niet geldend kan maken. Zulk een geval doet zich hier voor nu de door de Gemeente bedongen bijdrage van ƒ 760.000,-- berust op art. 5 van de exploitatie-overeenkomst, deze bijdrage - naar het Hof in cassatie onbestreden heeft geoordeeld - in wezen dient tot verhaal van exploitatiekosten van een bestemmingsplan, en de exploitatieverordening geen grondslag biedt voor deze wijze van verhaal van exploitatiekosten. Hierop stuiten alle klachten van het middel af.

3.6 Onderdeel 1 van het middel in het principale beroep en middel 2 in het incidentele beroep keren zich tegen de rov. 15 - 18 van het Hof, waarin het Hof toepassing heeft gegeven aan art. 6:211 lid 1 BW.

Art. 6:211 BW bevat een uitzondering op de regel dat degene die zonder rechtsgrond een prestatie heeft verricht, gerechtigd is van de ontvanger van die prestatie de ongedaanmaking daarvan te vorderen dan wel met toepassing van art. 6:210 lid 2 de vergoeding van de waarde van de verrichte prestatie te vorderen. In de Toelichting-Meijers op art. 6.4.2.9 van het Ontwerp-Meijers (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 822) - thans art. 6:211 - is onder meer het volgende opgemerkt:

"Bij sommige prestaties, b.v. die welke bestaan in het plegen van een strafbaar feit of in gedragingen welke in strijd zijn met de goede zeden, zal het niet als oirbaar kunnen worden beschouwd, wanneer de rechter bij zijn beslissing moet overgaan tot waardering van de prestatie op een geldsbedrag. Heeft iemand krachtens overeenkomst met een ander voor geld een derde gedood of mishandeld, dan zou het stuitend zijn wanneer de rechter poogde vast te stellen welke geldswaarde de dood of de mishandeling van het slachtoffer voor de opdrachtgever heeft vertegenwoordigd."

In overeenstemming met de strekking van deze passage zal niet spoedig mogen worden aangenomen dat een prestatie niet in rechte op geld behoort te worden gewaardeerd. Met andere woorden: (de uitzondering van) art. 6:211 moet restrictief worden geïnterpreteerd. Anders dan het Hof heeft geoordeeld kan dan ook het enkele feit dat de bepaling in de exploitatie-overeenkomst betreffende de financiële bijdrage om de door het Hof in zijn rov. 5,7 en 10 genoemde redenen wettelijke grondslag mist, niet tot de slotsom leiden dat de prestatie van de Gemeente, die erin bestond dat zij toezegde herziening van het bestemmingsplan te bevorderen - op zichzelf (of in verband met de bedongen tegenprestatie) beschouwd - behoort tot de prestaties die niet in rechte op geld behoren te worden gewaardeerd. De hierop gerichte klachten van onderdeel 1 van het middel in het principale beroep en van middel 2 in het incidentele beroep slagen derhalve. De rechter na verwijzing zal de waarde van de prestatie van de Gemeente moeten vaststellen met toepassing van art. 6:210.

3.7 Nu onderdeel 2 van het middel in het principale beroep is voorgesteld onder de voorwaarde dat het eerste onderdeel faalt, behoeft onderdeel 2 geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale en in het incidentele beroep:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 4 februari 1999;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam;

in het principale beroep voorts:

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Polyproject begroot op ƒ 9.584,85 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris;

in het incidentele beroep voorts:

veroordeelt Polyproject in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op ƒ 150,-- aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, C.H.M. Jansen, J.B. Fleers en H.A.M. Aaftink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 13 april 2001.

Conclusie 13‑04‑2001

Inhoudsindicatie

-

Mr. A.S. Hartkamp

nr. C99/161HR

zitting 19 januari 2001

Conclusie inzake

Polyproject B.V.

tegen

De gemeente Warmond

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) In cassatie is het volgende van belang. Eiseres tot cassatie, tevens verweerster in het incidentele cassatieberoep, Polyproject B.V. (hierna te noemen Polyproject) heeft de eigendom verworven van een jachtwerf en zeilmakerij, vrij gelegen aan de Leede te Warmond (hierna het exploitatiegebied); voor het gebied gold het bestemmingsplan "bebouwde kom", dat de betreffende gronden hoofdzakelijk bestemde voor "recreatie, jachthaven" en "bedrijven, jachtbouwwerf".

Polyproject heeft zich gewend tot burgermeester en wethouders van de gemeente Warmond met haar plan het exploitatiegebied te bebouwen met aanvankelijk 38 en later 34 villa's, hetgeen betekende dat het bestemmingsplan gewijzigd zou moeten worden. Burgemeester en wethouders van de gemeente Warmond waren in beginsel bereid mee te werken aan de wijziging van de bestemming van het exploitatiegebied in woonbestemming, maar zij hadden bezwaar tegen de planologische eenzijdigheid van het bouwplan van Polyproject, waarin geen ruimte was voor eengezinswoningen in de sociale (koop)sector, waaraan de bewoners van Warmond behoefte hadden.

Bij besluit van het College van Burgemeester en Wethouders van Warmond van 30 januari 1990 zijn de gronden waarvan het exploitatiegebied deel uitmaakt, aangewezen als complex in de zin van art. 1 van de exploitatieverordening.

Bij besluit van 18 april 1991 heeft de Raad van de gemeente Warmond ingestemd met het sluiten van een exploitatieovereenkomst tussen verweerster in cassatie, tevens eiseres in het incidentele cassatieberoep, de gemeente Warmond (hierna de Gemeente) en Polyproject. Op dezelfde dag hebben Polyproject en de Gemeente een overeenkomst gesloten met betrekking tot het in bouwexploitatie brengen van het exploitatiegebied (hierna de exploitatieovereenkomst) waarin de Gemeente toezegde herziening van het bestemmingsplan te bevorderen en Polyproject verklaarde bereid te zijn tegemoet te komen aan het bezwaar dat "mede door de verhouding land-water van de percelen slechts een betrekkelijk extensieve bebouwing mogelijk (is), die nauwelijks ruimte laat voor differentiatie naar de verschillende categorieën woningbehoevenden" door medewerking, die mogelijkheden opent voor woningbouw elders voor de categorieën die in het onderhavige plan niet kunnen worden voorzien. De tegemoetkoming en medewerking van Polyproject wat betreft de "planologische eenzijdigheid" bestond uit een financiële bijdrage van ( 760.000,-, kennelijk ( 20.000,- per (aanvankelijk geplande) woning.

De overeenkomst is conform art. 14 van de Exploitatieverordening bouwterreinen Warmond (hierna de exploitatieverordening) schriftelijk aangegaan. De exploitatieverordening bevat onder meer de volgende artikelen:

Artikel 2

1. Het in bouwexploitatie brengen van gronden door particulieren kan slechts geschieden met medewerking van de gemeente.

2. Het besluit tot het verlenen van medewerking wordt genomen door de gemeenteraad.

3. De medewerking wordt verleend met inachtneming van de in deze verordening gegeven voorschriften.

Artikel 3

De medewerking als bedoeld in artikel 2, wordt geweigerd indien het algemeen belang zich daartegen verzet en kan voorts geweigerd worden indien (...).

Artikel 12

Burgemeester en wethouders zijn bevoegd in de door hen te treffen regelingen ter uitvoering van de in deze verordening gegeven voorschriften nadere voorwaarden te stellen.

De tussen Polyproject en de Gemeente gesloten exploitatieovereenkomst bevat onder meer de volgende bepaling:

Artikel 5

Bijdrage

Teneinde tegemoet te komen aan de planologische bezwaren tegen de eenzijdigheid in woningcategorieën van de onderhavige bouwexploitatie verbindt Polyproject zich ter bevordering van de woningbouw in de overige categorieën aan de gemeente te voldoen een eenmalig bedrag van f. 760.000,- (zevenhonderdzestigduizend gulden). Dit bedrag zal worden voldaan uiterlijk een maand na de datum van aanvaarding door de Raad van deze overeenkomst.

Polyproject heeft het bedrag van ( 760.000,- aan de Gemeente betaald. Zij heeft het project van 34 woningen gerealiseerd en de aan de Gemeente betaalde bijdrage doorberekend aan de kopers van de woningen.

2) Polyproject heeft bij exploot van 1 mei 1996 de Gemeente gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage. Zij heeft gevorderd de Gemeente te veroordelen tot betaling van f. 760.000,-. Als grondslag voor deze vordering heeft zij aangevoerd dat zij een bijdrage van ( 760.000,- aan de Gemeente heeft betaald, maar dat deze betaling onverschuldigd was, daar deze betaling niet berustte op art. 42 Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna WRO) en evenmin op de exploitatieverordening zodat voor betaling van de bijdrage geen wettelijke grondslag bestond.

De Gemeente heeft verweer gevoerd. Volgens haar steunde de door Polyproject betaalde financiële bijdrage wel op de exploitatieverordening. Voor het geval de rechtbank zou oordelen dat de overeenkomst een geoorloofde oorzaak zou missen heeft de Gemeente in reconventie gevorderd Polyproject te veroordelen tot betaling van ( 760.000,-. Aan deze vordering heeft de Gemeente ten grondslag gelegd dat in geval van ontbreken van een geoorloofde oorzaak wederzijds de prestaties ongedaan gemaakt moeten worden. Omdat de aard van de prestatie van de zijde van de Gemeente, het bevorderen van de herziening van het bestemmingsplan, naar haar aard uitsluit dat zij ongedaan gemaakt kan worden, moet vergoeding van de prestatie daarvoor in de plaats treden.

Polyproject heeft tegen de vordering in reconventie verweer gevoerd.

3) De rechtbank heeft bij vonnis van 4 juni 1997 in conventie de vordering van Polyproject afgewezen en in de voorwaardelijke reconventionele vordering geen uitspraak gedaan. Het oordeel van de rechtbank berust blijkens r.o. 3.6 op de overweging dat Warmond niet in strijd met, maar juist op basis van de exploitatieverordening uitvoering heeft gegeven aan haar publiekrechtelijke plicht tot behartiging van het algemeen belang en voorts op de constatering dat de exploitatieovereenkomst tussen Polyproject en de Gemeente geen ongeoorloofde (lees: geoorloofde, ASH) oorzaak ontbeert.

4) Polyproject is met zes grieven van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zou vernietigen en het door Polyproject in eerste aanleg gevorderde alsnog zou toewijzen. Samengevat zijn de grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst waarop de betaling door Polyproject berust, niet een geoorloofde oorzaak ontbeert.

De Gemeente heeft voor het geval het hof zou oordelen dat de overeenkomst nietig is en Polyproject derhalve het betaalde bedrag kan terugvorderen, met verwijzing naar de voorwaardelijke conclusie van eis in reconventie aangevoerd dat de prestatie van de Gemeente op geld waardeerbaar is.

Het hof heeft, met verbetering van gronden, bij arrest van 4 febr. 1999 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft overwogen dat de bepaling in de exploitatieovereenkomst op grond waarvan Polyproject de bijdrage heeft betaald aan de Gemeente niet stoelt op een wettelijke grondslag en in zoverre de grieven van Polyproject gegrond geacht (r.o. 4-10). Het hof heeft op die grond de betreffende bepaling en de hele overeenkomst nietig geacht, zodat partijen tot teruggave verplicht zijn (r.o. 11-13). Vervolgens heeft het hof echter met toepassing van art. 6:211 geoordeeld dat de prestatie van de gemeente naar haar aard niet ongedaan gemaakt kan worden en ook niet in rechte op geld behoort te worden gewaardeerd, en heeft het in verband daarmee ook de vordering van Polyproject uitgesloten geacht (r.o. 14-18).

5) Polyproject is van het arrest van het hof tijdig in cassatie gekomen met een middel van cassatie dat uit twee onderdelen is opgebouwd en waarvan het tweede is voorgesteld onder de voorwaarde dat het eerste geen doel treft.

De gemeente heeft geconcludeerd voor antwoord en tevens voorwaardelijk (zie haar schriftelijke toelichting onder 7) incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarbij zij twee middelen heeft voorgesteld, waarvan het eerste uit twee onderdelen is opgebouwd.

Polyproject heeft in het incidentele cassatieberoep geconcludeerd voor antwoord.

Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht en heeft de Gemeente in het incidentele cassatieberoep gedupliceerd. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd.

Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

6) Onderdeel 1 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen r.o. 15-18 van het arrest van het hof. Betoogd wordt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6:211 lid 1 BW. Het onderdeel voert aan dat art. 6:211 lid 1 BW slechts toepassing dient te vinden indien het gaat om een prestatie waarvan de waardering op geld door de rechter stuitend en/of onoirbaar is. Daartoe moet volgens het middel de prestatie op zichzelf beschouwd worden. In het onderhavige geval betreft de prestatie die de rechter op een geldsbedrag zou moeten waarderen, het bevorderen van herziening van het bestemmingsplan, hetgeen volgens de klacht niet stuitend en/of onoirbaar is.

Bovendien acht het onderdeel de beslissing van het hof onvoldoende gemotiveerd, nu zij blijkens r.o. 15 onder d berust op hetgeen in de r.o. 5,7 en 10 is overwogen. Uit die rechtsoverwegingen volgt dat de bepaling inzake de financiële bijdrage (en daarmee de overeenkomst) nietig was, maar dat brengt niet mee dat de prestatie van de gemeente in rechte niet op geld behoort te worden gewaardeerd.

Ik acht het onderdeel terecht voorgesteld. Nietigheid van een overeenkomst brengt naar Nederlands recht op zichzelf niet mee dat de prestaties niet kunnen worden teruggevorderd, ook niet wanneer de overeenkomst een verboden strekking heeft en de vordering uit onverschuldigde betaling wordt ingesteld door een partij die overtreding van het wettelijk verbod in de eerste plaats heeft beoogd of nagestreefd. Zie HR 28 juni 1991, NJ 1992 787 m.nt. CJHB. Voorts blijkt uit HR 3 april 1998, NJ 1998, 588 m.nt. ARB dat nietigheid van een met een overheidslichaam gesloten overeenkomst op grond van strijd met de openbare orde (gelegen in détournement de pouvoir door het overheidslichaam) niet in de weg staat aan terugvordering door de wederpartij van het door haar aan de overheid betaalde bedrag.

In dit stelsel ligt opgesloten dat de uitzondering van art. 211 restrictief moet worden geïnterpreteerd, hetgeen ook blijkt uit de formuleringen in de memorie van toelichting op Boek 6 (Parl. Gesch. Boek 6, p. 822), waar wordt gesproken over "sommige prestaties, b.v. die welke bestaan in het plegen van een strafbaar feit of in gedragingen welke in strijd zijn met de goede zeden", waarvan het vaststellen van de waarde door de rechter "niet oirbaar" resp. "stuitend" zou zijn.

In een geval als het onderhavige kan daarvan naar mijn mening niet worden gesproken. De prestatie die aan het hof ter waardering is voorgelegd, betreft het door de Gemeente bevorderen van herziening van het bestemmingsplan. Van deze handeling kan niet worden gezegd dat zij - op zichzelf (of in verband met de tegenprestatie)(1) beschouwd - behoort tot de categorie handelingen waarvan waardering op geld door de rechter stuitend en/of onoirbaar is.

7) Na vernietiging zal de waarde van de prestatie van de gemeente moeten worden vastgesteld met toepassing van art. 6:210 lid 2. Hetgeen het onderdeel hierover aanvoert behoeft geen behandeling, omdat het hof daaromtrent (uiteraard) nog niet heeft beslist. Ten overvloede merk ik op dat de door het onderdeel bepleite beperking mij niet juist voorkomt. De waarde dient te worden vastgesteld op basis van hetgeen in werkelijkheid is gepresteerd, niet op basis van hetgeen de gemeente krachtens de wet of de verordening van Polyproject had mogen bedingen.

8) Onderdeel 2 is voorgesteld onder de voorwaarde dat het eerste onderdeel faalt. Het behoeft in mijn opvatting dus geen behandeling. Voor het geval Uw Raad over onderdeel 1 anders denkt, geef ik niettemin kort mijn mening.

Ik acht het onderdeel terecht voorgesteld. De reden om de vordering tot ongedaanmaking van de tegenprestatie uitgesloten te achten moet blijkens art. 211 liggen in het verband met het niet kunnen terugvorderen van de (waarde van de) andere prestatie. Het artikel spreekt van "deswege"; en in de toelichting wordt ook met betrekking tot de terugvordering van de tegenprestatie de term "stuitend" gebruikt en wordt voorts gewag gemaakt van de noodzaak van een gelijke behandeling van partijen.

De omstandigheden die het hof in r.o. 17 vermeldt, hebben echter geen betrekking op het verband tussen de beide ongedaanmakingsacties.(2) Het kan dunkt mij zeer wel zo zijn dat de door het hof genoemde omstandigheden(3) naar redelijkheid en billijkheid in de weg zouden staan aan het geheel of ten dele slagen van de ongedaanmakingsactie van Polyproject, maar dat kan m.i. niet op art. 6:211 worden gebaseerd, doch dient aan de hand van de maatstaf van art. 6:2 lid 2 te worden beoordeeld. Vgl. HR 28 juni 1991, b.a.; HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 299 m.nt. JBMV en de conclusie (nr. 11) voor HR 17 nov. 2000, RvdW 2000, 231. Dat tussen beide een verschil moet worden gemaakt is m.i. terecht betoogd door Van Kooten, NTBR 1995, p. 102.

Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep

9) Nu het principale beroep in mijn opvatting tot vernietiging van 's hofs arrest moet leiden, komt het onder die voorwaarde ingestelde incidentele beroep aan de orde.

Het eerste middel komt in onderdeel 1 op tegen de r.o. 4-8 en in onderdeel 2 tegen r.o. 9 van 's hofs arrest. Ik meen dat de klachten tevergeefs zijn voorgesteld, omdat de bestreden overwegingen niet blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk zijn. In het in noot 2 genoemde arrest Van Lieshout/Uden en in HR 17 nov. 2000, RvdW 2000, 231 (Breezand/Veere) is beslist dat indien in een exploitatie-overeenkomst de bepalingen van een exploitatieverordening niet in acht zijn genomen, zulks tot gevolg heeft dat de gemeente haar in de exploitatie-overeenkomst neergelegde aanspraak op een financiële bijdrage niet geldend kan maken. Ik kan niet inzien dat iets anders zou gelden indien in de exploitatie-overeenkomst een financiële bijdrage tot verhaal van exploitatiekosten wordt bedongen, waarvoor de exploitatieverordening geen grondslag biedt. Dat het in casu om een financiële bijdrage tot verhaal van exploitatiekosten gaat, is in r.o. 9 beslist en wordt door het middel niet bestreden.(4) Vgl. hierover Thunnissen, BR 1999, p. 738.

10) Het tweede middel is gericht tegen r.o. 15-18 van het arrest van het hof en klaagt erover dat het hof ten onrechte art. 6:211 lid 1 BW heeft toegepast. Anders dan het hof tot uitgangspunt heeft genomen, is de prestatie van de gemeente niet een prestatie die niet op geld gewaardeerd behoort te worden, aldus het middel. Uit de bespreking van het eerste onderdeel van het in het principale beroep voorgestelde middel (zie nr. 6) volgt dat deze klacht doel treft. Hetzelfde geldt voor het vervolg van de klacht, inhoudende dat na vernietiging de gegrondheid van de ongedaanmakingsvordering zal moeten worden getoetst aan art. 6:210 lid 2; zie hiervóór nr. 7.

Conclusie

De conclusie strekt zowel in het principale beroep als in het incidentele beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(Advocaat-Generaal)

1 Anders dan de klacht in haar eerste gedeelte betoogt, zou ik niet geheel willen uitsluiten dat dit verband ook aan een prestatie een onzedelijk karakter kan verlenen. Zie de voorbeelden bij Asser-Hartkamp 4-III (1998), nr. 345; vgl. ook Hofmann/Drion/Wiersma, p. 30-31, Vranken, Mededelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht (1989), p. 52. Het zal hierbij echter om uitzonderingen gaan in vergelijking tot de gevallen waarin het verband tussen de prestaties aan de overeenkomst een onzedelijk karakter geeft. Vgl. daarover Asser-Hartkamp 4-II (1997), nr. 259.

2 Dat is wel het geval met een andere omstandigheid, die door het hof echter in dit verband niet wordt genoemd, nl. dat het in casu gaat om een betaling door een grondeigenaar aan een overheidslichaam, dat die betaling - in verband met de rechtszekerheid voor grondeigenaren: HR 16 febr. 1996, NJ 1996, 608 m.nt. Backes (inzake Van Lieshout/Uden) - niet zonder een grondslag in de exploitatieverordening van zijn wederpartij had mogen bedingen.

3 Vooral de tweede, die erop neerkomt dat Polyproject door het slagen van haar condictie ongerechtvaardigd zou worden verrijkt. Ik kom hierop binnenkort in ander verband uitvoeriger terug.

4 Wél in de schriftelijke toelichting, nr. 16, en in de dupliek, maar dat kan de gemeente niet meer baten.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.