HR, 06-04-2001, nr. C99/197HR

Rolnr. C99/197HR

Mr Strikwerda

Zt. 12 jan. 2001

conclusie inzake

[Eiser]

tegen

Coöperatieve Rabobank "Leidschendam-Voorburg" B.A.

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de toepassing van art. 7:628 lid 1 (7A:1638d lid 1 oud) BW dat voorziet in behoud van recht op loon indien een werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Is van een zodanige oorzaak sprake wanneer de werkgever weigert om zijn werknemer, die naar eigen zeggen (weer) arbeidsgeschikt is en zich bereid verklaart zijn werk te hervatten, tot het werk toe te laten met een beroep op het - achteraf onjuist gebleken - oordeel van de bedrijfsvereniging dat de werknemer arbeidsongeschikt is?

2. De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan treft men aan in r.o. 4 van het vonnis van de Rechtbank. Zij komen, kort weergegeven, op het volgende neer.

(i) Eiser tot cassatie, hierna: [eiser], is met ingang van 1 april 1976 in dienst getreden bij verweerster in cassatie, hierna: de Rabobank. Laatstelijk vervulde hij de functie van filiaalbeheerder.

(ii) Op 7 september 1989 is [eiser] uitgevallen voor zijn werk ten gevolge van psychische klachten. Hij belandde in de Ziektewet en, met ingang van 6 september 1990, in de AAW/WAO (arbeidsongeschiktheidpercentage van 80-100).

(iii) Bij brief van 28 mei 1991 heeft [eiser] de Rabobank meegedeeld dat sprake is van herstel en dat hij met ingang van 3 juni 1991 op basis van arbeidstherapie weer naar zijn werk wil komen. De Rabobank heeft dat geweigerd; zij wenste eerst overleg met de GMD.

(iv) In een rapportage van 16 december 1991 heeft de GMD, op basis van een psychiatrisch expertiserapport, geconcludeerd dat [eiser] niet (meer) in staat is tot een duurzame arbeidsprestatie.

(v) Bij beslissing van 9 september 1992 heeft de Bedrijfsvereniging [eiser] meegedeeld dat, gezien het advies van de GMD, zijn arbeidsongeschiktheidspercentage ongewijzigd wordt vastgesteld op 80-100. Tegen deze beslissing heeft [eiser] beroep ingesteld bij (de sector bestuursrecht van) de Rechtbank 's-Gravenhage.

(vi) Nadien heeft [eiser] zich tegenover de Rabobank opnieuw bereid verklaard tot werkhervatting. De Rabobank heeft dat geweigerd; zij wenste de beslissing van de bestuursrechter af te wachten.

(vii) Naar aanleiding van een op initiatief van [eiser] opgesteld psychiatrisch rapport d.d. 25 november 1993 heeft de GMD geconcludeerd dat [eiser] weer arbeidsgeschikt is voor zijn eigen werk. Niet gesteld of gebleken is dat [eiser] ook de Rabobank van dit rapport op de hoogte heeft gesteld. Wel is de Rabobank in besprekingen met de arbeidsdeskundige van de GMD in augustus 1994 ervan op de hoogte gesteld dat - in de visie van de GMD - van arbeidsongeschiktheid van [eiser] geen sprake meer was.

(viii) Bij uitspraak van 8 februari 1995 is het beroep van [eiser] tegen het besluit van de Bedrijfsvereniging van 9 september 1992 door (de sector bestuursrecht) van de Rechtbank 's-Gravenhage gegrond verklaard, met vernietiging van dat besluit en de opdracht aan de Bedrijfsvereniging een nieuw besluit te nemen.

(ix) Bij brief van 14 februari 1995 heeft de bedrijfsvereniging [eiser] meegedeeld dat geen hoger beroep zal worden ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank, dat hij met ingang van 1 april 1991 arbeidsgeschikt wordt geacht en dat de uitkering ingevolge de AAW/WAO per 1 maart 1995 wordt beëindigd.

(x) Bij beschikking van 22 juni 1995 heeft de kantonrechter op verzoek van de Rabobank de arbeidsovereenkomst tussen partijen op grond van gewichtige redenen per 1 september 1995 ontbonden.

3. Bij exploit van 29 februari 1996 heeft [eiser] de Rabobank gedagvaard voor de Kantonrechter te 's-Gravenhage en gevorderd dat de Rabobank zal worden veroordeeld tot betaling aan [eiser] van het loon c.a. over de periode februari 1992 tot en met februari 1995, met de wettelijke verhoging ad 10% en met de wettelijke rente. Ten grondslag aan zijn vordering legde [eiser] de stelling dat de Rabobank geweigerd heeft hem toe te laten tot het uitvoeren van zijn werkzaamheden, terwijl hij - zoals achteraf is komen vast te staan - niet arbeidsongeschikt was. De Rabobank is daarom gehouden tot doorbetaling van loon, omdat het feit dat hij feitelijk geen arbeid heeft verricht voor rekening van de Rabobank komt, aldus [eiser].

4. Nadat de Rabobank verweer had gevoerd, heeft de Kantonrechter bij vonnis van 4 februari 1997 de vordering van [eiser] afgewezen. Op het hoger beroep van [eiser] heeft de Rechtbank te 's-Gravenhage bij tussenvonnis van 3 maart 1999 de vordering van [eiser] toewijsbaar geoordeeld voor zover zij betrekking heeft op het loon over de periode vanaf het moment dat de Rabobank wist dat naar de mening van de GMD geen sprake meer was van arbeidsongeschiktheid van [eiser] (september 1994) tot het moment waarop de Rabobank de loonbetaling heeft hervat (maart 1995). Voor het overige, dat wil zeggen ten aanzien van de periode van februari 1992 tot en met augustus 1994, achtte de Rechtbank de loonvordering niet toewijsbaar. Daartoe overwoog de Rechtbank, kort gezegd, dat de Rabobank gedurende de laatstbedoelde periode mocht afgaan op het oordeel van de GMD, nu [eiser] zijn mening dat hij zijn werkzaamheden weer kon hervatten op geen enkele wijze medisch heeft onderbouwd. De oorzaak van het niet verrichten van de overeengekomen arbeid in deze periode behoort daarom niet voor rekening van de Rabobank te komen, aldus de Rechtbank (r.o. 5.5 t/m 5.7).

5. [Eiser] is tegen het vonnis van de Rechtbank (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel, dat door de Rabobank is bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep.

6. Het middel keert zich tegen de beslissing van de Rechtbank dat de loonvordering van [eiser] over de periode februari 1992 tot en met augustus 1994 niet kan worden toegewezen.

7. Onderdeel 1 van het middel strekt ten betoge dat de Rechtbank ten onrechte de achteraf gebleken onjuistheid van het medisch oordeel van de GMD, op basis van welk oordeel de Rabobank geweigerd heeft [eiser] toe te laten tot hervatting van de overeengekomen arbeid, voor rekening van [eiser] heeft laten komen. In gevallen als het onderhavige behoort de onjuiste voorstelling van zaken omtrent de arbeidsgeschiktheid van de werknemer voor rekening van de werkgever te komen en niet voor rekening van de werknemer, ook al heeft de werknemer zijn visie op zijn geschiktheid de werkzaamheden te hervatten op geen enkele wijze medisch onderbouwd, aldus het middel.

8. In het licht van HR 23 juni 2000, NJ 2000, 585 nt. PAS, treft het onderdeel doel. In dit arrest, dat werd gewezen na het thans bestreden vonnis, overwoog de Hoge Raad onder meer (r.o. 3.3):

"De Rechtbank heeft in rov. 3.5 van haar vonnis de vraag onderzocht of [de werknemer] de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort de komen, als bedoeld in art. 7:628 BW. Zij heeft deze vraag bevestigend beantwoord op grond van haar oordeel, verkort weergegeven, dat de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid is de beslissing van Thuiszorg om af te gaan op het oordeel van de verzekeringsdeskundige, dat dit oordeel onjuist is gebleken, en dat dit redelijkerwijs voor rekening van Thuiszorg komt, nu zij dat oordeel tot leidraad heeft genomen in haar beslissing ondanks het feit dat [de werknemer] had aangegeven het daarmee niet eens te zijn.

Onderdeel 1 van het middel klaagt over onjuistheid van dat oordeel. Het strekt naar de kern ten betoge dat de werkgever in beginsel moet kunnen afgaan op het oordeel van de verzekeringsgeneeskundige dat de werknemer ongeschikt is voor het eigen werk, en dat het risico dat dit oordeel achteraf onjuist blijkt te zijn, niet bij de werkgever mag worden gelegd.

Dat betoog kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard wanneer het, zoals hier, gaat om een werknemer die, zichzelf niet ongeschikt achtend om het eigen werk te verrichten, zich bereid verklaart dit werk te verrichten en achteraf blijkt inderdaad niet ongeschikt voor het eigen werk te zijn geweest. De Rechtbank is dan ook terecht niet uitgegaan van een regel als door onderdeel 1 verdedigd."

Het arrest is besproken door D.M. Thierry in Bb 2000, blz. 183 e.v., en door G.C. Boot en D.J. Rutgers in ArbeidsRecht 2000, afl. 10, blz. 18 e.v.

9. In het onderhavige geval bevond de werknemer, [eiser], zich in de door de Hoge Raad omschreven situatie: [eiser], zichzelf niet ongeschikt achtend om het eigen werk te verrichten, heeft zich bereid verklaard dit werk te verrichten en blijkt achteraf inderdaad niet ongeschikt voor het eigen werk te zijn geweest. De achteraf gebleken onjuistheid van het oordeel van de bedrijfsvereniging dient, anders dan de Rechtbank heeft beslist, derhalve voor rekening van de werkgever, de Rabobank, te komen.

10. Uit het arrest van de Hoge Raad blijkt niet dat de Hoge Raad zijn oordeel heeft willen beperken tot het geval waarin de werknemer zijn stelling dat hij weer arbeidsgeschikt is tegenover de werkgever heeft geadstrueerd met medische documentatie. Hoewel de werknemer in het door de Hoge Raad berechte geval dit wel had gedaan, noemt de Hoge Raad deze omstandigheid niet in zijn weergave van het gesauveerde oordeel van de Rechtbank. De Hoge Raad acht die omstandigheid dus kennelijk niet van belang. In de visie dat het hier gaat om een regel van risicoverdeling ligt dat ook voor de hand: beslissend is niet of de werkgever er een verwijt van kan worden gemaakt dat hij is afgegaan op het oordeel van de bedrijfsvereniging, maar of de omstandigheid dat het oordeel van de bedrijfsvereniging achteraf onjuist blijkt te zijn geweest voor zijn rekening komt.

11. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven. De overige onderdelen van het middel behoeven geen bespreking.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,