HR, 16-02-2001, nr. R00/083HR

Rekest nr. R00/083

Mr. Moltmaker

Erkenning

Parket, 1 december 2000

Conclusie inzake

[De moeder]

tegen

1. [De vader]; en

2. Mr. J.M. Spronk q.q.

Edelhoogachtbaar college,

1. Feiten en procesgang

1.1 Voor de feiten verwijs ik naar de in cassatie bestreden beschikking van het hof. Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Op [geboortedatum] 1997 is [het kind] geboren. Verweerder in cassatie sub 1 (de vader) is de verwekker van [het kind].

1.2 Eiseres tot cassatie (de moeder) was 16 jaar oud toen zij in verwachting raakte van [het kind], de vader was 17 jaar oud. De relatie die partijen hadden, is enige maanden voor de geboorte van [het kind] verbroken. [Het kind] is na zijn geboorte opgenomen in het gezin van de ouders van de moeder.

1.3 De moeder is meerderjarig verklaard bij beschikking van de rechtbank te Utrecht van 25 maart 1998. Zij heeft daardoor van rechtswege alleen het ouderlijk gezag over [het kind] verkregen.

1.4 Bij beschikking van de rechtbank te Utrecht van 12 september 1998 is een bijzonder curator over [het kind] benoemd. Deze curator is bij beschikking van dezelfde rechtbank van 9 maart 2000 opgevolgd door verweerder in cassatie sub 2.

1.5 Kort na de geboorte van [het kind] heeft de moeder haar huidige echtgenoot, [betrokkene A], leren kennen. Zij vormt thans met hem en [het kind] een gezin. De moeder was ten tijde dat het hof zijn beschikking gaf, in verwachting van een kind van haar echtgenoot. Tot aan haar huwelijk heeft zij met [het kind] bij haar ouders gewoond. De moeder is onder behandeling bij een psycholoog.

1.6 De vader wil [het kind] erkennen. Omdat de moeder haar toestemming daarvoor niet wil verlenen, heeft de vader zich bij verzoekschrift van 22 april 1998 gewend tot de rechtbank te Utrecht. Hij heeft op de voet van art. 1:204, lid 3 BW vervangende toestemming verzocht. De moeder heeft een verweerschrift ingediend.

1.7 Op 12 maart 1999 heeft de Raad voor de Kinderbescherming op verzoek van de rechtbank rapport uitgebracht met betrekking tot de vraag of de belangen van het kind of die van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind geschaad zouden worden als vervangende toestemming zou worden gegeven. De RvdK heeft geadviseerd het verzoek van de vader om vervangende toestemming te verlenen, toe te wijzen.

1.8 De rechtbank heeft het verzoek van de vader toegewezen bij beschikking van 9 juni 1999.

1.9 De moeder heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd bij beschikking van 20 april 2000. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen:

“4.4. Een kind, dat buiten het huwelijk uit de moeder wordt geboren heeft tot vader de man, die het kind erkent. Voor de erkenning van het kind behoeft de man de toestemming van de moeder. Artikel 1:204, lid 3, BW geeft een voorziening aan de man, die de verwekker is van het kind en aan wie de moeder geen toestemming tot erkenning geeft. De verwekker kan, wanneer aan de voorwaarden van artikel 1:204, lid 3, BW is voldaan, de rechtbank verzoeken hem vervangende toestemming tot erkenning te verlenen. Uitgangspunt in deze procedure is dat, zowel het kind als de verwekker aanspraak hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Het is in dit licht niet reëel van de moeder te menen, dat de man uit het leven van het kind kan worden gebannen.

4.5. De rechter dient voor de vraag of het verzoek van de verwekker al dan niet moet worden toegewezen diens belang bij vervangende toestemming af te wegen tegen de vraag of erkenning door de verwekker van het kind de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden. (…)

(…)

4.9. Uit hetgeen uit de stukken en ter terechtzitting naar voren is gekomen blijkt naar het oordeel van het hof niet dat het kind door de erkenning [e]en reëel risico zou lopen dat [het] wordt belemmerd in evenwichtige sociaal psychologische en emotionele ontwikkelingen. Weliswaar zijn de zwangerschap en geboorte voor de moeder psychisch moeilijk geweest, nadien is zij er in geslaagd haar te herwinnen. Weliswaar ervaart de moeder door deze procedure angst en onzekerheid en kan dit enige weerslag hebben op het kind, niettemin is het hof van oordeel dat het kind zich in een zodanig stabiele situatie bevindt dat risico op schade voor het kind niet in de rede ligt.”

1.10 Tegen deze beschikking heeft de moeder tijdig beroep in cassatie ingesteld. Zij heeft vier cassatiemiddelen aangevoerd. De vader heeft een verweerschrift ingediend.

2. Beoordeling van de cassatiemiddelen

2.1 Middel I

2.1.1 Middel I, onderdeel a, bevat de klacht dat het hof niet heeft vastgesteld dat tussen de vader en [het kind] family life zoals bedoeld in art. 8 EVRM bestaat. Ten onrechte, omdat alleen indien tussen de verzoeker en het kind family life bestaat, vervangende toestemming op de voet van art. 1:204 lid 3 BW kan worden gegeven. Uit de door het hof vastgestelde feiten blijkt bovendien enerzijds dat er geen family life tussen de vader en [het kind] bestaat (onderdeel b) en anderzijds dat er juist wel family life bestaat tussen [het kind] en de echtgenoot van de moeder (onderdeel c).

2.1.2 Anders dan in de klachten van middel I wordt voorondersteld, stelt art. 1:204, lid 3 BW niet de eis dat tussen de verwekker die wil erkennen en het kind family life als bedoeld in art. 8 EVRM bestaat. Dat blijkt uit de parlementaire geschiedenis. In het wetgevingsoverleg van de vaste commissie voor Justitie heeft mevrouw Sipkes de staatssecretaris het volgende voorgelegd (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997,

24 649 en 25 189, nr. 16, p. 28):

“De rechter kan toestemming verlenen indien de moeder geen erkenning van het vaderschap wenst, terwijl de man wel de verwekker is. Dat staat in artikel 204.3. Voorwaarde daarbij is wel dat deze erkenning niet de belangen van het kind schaadt of de verhouding tussen de moeder en het kind benadeelt. Ik blijf daar moeite mee houden, ondanks de voorbeelden uit de schriftelijke voorbereiding. Als de moeder immers weigert, is de erkenning waar de rechter over gaat, per definitie toch een aanslag op de goede verhouding tussen de moeder en het kind? De man kan dan immers zeggenschap krijgen en kan zich op die manier op een althans voor de moeder ongewenste manier gaan bemoeien met het gezinsleven. Als de staatssecretaris dit toch wil handhaven, moet hier toch iets aan worden toegevoegd, omdat de rechter hier uiterst prudent mee moet omgaan. Het lijkt mij dat de rechter in ieder geval niet tot vervangende toestemming mag overgaan indien er geen enkele relatie is tussen de biologische vader en het kind. Kan deze bepaling niet gewoon worden aangescherpt door de bepaling op te nemen dat er sprake moet zijn van family life?”

De staatssecretaris heeft daarop als volgt gereageerd (nr. 35, p. 9-10):

“Dan ga ik in op de vervangende toestemming tot erkenning en de maximumtermijn. Mevrouw Van der Burg heeft daarover gesproken. Zij zei dat zij de belangenafweging bij vervangende toestemming tot erkenning eigenlijk wat te ruim vond. Zij stelt voor om de mogelijkheid tot verkrijging van de vervangende toestemming ook in de tijd af te grenzen, (…).

Wat ook nog al eens schijnt voor te komen, is dat er een kind is van een gehuwde man die het kind niet erkent en ook zijn huwelijk om allerlei redenen voortzet. De reden kan zijn dat men toch samen in de gehuwde situatie voor het kind wil blijven zorgen. Niettemin zorgt de man wel voor het kind dat hij bij een andere vrouw heeft. Hij zorgt wel voor het onderhoud. Er is dus wel een band, maar geen family life. Dan komt het nogal eens voor dat de vader het kind later, met name ook in het kader van het erfrecht, alsnog wil erkennen om het gelijk te laten delen met de kinderen die hij vanuit de gehuwde situatie had. (…)

Mevrouw Van der Burg (PvdA): In de situaties waar U op doelt, is er meestal geen verschil van mening tussen beide ouders. Ook in de voorbeelden die bij de schriftelijke voorbereiding zijn gegeven, waaronder de oorlogssituatie, zijn er veelal geen problemen bij het kind om tot erkenning te komen. Echter, er kan ook sprake zijn van een situatie waarin moeder en kind absoluut niet willen. Zeker als dit wat later aan de orde komt, rijst de vraag wat er mis is gegaan zodat de ouders niet tot overeenstemming kunnen komen. U noemt de gehuwde man die voor het kind zorgt; wat die situatie betreft kan ik mij niet voorstellen dat er wordt geweigerd.

Staatssecretaris Schmitz: Ik had nog even verder moeten gaan. U heeft volstrekt gelijk. De door U bedoelde situatie kan zich inderdaad voordoen en in dat geval moet de rechter tot een belangenafweging komen. Hij zal dan enerzijds moeten nagaan of de belangen van het kind kunnen worden geschaad en anderzijds moeten beoordelen of de relatie tussen moeder en kind daardoor kan worden verstoord. Expliciet is vermeld dat die relatie niet mag worden verstoord. Dat kan een reden zijn waarom de verwekker niet zijn zin krijgt, om het zo maar even te zeggen. Deze belangenafweging vindt inderdaad plaats wanneer er geen overeenstemming bestaat tussen moeder en de verwekker, maar er juist sprake is van een conflictsituatie. Er zijn dus factoren op grond waarvan de rechter een verzoek kan en zal moeten afwijzen.”

Even verderop (p. 11) merkt de staatssecretaris op:

“Voorzitter! Mevrouw Sipkes heeft gevraagd of de bepaling inzake de vervangende toestemming tot erkenning niet aangescherpt moet worden door een vorm van family life. In reactie op een opmerking van mevrouw Van der Burg heb ik al aangegeven dat dit niet in alle situaties aan de orde hoeft te zijn. Ik meen dat ik hiermee de vraag van mevrouw Sipkes ook beantwoord heb."

2.1.3 Uit bovenstaande citaten blijkt dat de wetgever doelbewust de eis van family life (of een nauwe persoonlijke betrekking zoals het heet in art. 1:377f BW) tussen het kind en de erkenner niet heeft willen opnemen. De wet wijkt aldus af van het vóór de inwerkingtreding van het nieuwe art. 1:204 BW geldende jurisprudentiële recht. Daarin ontstond een aanspraak op het doen ontstaan van een afstammingsband immers eerst door het bestaan van family life tussen een natuurlijk ouder en zijn kind, zie MvT Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 649, nr. 3, p. 4, waar het destijds bestaande afstammingsrecht wordt geschetst en niet - zoals de toelichting op het middel suggereert - de uitgangspunten van het wetsvoorstel. Zie voorts E. van Blokland, Zorg, gezag en ouderschap, Nemesis 1997, nr. 3, p. 86 en A.R. van Maas de Bie, Belangenafweging bij erkenning kind, FJR 2000, p. 183/184.

2.1.4 Zoals blijkt uit het voorgaande, berusten de klachten van middel I op een onjuist uitgangspunt zodat zij falen.

Middel II

2.2 Middel II bevat de klacht dat het hof de in art. 1:204 lid 3 BW voorgeschreven belangenafweging onjuist heeft toegepast. Het hof zou met name hebben miskend, dat het belang van de verwekker bij de vervangende toestemming slechts een rol kan spelen indien en nadat is vastgesteld dat de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden.

2.2.2 Uit nrs. 2.1.2 en 2.1.3 is gebleken dat de wet thans verder gaat in de bescherming van het recht van de verwekker op totstandkoming van een juridische afstammingsrelatie met zijn kind dan de bescherming die het EVRM biedt. Dat laat onverlet dat de moeder nog steeds, ingevolge art. 8 EVRM, recht heeft op een ongestoord gezinsleven met haar kind. Zulks brengt mee dat in het kader van de belangenafweging van art. 1:204 lid 3 BW dat recht van de moeder moet worden meegewogen.

Voor zover in het middel zou kunnen worden gelezen, dat het hof zulks heeft verzuimd, mist het echter feitelijke grondslag. Het hof heeft zich immers in rov. 4.5 en 4.6 rekenschap gegeven van de gevolgen van de erkenning en de belangen van de moeder.

2.2.3 Voor zover middel II betoogt dat er een hiërarchie bestaat tussen de verschillende af te wegen belangen, in die zin dat het belang van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind en het belang van het kind voorop staan en dat eerst indien blijkt dat die belangen met het verlenen van vervangende toestemming niet geschonden worden, het belang van de vader bij erkenning aan de orde komt, faalt het evenzeer. Uit de wetsgeschiedenis blijkt het tegendeel (MvT Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 649 nr. 3, p. 10-11):

“Een weigering toestemming te geven behoeft niet te worden gemotiveerd, maar is wel aan rechterlijke toetsing onderworpen in die gevallen dat de man die zou willen erkennen de verwekker is van het kind. Zowel het kind als de verwekker hebben aanspraak dat hun relatie rechtens wordt erkend als familierechtelijke rechtsbetrekking (HR 8 april 1988, NJ 1989, 170). In de procedure tot verkrijging van vervangende toestemming komt het aan op een afweging van de belangen van de betrokkenen. Primair staat het belang van de verzoeker bij het tot stand komen van de familierechtelijke rechtsbetrekking. Zijn belang kan echter niet zo zwaar wegen dat de belangen van het kind of die van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind geschaad zouden worden als de toestemming zou worden vervangen. Vaak zullen de belangen van kind en moeder parallel lopen. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de schade die de verhouding van moeder en kind kan oplopen, indien de verkrachter zijn kind zou willen erkennen.

Zijn de verhoudingen tussen de verwekker die wil erkennen en de moeder slecht en wordt de erkenning gebruikt om een doorbraak in de verhouding te forceren, dan kunnen de belangen van het kind of die van de moeder bij een ongestoorde verhouding met haar kind zwaarder wegen dan die van de aspirant-erkenner. Dat hoeft niet steeds het geval te zijn. De man kan geruime tijd meer dan de moeder de zorg voor het kind hebben gehad, maar op enig moment door de moeder ten onrechte buiten de deur zijn gezet. In een dergelijk geval kan het belang van het kind juist gediend zijn bij een erkenning.”

Voorts wijs ik op de volgende passage uit de Nota naar aanleiding van het verslag,

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24 649, nr. 6, p. 20-21:

“De man die de verwekker is van het kind en het kind wil erkennen, maar stuit op een weigering toestemming te geven tot de erkenning, heeft in zoverre een andere positie dan de moeder dat hij een verzoek tot de rechter dient te richten. De moeder en/of het kind kunnen in dit stadium een afwachtende houding aannemen. Start de verwekker de procedure bij de rechter dan is vanaf dat moment zijn positie niet anders dan die van de moeder en/of het kind. Door de rechter zal het belang en de aanspraak van de man op erkenning moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning. De leidraad voor die afweging wordt gegeven in artikel 204, derde lid, gegeven.

Als er geen regelmatige relatie bestaat of bestond tussen de verwekker, de moeder en het kind, dan zal het belang van de verwekker om zijn biologisch vaderschap juridisch erkend te zien en zijn belang om in juridische zin vader te zijn van het kind met de daarbij behorende rechten en plichten moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind, zoals genoemd in artikel 204, derde lid. De duur van de zorg voor het kind is daarbij voor de positie van de verwekker niet doorslaggevend. Die zorg kan bij voorbeeld nog maar kort zijn, omdat het kind pas geboren is. Zou de duur van de zorg in een dergelijk geval wel doorslaggevend zijn, dan zou de weigering toe te stemmen tot de erkenning kort na de geboorte van het kind, de verwekker inderdaad in een achterstandspositie plaatsen. In een dergelijk geval moeten andere argumenten naar voren komen die een weigering van de toestemming werkelijk kunnen dragen. Een slechte relatie tussen de verwekker en de moeder die effect heeft op het kind kan daarbij bij voorbeeld een rol spelen.”

Zie ook S. F. M. Wortmann, Het derde wetsvoorstel herziening van het afstammings- en adoptierecht, FJR 1996, p. 128.

2.3 Middel III

2.3.1 Middel III klaagt dat het hof essentiële stellingen onbesproken heeft gelaten. Het betreft de volgende stellingen:

a. Het is de moeder die (sinds een ongewoon jonge leeftijd) de verantwoordelijk-heid voor het kind draagt, zodat de door de vervangende toestemming veroorzaakte inbreuk op haar gezinsleven met het kind zwaar weegt (nrs. 18-21 verweerschrift eerste aanleg).

b. De vader wil met de erkenning een doorbraak in de verhouding met de moeder forceren, en hij probeert een omgangsregeling te dwingen ( nrs. 12-14, appèlschrift).

c. De moeder ondervindt psychische problemen als gevolg van de onderhavige erkenningsprocedure. Die problemen zullen zich voortzetten indien de erkenning tot stand komt, omdat dan de echtgenoot van de moeder niet zal kunnen erkennen en er dientengevolge procedures gevoerd moeten worden ter verkrijging van gezamenlijk gezag met haar echtgenoot en om [het kind zijn] achternaam te wijzigen in die van haar echtgenoot (pleitnotities raadsman van de moeder, nr. 10).

2.3.2 De klacht faalt omdat zij feitelijke grondslag mist. Het hof heeft de bezwaren van de moeder tegen de erkenning samengevat in zijn rov. 4.2:

“4.2. De moeder stelt dat er niet aan de wettelijke criteria voor vervangende toestemming is voldaan. Erkenning door de man zal haar belangen bij een ongestoorde verhouding met [het kind] schaden. De moeder stelt zich op het standpunt dat [het kind] te zijner tijd in de gelegenheid moet worden gesteld om zijn biologische vader te leren kennen. Partijen verschillen echter van mening over het tijdstip waarop een en ander plaats zou moeten vinden. Moeder voelt zich angstig en door de man onder druk gezet. Zij wil zich ongestoord zonder inmenging van de man aan de opvoeding van [het kind] kunnen wijden. Erkenning door de man zal in de opinie van de moeder leiden tot een uitzonderingspositie van [het kind] binnen het gezin [A]. Zij acht het in het belang van [het kind] dat zijn moeder zich niet langer onder druk gezet voelt en dat zij kan werken aan een herstel van haar psychische gesteldheid. [Betrokkene A] heeft met [het kind] een hechte band opgebouwd in die zin dat hij al geruime tijd mede de zorg en opvoeding van [het kind] op zich heeft genomen. [Het kind] noemt [betrokkene A] "papa". De moeder acht het in het belang van [het kind] dat aan de feitelijke situatie juridisch inhoud wordt gegeven in die zin dat [het kind] door [betrokkene A] wordt erkend nu er sprake is van een bestendige verzorgingsrelatie. De moeder ziet niet in dat [het kind] gebaat zou zijn bij erkenning door de man.”

Het hof is zich blijkens rov. 2.4 bewust geweest van de jonge leeftijd waarop verzoekster tot cassatie moeder is geworden. Blijkens zijn rov. 4.9 (hierboven geciteerd in nr. 1.9) heeft het hof eveneens in zijn overwegingen betrokken dat de zwangerschap en de geboorte van [het kind] voor de moeder psychisch moeilijk zijn geweest.

De stelling dat de vader een doorbraak in de verhoudingen wil forceren, is geïnspireerd op de eerder in nr. 2.2.3 aangehaalde passage uit de MvT (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 649, nr. 3, p. 11). De desbetreffende stelling is in feitelijke instanties echter niet zodanig (met feiten) toegelicht dat zij tot een andere uitkomst van het geding had moeten leiden.

Met betrekking tot het omgangsrecht heeft het hof in rov. 4.5 overwogen dat het van oordeel is dat contact tussen de vader en [het kind] juist in het belang van [het kind] is :

“Het hof is van oordeel, dat enerzijds de vervanging van de weigering van de moeder toe te stemm[en] tot erkenning door een positieve beslissing van de rechter een verstrekkende en diep ingrijpende zaak is: het kind krijgt een juridische vader tegen de wil van de moeder en door de erkenning ontstaan juridische gevolgen op velerlei gebied, zoals bijvoorbeeld dat van het omgangsrecht, het erfrecht en de mogelijkheden van de man met het ouderlijk gezag te worden bekleed bij het vooroverlijden van de moeder tijdens de minderjarigheid van het kind. Anderzijds dienen deze gevolgen ook het belang van het kind.

De mogelijkheden voor het kind en zijn vader om bijvoorbeeld contact met elkaar te hebben en de ander beter te leren kennen worden door en met de erkenning vergroot.”

Ook de stelling dat de moeder psychische problemen ondervindt, heeft het hof in zijn oordeel betrokken. Het heeft die problemen echter blijkens rov. 4.9 niet voldoende ernstig beoordeeld.

Haar wens dat haar echtgenoot [het kind] zal erkennen, zodat [het kind] geen uitzonderingspositie in haar gezin zal innemen, heeft het hof tenslotte evenmin over het hoofd gezien. Het hof heeft immers in rov. 4.6 overwogen dat het bijzonder van belang acht dat de vader er blijk van heeft gegeven dat zijn rol in de verzorging en opvoeding van [het kind] slechts een zeer ondergeschikte is c.q. zal zijn omdat [het kind] opgroeit in het gezin van de moeder en haar echtgenoot en de laatste voor [het kind] de vaderrol vervult.

2.3.3 De afweging die het hof in het onderhavige geval heeft gemaakt, acht ik overigens - anders dan de steller van het middel - in het licht van de parlementaire geschiedenis niet onbegrijpelijk. Alleen in zeer duidelijke gevallen zou de vervangende toestemming geweigerd moeten worden. Ik wijs op de MvT p. 11 (zie nr. 2.2.3), waarin de verkrachter wordt genoemd, en de navolgende passage waarin de aspirant-erkenner die het kind lange tijd links heeft laten liggen, wordt genoemd (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, nr. 28, p. 8):

“Op zichzelf zal een zekere emotionele weerstand tegen de erkenning onvoldoende zijn om de erkenning niet door te laten gaan. De moeder heeft de toestemming tot erkenning al geweigerd en had dus al (emotionele) weerstand tegen de erkenning. De vervangende toestemming tot erkenning zou, uitgaande van een dergelijke maatstaf, een wassen neus zijn.

Zou echter duidelijk worden dat de weerstand van de moeder belangrijke negatieve gevolgen heeft voor de positie van het kind, dan kan een en ander anders komen te liggen. Het belang van het kind zou dan wel eens niet gediend kunnen zijn met de erkenning.

De emotionele weerstand van de moeder kan ook voortvloeien uit het feit dat de verwekker iemand is die zich nimmer iets van het kind heeft aangetrokken en met de erkenning in feite geen goede bedoelingen heeft. De verhouding tussen moeder en kind kan dan zo verstoord raken dat er reden kan zijn geen vervangende toestemming te verlenen.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de moeder meer naar voren zal moeten brengen dan enkel emotionele weerstand."

2.4 Middel IV

2.4.1 Middel IV ten slotte klaagt dat het hof heeft miskend dat het belang van het kind meer is dan de door het hof in rov. 4.7 en 4.9 genoemde evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling. Zo zou de erkenning in dit geval mogelijk inbreuk maken op het tussen de echtgenoot van de moeder en [het kind] bestaande family life, omdat de erkenning door de vader zou betekenen dat de eerste [het kind] niet meer kan erkennen.

2.4.2 Ik stel voorop dat de afweging van wat in een concreet geval het belang van het kind is, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.

Wat betreft de stelling dat de erkenning inbreuk maakt op het tussen [het kind] en de echtgenoot van de moeder bestaande family life, en dat de bescherming van dat family life (ook) een belang van [het kind] is waarmee het hof rekening had moeten houden, merk ik het volgende op. Uit hetgeen het hof heeft vastgesteld in rov. 2.5 en hetgeen het heeft overwogen in rov. 4.2, kan worden afgeleid dat tussen de echtgenoot van de moeder en [het kind] family life bestaat. Er doet zich dus een strijd voor tussen enerzijds de rechten die op grond van art. 8 EVRM voortvloeien uit het tussen [het kind] en de echtgenoot van de moeder bestaande family life en anderzijds de rechten die de vader op grond van zijn verwekkerschap ingevolge art. 1:204, lid 3 BW heeft. De wijze waarop het hof die strijd heeft opgelost getuigt echter niet van een onjuiste rechtsopvatting. De wetgever heeft immers bedoeld om bij afstamming meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24 649, nr. 6, p. 6):

“Zoals ik in mijn algemene inleiding al naar voren heb gebracht, wordt in het onderhavige wetsvoorstel eerder meer dan minder aansluiting gezocht bij de natuurlijke afstamming. De afstamming in biologische zin wint aan belang. In deze zin wordt de positie van de niet-biologische vader in het afstammingsrecht minder sterk.”

Zulks komt ook tot uitdrukking in de sterkere rechten die de verwekker heeft ten opzichte van de niet-verwekker die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat (nr. 6, p. 21):

“Er bestaat in de voorstellen met betrekking tot de erkenning onderscheid tussen enerzijds de verwekker die wil erkennen en anderzijds de niet-verwekker die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat en het kind wil erkennen. Alleen de verwekker heeft de mogelijkheid de weigering toestemming te verlenen te doen toetsen aan de criteria genoemd in art. 204, derde lid.”

Anderzijds heeft de wetgever gepoogd feitelijk familie- en gezinsleven grotere bescherming te geven. Voor een geval als het onderhavige heeft de wetgever beoogd die bescherming vorm te geven door de toekenning van gezamenlijk gezag van de moeder en haar echtgenoot. Zie in dit verband de in de parlementaire geschiedenis gemaakte opmerkingen met betrekking tot de relatie tussen twee mannen of twee vrouwen en hun kind, die ook voor de belangenstrijd tussen de niet-verwekker met een nauwe persoonlijke betrekking enerzijds en de verwekker anderzijds van belang zijn (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24 649, nr. 6, p. 7):

“Overkoepelend thema is steeds de bescherming van feitelijk familie- en gezinsleven tussen het kind en zijn verzorgers en opvoeders. Die bescherming kan op verschillende manieren gestalte krijgen. Indien het om de relatie tussen een man en een vrouw met hun kind gaat, krijgt die relatie veelal via het afstammingsrecht bescherming. Gaat het om de relatie tussen twee mannen of twee vrouwen met hun kind, dan krijgt die relatie vooralsnog via het gezamenlijk gezag en de gezamenlijke voogdij bescherming.”

3. Conclusie

De cassatiemiddelen alle ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden