HR, 19-01-2001, nr. R00/128HR

Bij vonnis van 3 augustus 1999 heeft de rechtbank te Utrecht op de voet van art. 287 Fw. de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken ten aanzien van thans-verzoeker van cassatie (hierna: de schuldenaar). Tot bewindvoerder is benoemd de advocaat mr. A.C. Huisman te Almelo.

De bewindvoerder heeft bij brieven van 9 maart en 7 juni 2000 via de rechter-commissaris aan de rechtbank verzocht, de toepassing van de schuldsaneringsregeling te beëindigen. Als grond voor beëindiging is onder meer aangevoerd dat de schuldenaar één of meer van zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet naar behoren nakomt (art. 350, lid 3 onder c, Fw): de schuldenaar is ondanks herhaalde verzoeken in gebreke gebleven met het verstrekken van informatie aan de bewindvoerder over zijn huidige inkomsten en maandelijkse vaste lasten1..

Na behandeling ter terechtzitting van 22 augustus 2000, waar de schuldenaar niet aanwezig was, heeft de rechtbank bij vonnis van 23 augustus 2000 de toepassing van de schuldsaneringsregeling beëindigd op de aangegeven grond. Na het onherroepelijk worden van deze uitspraak zal de schuldenaar van rechtswege in staat van faillissement verkeren (art. 350 lid 5 Fw). De rechtbank heeft mr. Huisman aangewezen als curator in het faillissement.

De schuldenaar is in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Hij heeft de gestelde gronden voor de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling bestreden. Subsidiair heeft hij bezwaar gemaakt tegen de benoeming van mr. Huisman tot curator in het faillissement. Na behandeling ter terechtzitting van 12 september 2000 heeft het hof bij arrest van diezelfde datum de beslissing van de rechtbank bekrachtigd.

De schuldenaar heeft tijdig2. cassatieberoep ingesteld, onder aanvoering van drie cassatiemiddelen. Het beroep is behandeld ter terechtzitting van de Hoge Raad, met dien verstande dat de schuldenaar heeft afgezien van toelichting op het middel. De bewindvoerder heeft schriftelijk verslag uitgebracht3..

Middel 1 klaagt over schending van art. 6 EVRM, art. 358a Fw en art. 3:37 lid 3 BW. De vermelding van art. 358a moet op een vergissing berusten: blijkens de tekst van art. 358a lid 1 Fw (gebeurtenissen welke blijken ná de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling) is die bepaling niet toepasselijk. Het middel heeft voor het overige betrekking op de oproeping van de schuldenaar door de rechtbank. De rechtbank had vastgesteld dat de schuldenaar is opgeroepen teneinde te worden gehoord ter terechtzitting van 22 augustus 2000. De schuldenaar is toen niet verschenen. In hoger beroep heeft de schuldenaar als grief 1 aangevoerd dat hij niet naar behoren was opgeroepen. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de schuldenaar nader aangevoerd dat hij door de postblokkade4. de oproep voor de zitting in eerste aanleg niet heeft ontvangen. Na geconfronteerd te zijn met de mededeling dat de afdeling Insolventie van de griffie van de rechtbank te Utrecht op dergelijke oproepingen vermeldt dat deze door de posterijen rechtstreeks moeten worden bezorgd aan de betrokkene, verklaarde de schuldenaar niet te weten, hoe het dan mogelijk is dat hij de oproep niet heeft ontvangen.

Het hof heeft vastgesteld dat de rechtbank de schuldenaar op het juiste adres heeft opgeroepen en dat niet aannemelijk is dat de oproep hem niet heeft bereikt. Wat er van zij, de schuldenaar is in ieder geval in hoger beroep gehoord, zodat de omstandigheid dat hij in eerste aanleg niet is gehoord niet meer kan leiden tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank (rov. 2.1). Middel 1 komt tegen de genoemde vaststelling op, waarbij de schuldenaar onder verwijzing naar art. 3:37 lid 3 BW aanvoert dat uit bewijsstukken had moeten blijken dat de oproep hem daadwerkelijk heeft bereikt. Deze klacht gaat n.m.m. niet op. Art. 350 lid 2 Fw bepaalt dat de rechtbank, alvorens te beslissen, de schuldenaar oproept teneinde door haar te worden gehoord. Het artikel schrijft niet voor, op welke wijze deze oproep dient te geschieden. Bij overeenkomstige toepassing van art. 3 van het Besluit oproepingen, mededelingen en zendingen verzoekschriftprocedure5. geschiedt de oproep door de griffier bij aangetekende brief tenzij de rechter anders bepaalt. Indien de aangetekende zending onbesteld door de posterijen wordt teruggegeven, voert de griffier een adrescontrole uit: blijkt het adres juist, dan gaat de oproep alsnog per gewone brief naar dat adres; blijkt het adres onjuist, dan gaat de oproep alsnog aangetekend naar het juiste adres (art. 6 Besluit OMZV). Omdat deze tussentijdse beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling van rechtswege leidt tot het faillissement van de betrokkene, is er veel voor te zeggen, hier de regel van art. 6 lid 1 Fw in verbinding met het KB van 27 januari 1926, Stb. 14, overeenkomstig toe te passen. Dat leidt echter niet tot een wezenlijk ander resultaat dan de toepassing van het Besluit OMZV. Het KB van 1926 staat oproeping per post, telegraaf, gerechtsbode, politie- of andere aangewezen functionaris toe. Geschiedt de oproep per post, dan geschiedt deze aangetekend (en zelfs "met expressebestelling", welke laatste eis alleen ziet op de spoedbehandeling van de faillissementsaanvraag). De vaststelling door het hof dat de schuldenaar op het juiste adres is opgeroepen kan, als van feitelijke aard, niet met vrucht in cassatie worden bestreden. Art. 3:37 BW regelt niet de geldigheid van een gerechtelijke oproeping in een procedure op grond van de Faillissementswet6..

Daarnaast klaagt het middel over schending van art. 6 EVRM door de overweging van het hof dat een eventueel verzuim in eerste aanleg niet ter zake doet, nu de schuldenaar in elk geval in hoger beroep is gehoord. Die klacht faalt. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt met zich mee dat de appelrechter het - in dit geval: veronderstelde - verzuim van de eerste rechter herstelt door betrokkene alsnog te horen. Voor zover met deze klacht mocht zijn bedoeld dat de schuldenaar door een verzuim in de wijze van oproepen een instantie gemist heeft, in die zin dat hij zijn standpunt niet in twee instanties inhoudelijk uiteen heeft kunnen zetten, verdient aandacht dat aan art. 6 EVRM niet een recht op behandeling van een burgerlijke zaak in twee feitelijke instanties kan worden ontleend7..

In het cassatieverzoekschrift wordt nog opgemerkt dat hof noch rechtbank hebben vastgesteld dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een of meer uit de schuldsaneringsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen die aan de schuldenaar kan worden toegerekend in de zin van art. 354 lid 1 Fw. De schuldenaar leidt hieruit af dat het vierde lid (bedoeld is kennelijk: het derde lid) van art. 354 van toepassing is, welk artikellid de rechtbank de mogelijkheid biedt de zaak aan te houden voor nader onderzoek. Volgens de toelichting op het middel mocht van de rechtbank worden verwacht dat zij van die wettelijke mogelijkheid gebruik had gemaakt om de niet verschenen schuldenaar opnieuw te doen oproepen. Hier lijkt mij sprake van een misverstand. Het gaat in casu om een tussentijdse beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling zoals geregeld in de artikelen 350 en 351 Fw. De artikelen 352 e.v. Fw zien op de gewone beëindiging van de schuldsaneringsregeling. Overigens staat in art. 354 lid 3 Fw, dat de rechter de beslissing kán aanhouden; het gaat om een discretionaire bevoegdheid8.. Bovendien is een klacht in cassatie over een verzuim in eerste aanleg (de weigering om de zaak aan te houden) vruchteloos, indien die fout in tweede aanleg is hersteld door de schuldenaar alsnog te horen. De slotsom is, dat middel 1 faalt.

Middel 2 klaagt over een ontoereikende motivering van het oordeel dat voldaan is aan de maatstaf van art. 350, lid 3 onder c, Fw. De schuldenaar betoogt dat zijn advocaat bij brief van 28 juni 20009. salarisstroken van de periode augustus 1999 - mei 2000 aan de bewindvoerder heeft opgestuurd; ook heeft hij ter terechtzitting in hoger beroep alsnog een overzicht verstrekt van zijn verplichtingen en maandelijkse huurlasten. Het hof overweegt hieromtrent:

De schuldenaar acht deze motivering onbegrijpelijk in het licht van de door hem in appel overgelegde producties (prod. 2 - 4 bij het beroepschrift en prod. 1 bij de pleitnota in appel). Deze producties omvatten, naast de reeds genoemde brief van 28 juni 2000, brieven van zijn advocaat aan de bewindvoerder d.d. 7 juni 2000 en 16 augustus 2000 met verzoek aan de bewindvoerder, kenbaar te maken hoe hij (de bewindvoerder) zich de verdere afwikkeling van de schuldsanering voorstelt. Prod. 1 bij de pleitnota in appel omvat een summier overzicht van de maandelijkse inkomsten en lasten van de schuldenaar en van het banksaldo.

Het hof stelt vast dat de door de bewindvoerder gevraagde salarisspecificaties inmiddels zijn ontvangen, zij het pas geruime tijd nadat de bewindvoerder er bij herhaling om gevraagd had. De opgevraagde huurovereenkomst ontbreekt nog steeds. De schuldenaar heeft zich bij het hof beroepen op communicatiestoornissen, welke zich tussen hem en de bewindvoerder zouden hebben voorgedaan. Wat hielden die communicatiestoornissen nu precies in? De bewindvoerder verklaarde ter terechtzitting (p.-v. blz. 2):

De schuldenaar heeft ter terechtzitting verklaard dat het aanvankelijk goed ging tussen hem en de bewindvoerder, maar dat dit na het tweede gesprek met de bewindvoerder omsloeg: "Naar mijn idee is de bewindvoerder er om mij te helpen, dat heeft hij niet gedaan". Vervolgens heeft de schuldenaar zich gewend tot een advocaat, die de hierboven bedoelde brieven aan de bewindvoerder heeft geschreven. Het komt mij voor, dat door de aanwijzing van een in Nederland kantoorhoudende advocaat om de schuldenaar voor dit doel te vertegenwoordigen, in elk geval het probleem van de onbereikbaarheid van de schuldenaar werd verholpen. Uit de correspondentie leid ik af, dat de ingeschakelde advocaat van mening was dat voldoende informatie voorhanden was om een saneringsplan op te stellen en heeft gewacht op initiatieven van de zijde van de bewindvoerder, terwijl de bewindvoerder heeft gewacht op initiatieven van de kant van de schuldenaar.

Art. 350, derde lid onder c, Fw spreekt van "uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen". De MvT op dit artikel omschrijft niet wat die verplichtingen precies inhouden10.. Niettemin valt uit andere bepalingen wel een voorstelling te maken van de inhoud van die verplichtingen.

In het wettelijk systeem worden in (een bijlage bij) het verzoekschrift tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling o.m. opgenomen: een staat van baten en schulden, een gespecificeerde opgave van de inkomsten die de schuldenaar pleegt te verwerven of kan verwerven, alsmede een gespecificeerde opgave van zijn vaste lasten (zie art. 285 lid 1 Fw). Ontbreken die gegevens, dan kan de rechtbank de schuldsaneringsregeling voorlopig van toepassing verklaren en de schuldenaar een termijn van maximaal 21 dagen stellen om de ontbrekende gegevens alsnog te verstrekken (art. 287 lid 2 Fw; zie ook lid 8). Omdat in dit geval de toepassing van de schuldsaneringsregeling definitief is uitgesproken, mag m.i. worden aangenomen dat aan deze elementaire eisen naar behoren is voldaan.

Daarnaast bepaalt art. 285, lid 2, Fw, dat in het verzoekschrift (tot het toepassen van de schuldsaneringsregeling) of in een - binnen een door de rechtbank te bepalen termijn, ten hoogste tot 15 dagen vóór de verificatievergadering - ter griffie neer te leggen stuk onder meer worden opgenomen: een ontwerp van een saneringsplan, een opgave van de goederen van de schuldenaar en een opgave van andere gegevens van belang voor het vaststellen door de rechter van een saneringsplan. Met de verplichting van de schuldenaar om de desbetreffende stukken en gegevens te verstrekken, wordt bereikt dat de schuldenaar zich, al dan niet tezamen met de bewindvoerder, over zijn positie zal beraden en mede op basis daarvan een saneringsplan kan opstellen11.. Op de verificatievergadering wordt het ontwerp-saneringsplan besproken met de verschenen schuldeisers. Bij de daarop volgende behandeling door de rechtbank wordt beslist of de toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt beëindigd dan wel voortgezet. In geval van voortzetting, wordt het saneringsplan door de rechtbank vastgesteld (zie art. 338, leden 4 en 5, Fw).

Wessels leidt uit dit systeem af, dat de Obliegenheit12. om de aan het verzoekschrift ontbrekende gegevens te verschaffen bij het niet voldoen slechts leidt tot een afwijzing van het verzoek om (definitieve) toepassing van de schuldsaneringsregeling en niet een verplichting is als bedoeld in art. 350, lid 3 onder c, Fw. De gehoudenheid om juiste, actuele en volledige informatie te verstrekken en niet een actief te verzwijgen, kan volgens Wessels evenmin als een verplichting als bedoeld in art. 350, lid 3 onder c, Fw worden gezien. Voor zo'n geval is z.i. art. 350, lid 3 onder e, geschreven13.. Dit roept in casu de vraag op: zijn het niet toezenden van de huurovereenkomst, het niet tijdig toezenden van de loonstroken en het uitblijven van actieve medewerking om te komen tot goede en werkbare afspraken met de bewindvoerder eigenlijk wel te beschouwen als: het niet nakomen van een uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichting?

Bij een faillissement is de verplichting van de gefailleerde tot het verschaffen van inlichtingen aan de faillissementscurator wettelijk vastgelegd (art. 105 Fw); de sanctie kan zelfs de inbewaringstelling van de gefailleerde zijn (art. 87 Fw). In de schuldsaneringsregeling ontbreekt de dreiging met het Huis van Bewaring, maar wordt in art. 327 de regel van art. 105 Fw van overeenkomstige toepassing verklaard. Er bestaat dus een uit de toepassing van de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichting van de schuldenaar om, zo dikwijls hij daartoe wordt opgeroepen, voor de bewindvoerder te verschijnen en aan deze alle gevraagde inlichtingen te verschaffen. Niet nakoming van die verplichting kan leiden tot beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling (art. 350, lid 3 onder c, Fw).

In het hierboven geschetste wettelijke systeem ligt het initiatief om informatie te verschaffen over de financiën van de schuldenaar aanvankelijk bij de schuldenaar, die om toepassing van de schuldsaneringsregeling verzoekt. Indien de schuldenaar de ingevolge art. 285 lid 1 Fw vereiste informatie bij het verzoekschrift (dan wel binnen de door de rechter bepaalde korte termijn nadien) niet verstrekt, kan de rechter de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling weigeren. In zoverre is er inderdaad slechts sprake van een "Obliegenheit".

Is de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling eenmaal uitgesproken, dan mag van de schuldenaar medewerking worden verlangd bij het verzamelen van de gegevens als bedoeld in art. 285 lid 2 Fw, die nodig zijn voor het opstellen van een saneringsplan. Degene die feitelijk het saneringsplan opstelt - in casu de bewindvoerder - kan gebruik maken van de gegevens als bedoeld in art. 285 lid 1 Fw. Aanvullend kunnen de bewindvoerder en de rechter-commissaris inlichtingen vragen aan de schuldenaar op de voet van art. 327 jo. 105 Fw. In zoverre ligt in die fase het initiatief bij de bewindvoerder. Dit is betrekkelijk: de bewindvoerder heeft immers de mogelijkheid om open vragen te stellen ("Heeft u verder nog schulden, vorderingsrechten of lopende procedures, die voor de schuldsanering van belang kunnen zijn?") alsmede de mogelijkheid om een verplichting tot het verschaffen van informatie aan de schuldenaar op te leggen ("Indien er wijziging komt in de door u reeds opgegeven financiële gegevens, laat mij dat onmiddellijk weten"). In zoverre kan ook in de fase nadat de toepassing van de schuldsaneringsregeling is uitgesproken, het initiatief tot het verschaffen van informatie bij de schuldenaar komen te liggen.

In de redenering van het hof is de schuldenaar in tweeërlei opzicht te kort geschoten. De schuldenaar heeft niet voldaan aan het verzoek van de bewindvoerder om de huurovereenkomst over te leggen. Daarover heeft geen communicatiestoornis bestaan. De schuldenaar verklaarde immers ter terechtzitting: "De huurovereenkomst heb ik nu niet bij mij. Ik weet dat de bewindvoerder daarom gevraagd heeft." (p.-v. blz. 2). Daarnaast heeft de schuldenaar niet tijdig voldaan aan het herhaalde verzoek van de bewindvoerder om de salarisstroken toe te zenden. Dat het hof de toezending bijna één jaar nadat de bewindvoerder daarom had verzocht, niet aanmerkt als een "tijdige" toezending, behoefde geen nadere toelichting. Op basis hiervan kon het hof vaststellen dat de schuldenaar zijn verplichting, als bedoeld in art. 327 jo. 105 Fw, niet is nagekomen. De motiveringsklacht faalt n.m.m.

Het argument aan het slot van rov. 2.2, dat de schuldenaar zich niet voldoende moeite heeft getroost om met de bewindvoerder tot goede en werkbare afspraken te komen omtrent het opstellen van een saneringsplan, spreekt mij minder aan. Uit de gedingstukken blijkt niet dat de rechtbank op de voet van art. 285 lid 2 Fw een termijn heeft gesteld. De correspondentie toont, dat bij de schuldenaar en zijn raadsman onzekerheid bestond over hetgeen - naast het inzenden van de loonspecificaties en de huurovereenkomst - aan activiteit van de schuldenaar werd verwacht. Ofschoon de wet niet de eis stelt van een ingebrekestelling, kan aan de schuldenaar bezwaarlijk een gebrek aan activiteit worden verweten indien hij niet wist noch behoorde te weten dat van hem activiteit werd verwacht. Mij lijkt de aangewezen weg, dat de rechter-commissaris in zo'n geval een verhoor van de schuldenaar gelast, alvorens een voordracht tot beëindiging van de schuldsanering aan de rechtbank te doen. Omdat de in alinea 2.13 besproken verwijten de beslissing tot beëindiging van de toepassing van de schuldsanering zelfstandig kunnen dragen, behoeft de klacht over het slot van rov. 2.2 echter niet tot cassatie te leiden.

Middel 3 verwijt het hof niet uitdrukkelijk te zijn ingegaan op het subsidiaire verzoek om aanwijzing van een andere curator (zie grief 4 in appel). Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het in rov. 2.2 overwogene ("dat voor die verwijten geen grond bestaat") is kennelijk mede bedoeld ter weerlegging van grief 4. De keuze van de curator is een discretionaire bevoegdheid van de feitenrechter14.. Verdere toelichting behoefde die keuze niet. Het in het middel aangehaalde artikel 73 Fw gaat over het ontslag van een reeds benoemde faillissementscurator en is hier dus niet van toepassing.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,