HR, 05-01-2001, nr. C99/162HR

Rolnr. C99/162HR

Mr Strikwerda

Zt. 13 okt. 2000

conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

Cigna Insurance Company of Europe N.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in dit cassatiegeding om de vraag of de onderhavige overeenkomst van goederenvervoer over de weg krachtens een daartoe strekkend beding wordt beheerst door het op 19 mei 1956 te Genève tot stand gekomen Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (CMR), Trb. 1957, 84, en, zo ja, wat in het kader van de doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking van de wegvervoerder ingevolge art. 29 lid 1 CMR moet worden verstaan onder de zinsnede "roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien" in art. 8:1108 lid 1 BW.

2. De feiten liggen als volgt (r.o. 1 van het arrest van het Hof in verbinding met r.o. 2 van het vonnis van de Rechtbank).

(i) Eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) heeft in opdracht van Nedlloyd Lines Nederland B.V. (hierna: Nedlloyd) als afzender, op of omstreeks 12 februari 1993 het vervoer op zich genomen van container [..], inhoudende 50 cartons jackets en 194 cartons polo's, bruto wegende 3.376 kilogram, van Rotterdam naar Aalsmeer, ter aflevering aan Perry Sport B.V.

(ii) Voormeld vervoer vond plaats onder de, door de chauffeur van [eiseres] opgemaakte en ondertekende CMR-vrachtbrief [..].

(iii) De chauffeur van [eiseres] heeft de betreffende container op 13 februari 1993 bij (de goed beveiligde) ECT-terminal te Rotterdam opgehaald en vervolgens de vrachtwagen en de container met inhoud, afgesloten met portiersloten, geparkeerd aan de openbare weg op een verlaten industrieterrein te [plaats A] op circa 2 kilometer van zijn huis, waar toen die container met inhoud is gestolen, waardoor een schade door verlies van de goederen is ontstaan van in hoofdsom f 144.133,52.

(iv) Zijdens [eiseres] is als vergoeding van voormelde schade uitgekeerd de somma van f 69.208,-.

(v) [Eiseres] erkent haar aansprakelijkheid voor de als gevolg van de diefstal ontstane schade tot een bedrag van f 20.256,-.

(vi) Verweerster in cassatie (hierna: Cigna) is als verzekeraar te dezer zake vorderingsgerechtigd.

3. Bij exploit van 10 februari 1995 heeft Cigna [eiseres] gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van f 74.935,52 met rente en kosten. Zij heeft gesteld dat Nedlloyd indertijd met [eiseres] is overeengekomen dat op het vervoer door [eiseres] voor Nedlloyd het CMR-regime van toepassing is, ongeacht of het vervoer tot Nederland is beperkt of niet, en dat, nu sprake is geweest van grove schuld van de chauffeur van [eiseres], [eiseres] ingevolge art. 29 CMR gehouden is tot vergoeding van het volledige schadebedrag ad f 144.143,52, zodat [eiseres], gelet op het reeds door haar uitbetaalde bedrag van f 69.208,-, nog f 74.935,52 aan Cigna schuldig is.

4. [Eiseres] heeft ter afwering van de vordering van Cigna aangevoerd dat haar aansprakelijkheid in beginsel wordt beheerst door de bepalingen van Boek 8 van het BW, omdat het vervoer plaatsvond binnen Nederland en van die bepalingen niet op de in art. 8:1102 BW geregelde wijze is afgeweken. Voorts heeft [eiseres] aangevoerd dat voor doorbreking van de beperking van de aansprakelijkheid geen grond is, omdat bij [eiseres] geen sprake is geweest van opzet of van roekeloos gedrag met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. [Eiseres] heeft aansprakelijkheid erkend tot een bedrag van f 20.256,- (het bedrag dat [eiseres] bij beperkte aansprakelijkheid ingevolge het BW schuldig is). Volgens [eiseres] heeft Cigna derhalve, door het reeds uitbetaalde bedrag van f 69.208,- (het bedrag dat [eiseres] bij beperkte aansprakelijkheid ingevolge de CMR schuldig is), reeds méér ontvangen dan haar toekwam. In reconventie heeft [eiseres], in het voetspoor van haar verweer in conventie, van Cigna terugbetaling van het teveel betaalde gevorderd.

5. Bij vonnis van 1 augustus 1996 heeft de Rechtbank zowel in conventie als in reconventie de vordering afgewezen. De vraag of de CMR op de litigieuze vervoerovereenkomst tussen Nedlloyd en [eiseres] van toepassing is, beantwoordde de Rechtbank bevestigend. Zij overwoog daartoe (r.o. 7.2) dat artikel 14 van de tussen [eiseres] en Nedlloyd gesloten (raam)vervoerovereenkomst expliciet bepaalt dat de vervoerder jegens opdrachtgever voor schade aansprakelijk is overeenkomstig de desbetreffende bepalingen van de CMR, onverschillig of het vervoer tot Nederland beperkt is of niet. Aangezien partijen vrijwillig, ook in nationale verhoudingen, toepasselijkheid van de CMR kunnen overeenkomen, zijn op het bedoelde vervoer derhalve de bepalingen van de CMR met de daarin opgenomen aansprakelijkheidsregelingen van toepassing, aldus de Rechtbank. Voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking ingevolge art. 29 CMR achtte de Rechtbank geen grond aanwezig, zulks op grond van de overweging dat de door Cigna gestelde feiten en omstandigheden, zelfs als zij juist zouden zijn, niet kunnen leiden tot het oordeel dat aan de zijde van [eiseres] sprake in geweest van de in art. 29 CMR beoogde opzet (r.o. 7.4).

6. Cigna is van het vonnis van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage met één grief, gericht tegen het oordeel van de Rechtbank inzake de vraag of aan de zijde van [eiseres] sprake is geweest van de in art. 29 CMR beoogde opzet. [Eiseres] heeft de grief bestreden en van haar kant incidenteel hoger beroep ingesteld met één grief, gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat de litigieuze vervoerovereenkomst wordt beheerst door de bepalingen van de CMR.

7. In het incidenteel appel heeft het Hof de grief van [eiseres] verworpen. Daartoe overwoog het Hof onder meer (r.o. 5):

"Vast staat dat Nedlloyd en [eiseres] al sedert jaren met elkaar zaken deden,

waarbij Nedlloyd [eiseres] inschakelde voor het wegvervoer van containers

vanaf Rotterdam naar in Nederland of in het buitenland gevestigde

eindontvangers. Nu partijen bij ter zake van dat vervoer gesloten

raamovereenkomst zijn overeengekomen dat op het in het kader daarvan

voorgenomen vervoer het CMR-verdrag van toepassing is, ongeacht de vraag

of dit vervoer tot Nederland zou zijn beperkt, valt niet in te zien dat daarmee niet

voldaan is aan de in artikel 8:1102 BW omschreven voorwaarden voor afwijking

van het dwingende regime van boek 8 BW. Evenmin staat daaraan in de weg

dat in de evengenoemde raamovereenkomst niet uitdrukkelijk bepaald is op

welke punten wordt afgeweken van boek 8 BW. De enkele verwijzing naar het

CMR-verdrag is daartoe voldoende."

8. In het principaal appel heeft het Hof de grief van Cigna gegrond geoordeeld. Daartoe overwoog het Hof onder meer (r.o. 10):

"De vraag of het handelen van de chauffeur roekeloos was en hij had moeten

begrijpen dat daaruit waarschijnlijk de onderhavige schade zou voortvloeien

moet naar 's hofs oordeel bevestigend worden beantwoord. De omstandigheid

dat de chauffeur zonder enigerlei door zakelijke belangen ingegeven noodzaak

de container bij de goed beveiligde ECT-Terminal te Rotterdam heeft

opgehaald en de vrachtwagen en de container met inhoud heeft geparkeerd

aan de openbare weg op een verlaten industrieterrein te [plaats A] op zeker 2

km. van zijn huis verzet zich ertegen om dat handelen niet als roekeloos aan te

merken. Nu voorts vaststaat dat er van enige beveiliging noch met betrekking

tot de vrachtcombinatie zelf, noch ten aanzien van het industrieterrein sprake

was en de chauffeur wist dat hij diefstalgevoelige goederen vervoerde, moet hij

hebben geweten althans hebben behoren te begrijpen dat de kans op diefstal

zeer aanzienlijk was. Het betoog van [eiseres] dat de chauffeur het

parkeerterrein kende als een plek waar 's avonds en in de weekends

vrachtwagens stonden geparkeerd en hij de vrachtwagencombinatie heeft

geparkeerd onder een straatlantaarn tegenover een woonhuis wetende dat op

het industrieterrein in de avond en in de weekends surveillances van politie en

verschillende bewakingsdiensten plaatsvonden, indien al juist (Cigna heeft dat

betoog ten dele bestreden), doet aan het vorenstaande niet af, nu dat alles

onvoldoende is om ter zake van de bij de chauffeur bestaande wetenschap

anders te oordelen."

9. Vervolgens heeft het Hof in het principaal appel het beroepen vonnis in conventie vernietigd en, opnieuw recht doende, de vordering van Cigna alsnog toegewezen, en het incidenteel appel verworpen.

10. [Eiseres] is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel, dat door Cigna is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

11. Onderdeel I van het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof met betrekking tot de vraag of de CMR op de onderhavige vervoerovereenkomst van toepassing is en stelt dat het Hof ten onrechte althans zonder toereikende motivering in r.o. 5 van zijn arrest het in de incidentele grief van [eiseres] vervatte beroep op art. 8:1102 BW heeft verworpen. Volgens het onderdeel heeft het Hof miskend dat, nu de onderhavige uit februari 1993 daterende vervoerovereenkomst zelf geen internationaal karakter droeg, de enkele en globale verwijzing naar het CMR-verdrag in art. 14 van de uit april 1984 daterende raamovereenkomst in casu geen rechtsgeldige afwijking van het bepaalde bij/krachtens art. 8:1105 BW kon bewerkstelligen.

12. Voor zover het onderdeel strekt ten betoge dat het Hof heeft miskend dat onder art. 8:1108 BW een beding waarbij op een overeenkomst van goederenvervoer over de weg de CMR toepasselijk wordt verklaard partijen slechts bindt, indien de vervoerovereenkomst een internationaal karakter draagt, faalt het.

13. Op zichzelf is juist, dat bij de beoordeling van de vraag of de partijen bij een overeenkomst van goederenvervoer over de weg die buiten het door art. 1 lid 1 CMR bepaalde formele toepassingsgebied van de CMR valt niettemin bevoegd zijn de CMR op hun overeenkomst van toepassing te verklaren, van belang is of de vervoerovereenkomst al dan niet een internationaal karakter draagt. Daargelaten de - lastige - vraag aan de hand van welke criteria moet worden bepaald of de overeenkomst al dan niet een internationaal karakter draagt (zie HR 26 mei 1989, NJ 1992, 105 nt. JCS), wordt in het eerstbedoelde geval de vraag of, op welke wijze en met welk gevolg partijen de CMR op hun overeenkomst toepasselijk kunnen verklaren als conflictenrechtelijke rechtskeuze (dat is een rechtskeuze waarbij partijen enkel door hun wil het rechtsstelsel dat zonder rechtskeuze ingevolge het conflictenrecht op hun overeenkomst van toepassing is geheel, d.w.z. met inbegrip van de daartoe behorende regels van dwingend recht, vervangen door een ander rechtsstelsel) in beginsel beheerst door de regels van internationaal privaatrecht, meer bepaald door art. 3 van het op 19 juni 1980 te Rome tot stand gekomen EEG-Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Trb. 1980, 156 (EVO). Zie nader K. Boele-Woelki, Principles en IPR, 1995, blz. 16 e.v., L. Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, Praktijkreeks IPR, deel 11, nr. 201-203, en Kluwer's Verbintenissenrecht, losbl., III. Internationaal Privaatrecht, Art. 3 EVO, aant. 9.2 (A.P.M.J. Vonken). Draagt de overeenkomst geen internationaal karakter en is zij enkel met Nederland verbonden, dan zijn de regels van internationaal privaatrecht niet van toepassing en beslist Nederlands intern recht, met name art. 8:1102 BW, of en in hoeverre het partijen is toegestaan bij wege van materieelrechtelijke rechtskeuze (dat is een rechtskeuze waarbij partijen de regels van aanvullend recht van het rechtsstelsel dat op hun overeenkomst van toepassing is vervangen door andere regels) de CMR op hun overeenkomst van toepassing te verklaren. Vgl. K.F. Haak, Uitspraak & Uitleg, 1998, blz. 17 en 18.

14. De omstandigheid dat een vervoerovereenkomst geen internationaal karakter draagt, heeft dus slechts tot gevolg dat de vraag of een zodanig beding partijen bindt niet wordt beheerst door het internationaal privaatrecht, maar door art. 8:1102 BW (vgl. Parl. Gesch Boek 8, blz. 1177). Het Hof, dat kennelijk ervan uit is gegaan dat de onderhavige vervoerovereenkomst geen internationaal karakter draagt, heeft het recht dus niet geschonden door de vraag of partijen gebonden zijn aan de in de raamovereenkomst opgenomen verwijzing naar de CMR te toetsen aan art. 8:1102 BW.

15. Voor zover het middelonderdeel strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte heeft beslist dat de in de raamovereenkomst opgenomen verwijzing naar de CMR voldoet aan de door art. 8:1102 BW gestelde voorwaarden aan een beding tot afwijking van het aansprakelijkheidregime van Boek 8 BW, kan het naar mijn oordeel evenmin tot cassatie leiden.

16. Art. 8:1102 BW stelt als voorwaarden dat het beding uitdrukkelijk en anders dan door een verwijzing naar in een ander geschrift voorkomende bedingen is aangegaan en dat het beding bij een in het bijzonder ten aanzien van het voorgenomen vervoer gesloten overeenkomst is aangegaan die in een afzonderlijk geschrift is neergelegd. Blijkens de parlementaire geschiedenis is de bedoeling van deze voorwaarden dat "wordt voorkomen dat één der partijen standaardvoorwaarden krijgt opgedrongen die haar aansprakelijkheid op van de wet afwijkende wijze regelen zonder dat zij hierin welbewust heeft toegestemd" (Parl. Gesch. Boek 8, blz. 1052). Van de wettelijke regeling kan dus niet worden afgeweken door middel van een verwijzing naar algemene voorwaarden; afwijking is slechts mogelijk, wanneer zij uitdrukkelijk, specifiek en bij afzonderlijk geschrift is overeengekomen.

17. Met M.H. Claringbould, Tijdschrift Vervoer & Recht, 1997, nr. 3, blz. 12 e.v. en Haak, a.w., blz. 18, doch anders dan M.A. van de Laarschot, Tijdschrift Vervoer & Recht, 1997, nr. 1, blz. 9 e.v., zou ik menen dat aan de bedoeling van de door art. 8:1102 BW gestelde voorwaarden is voldaan, indien in een schriftelijke, tussen professionele partijen gesloten raamovereenkomst een uitdrukkelijke verwijzing naar de CMR wordt opgenomen. Professionele afzenders en vervoerders, zoals Nedlloyd en [eiseres] zijn, en die al sedert jaren met elkaar zaken deden, mogen geacht worden op de hoogte te zijn van de verschillen tussen het aansprakelijkheidsregime van Boek 8 BW en het aansprakelijkheidsregime van de CMR, en mogen dus ook geacht worden te weten dat en in welk opzicht door het opnemen van een dergelijk beding in hun overeenkomst wordt afgeweken van het aansprakelijkheidsregime van Boek 8 BW. Van zodanige partijen behoeft niet verlangt te worden dat zij de afwijkende bepalingen van de CMR in hun overeenkomst uitschrijven om aan te kunnen nemen dat zij welbewust hebben toegestemd in een afwijking van het aansprakelijkheidsregime van Boek 8 BW. Tussen hen volstaat een enkele verwijzing naar de CMR. 's Hofs oordeel is dus juist.

18. Onderdeel II van het middel, dat behandeling behoeft indien onderdeel I faalt en 's Hofs oordeel dat de CMR van toepassing is dus stand kan houden, stelt de vraag aan de orde wat bij de toepassing van art. 8:1108 lid 1 BW in het kader van de doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking van de vervoerder ingevolge art. 29 lid 1 CMR moet worden verstaan onder "roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien". Het onderdeel bestrijdt vanuit verschillende invalshoeken het oordeel van het Hof, in r.o. 10, dat de vraag of het handelen van de chauffeur van [eiseres] roekeloos was en hij had moeten begrijpen dat daaruit waarschijnlijk de onderhavige schade zou voortvloeien, bevestigend moet worden beantwoord. Volgens het onderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting over het in art. 8:1108 lid 1 BW vervatte criterium. Subsidiair stelt het onderdeel dat 's Hofs toepassing van dit criterium ontoereikend is gemotiveerd.

19. In de authentieke Engelse tekst luidt het art. 29 lid 1 CMR:

"The carrier shall not be entitled to avail himself of the provisions of this chapter

which exclude or limit his liability or which shift the burden of proof if the damage

was caused by his wilful conduct or by such default on his part as, in

accordance with the law of the court or tribunal seized of the case, is

considered as equivalent to wilful misconduct."

In de authentieke Franse tekst luidt het artikellid:

"Le transporteur n'a pas le droit de se prévaloir des dispositions du présent

chapitre qui excluent ou limitent sa responsabilité ou qui reversent le fardeau de

la preuve, si le dommage provient de son dol ou d'une faute qui lui est

imputable et qui, d'après la loi de la juridiction saisie, est considérée comme

équivalente au dol."

Ingevolge het tweede lid van art. 29 CMR geldt hetzelfde bij opzet of schuld van de ondergeschikten van de vervoerder of van alle andere personen, van wier diensten hij voor de bewerkstelliging van het vervoer gebruik maakt, wanneer deze ondergeschikten of deze andere personen handelen in de uitoefening van hun werkzaamheden. Het in art. 29 CMR bedoelde recht van het gerecht, is in casu Nederlands recht, meer bepaald art. 8:1108 lid 1 BW, dat bepaalt dat de vervoerder zich niet kan beroepen op enige beperking van zijn aansprakelijkheid, voor zover de schade is ontstaan uit zijn eigen handeling, geschied hetzij met het opzet die schade te veroorzaken, hetzij "roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien".

20. Bij de beoordeling van het onderhavige middelonderdeel dient voorop gesteld te worden - ik herhaal wat ik reeds betoogde in de conclusie d.d. 22 september 2000 in zaak rolnummer C99/029 inzake [..] tegen [..] - dat art. 29 CMR, niettegenstaande de verwijzing naar nationaal recht (in dit geval art. 8:1108 BW), een verdragsautonome uitleg verlangt, d.w.z. een uitleg die recht doet aan de doelstelling van het verdrag om tot rechtseenheid te komen. Zie met name H. Jenner, TranspR. 1997, blz. 169 e.v. De verwijzing in art. 29 CMR naar nationaal recht berust blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van het CMR niet op het denkbeeld dat de vaststelling van de gevallen waarin doorbreking van de beperking van de aansprakelijk gerechtvaardigd is maar beter kan worden overgelaten aan het nationale recht van de lidstaten, maar op onmacht om een passende formulering te vinden voor de schuldgraad die vereist is voor doorbraak van de aansprakelijkheidslimitering. De oorzaak van die onmacht was gelegen in de omstandigheid dat in de rechtsstelsels van diverse verdragsluitende staten het begrip grove schuld onbekend was. Als verlegenheidsoplossing - en op het gevaar af dat de rechtspraak van de verdragsluitende staten op dit punt uiteen zou kunnen gaan lopen - is gekozen voor de oplossing als geformuleerd in art. 29 CMR. Model voor deze oplossing heeft gestaan de oorspronkelijk versie van art. 25 van het op 12 oktober 1929 te Warschau tot stand gekomen Verdrag tot het brengen van eenheid in enige bepalingen inzake het internationale luchtvervoer (Verdrag van Warschau). Zie R. Loewe, EVR 1976, blz. 383; K.F. Haak, De aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge de CMR, 1984, blz. 275 e.v.; K.-H. Thume, Kommentar zur CMR, 1994, Art. 29, Rdn. 8 en 9; Hill & Messent, CMR: Contracts for the International Carriage of Goods by Road, 2nd ed. 1995, blz. 210; Jenner, a.w., blz. 170. Opmerkelijk is dat art. 25 van het Verdrag van Warschau ten tijde van de totstandkoming van de CMR reeds was gewijzigd bij het Protocol van 's-Gravenhage van 28 september 1955, Trb. 1956, 26. De verwijzing naar nationaal recht werd vervangen door een omschrijving in de verdragstekst van de schuldgraad die de aansprakelijkheidsbeperking kan doorbreken ("... an act or ommission ... done with intent to cause damage or recklessly and with knowledge that damage would probably result ..."). De wijziging was bedoeld om het gebrek aan rechtseenheid dat de verwijzing naar nationaal recht had teweeggebracht, te verhelpen. Zie over de oorspronkelijk tekst van art. 25 van het Verdrag van Warschau en de moeilijkheden waarop de rechtspraak bij de uitleg van deze tekst is gestoten H. Drion, Limitation of Liabilities in International Air Law, 1954, blz. 195 e.v. Zie over de motieven die ten grondslag hebben gelegen aan de wijziging van art. 25 bij het Haagse Protocol E. Giemulla/R. Schmid, Warsaw Convention, losbl., Art. 25, aant. 1-4 en 10 e.v. (Giemulla); G. Miller, Liability in International Air Transport, 1977, blz. 193 e.v.; I.H.Ph. Diederiks-Verschoor, An Introduction tot Air Law, 6th ed. 1997, blz. 88 e.v.

21. In de kring van lidstaten van het CMR kan van een heersende opvatting over de door art. 29 CMR vereiste schuldgraad niet gesproken worden. Evenals onder de oorspronkelijke versie van art. 25 van het Verdrag van Warschau, kruipt het bloed waar het niet gaan kan. Hoewel in de literatuur in het algemeen de opvatting wordt beleden dat art. 29 CMR, ondanks de verwijzing naar nationaal recht, met het oog op de door het Verdrag nagestreefde rechtseenheid zoveel mogelijk verdragsautonoom uitgelegd dient te worden, pleegt de rechtspraak houvast te zoeken in het nationaalrechtelijke begrippenstelsel inzake schuldgraden. Zo wordt in de Belgische rechtspraak, nu het Belgische recht alleen het begrip opzet kent en geen daarmee op een lijn te stellen schuldvorm, alleen in geval van opzet de aansprakelijkheidsbeperking op de voet van art. 29 CMR doorbroken. Hetzelfde geldt voor de Spaanse rechtspraak. De Italiaanse rechtspraak daarentegen schijnt streng te zijn voor de vervoerder via een ruime opvatting van "colpa grave". In Frankrijk besluit de rechter ook snel tot doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking op grond van het "faute lourde"-begrip. De Duitse en Oostenrijkse rechter neemt onbeperkte aansprakelijkheid aan bij "grosse Fahrlässigkeit". De Engelse rechter vaart via het begrip "wilful misconduct", dat zowel opzet als bewuste roekeloosheid omvat, een middenkoers. Zie voor een overzicht van de rechtspraak in de verschillende verdragsstaten R. Wijffels, Artikel 29, 1 CMR, Belgisch roet in de uniformiteit, in: Liber amicorum Jacques Putzeys, 1996, blz. 215 e.v.

22. In Nederland werd onder oud recht algemeen aangenomen dat met opzet gelijk te stellen schuld in de zin van art. 29 CMR een objectief begrip is en dat daaronder is te verstaan grove schuld, welke in laakbaarheid voor opzet niet onder doet. De formulering komt uit de pen van R.P. Cleveringa, Zeerecht, 4e dr. 1961, blz. 202/203, en is overgenomen door de Hoge Raad in zijn arrest van 12 maart 1954, NJ 1955, 386 (Codam-Merwede). Zie daarover G.J. Rijken, Exoneratieclausules, 1983, blz. 175 e.v. Het in art. 8:1108 BW gehanteerde begrip bewuste roekeloosheid ("roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien") introduceert een subjectief element in de met opzet gelijk te stellen schuld en is ontleend aan de moderne verdragen op het terrein van het vervoerrecht, waaronder het gewijzigde art. 25 van het Verdrag van Warschau. De Hoge Raad heeft zich over de betekenis van het begrip bewuste roekeloosheid in de context van het vervoerrecht nog niet uitgelaten. Wel heeft de Hoge Raad zich in ander verband, met name in verband met art. (7A:)1638x (oud) BW, thans art. 7:658 BW, uitgesproken over het begrip bewuste roekeloosheid en daarbij een sterk accent gelegd op het subjectieve element. Zie HR 27 maart 1992, NJ 1992, 496 nt. PAS, HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 nt. PAS en HR 12 december 1998, NJ 1998, 208. Deze rechtspraak, waaruit blijkt dat de Hoge Raad van een objectivering van het begrip bewuste roekeloosheid niet wil weten, kan naar mijn oordeel echter niet zonder meer toepasselijk worden geacht in de vervoerrechtelijke context. De bescherming van de werknemer tegen letsel door bedrijfsongevallen kan immers niet op een lijn gesteld worden met de bescherming van de vervoerder tegen onbeperkte aansprakelijkheid voor vermogensschade. Een helder uitgangspunt voor het begrip bewuste roekeloosheid in de vervoerrechtelijke context biedt naar mijn oordeel de conclusie van A-G Koopmans voor HR 7 december 1990, NJ 1991, 596. Onderstreept wordt dat het verschil tussen grove schuld en bewuste roekeloosheid schuilt in het toegevoegde subjectieve element. Van bewuste roekeloosheid is sprake "wanneer de dader de gevaren die zijn handelen oproept niet afweegt tegen datgene wat hij met dat handelen wil bereiken. Hij gaat niet over tot een verkeerde, of zelfs evident verkeerde afweging (dat kan grove schuld opleveren), maar hij verdisconteert de risico's eenvoudigweg niet in zijn oordeel. Bewuste roekeloosheid ontstaat wanneer de dader dat willens en wetens doet, dat wil zeggen wanneer hij, die risico's kennend, zijn handeling verricht in de wetenschap dat het mis kan gaan. Deze (subjectieve) wetenschap is een afzonderlijk bestanddeel van de bewuste roekeloosheid", aldus Koopmans.

23. De lagere rechtspraak vertoont in de uitleg van art. 29 CMR in samenhang met art. 8:1108 BW geen eenduidig beeld. In sommige uitspraken wordt kennelijk vastgehouden aan de objectiverende benadering van het Codam/Merwede-arrest (zie bijv. Hof 's-Hertogenbosch 14 januari 1998, NJ 1998, 924, S&S 1998, 95 en Hof 's-Hertogenbosch 12 mei 1998, S&S 1999, 22), terwijl in andere uitspraken aan het subjectieve element als zelfstandig bestanddeel van de bewuste roekeloosheid betekenis lijkt te worden toegekend (zie bijv. Hof 's-Gravenhage 29 september 1998, S&S 1999, 31 en Rb Rotterdam 23 april 1998, S&S 2000, 10).

24. Waar het in art. 8:1108 BW neergelegde criterium is ontleend aan de jongste ontwikkelingen op het terrein van het vervoerrecht, verdient het aanbeveling bij de toepassing van dat criterium in het kader van art. 29 CMR, zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij die ontwikkelingen. Het criterium vindt zijn oorsprong, zoals gezegd, in het bij het Haagse Protocol van 28 september 1955 gewijzigde art. 25 van het Verdrag van Warschau, dat uitdrukkelijk het waarschijnlijkheidsbewustzijn als zelfstandig element naast roekeloosheid postuleert om aan te geven dat doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking van de vervoerder, die zijn diensten doorgaans verricht voor een vergoeding die in geen verhouding staat tot de waarde van de door hem vervoerde goederen, alleen in uiterste gevallen plaats mag vinden. Zie F. de Vries, Wettelijke limitering van aansprakelijkheid, 1990, blz. 165 e.v. Zie ook Haak, a.w. 1984, blz. 283/284. Met de objectiverende benadering van het "grove schuld"-begrip van het Codam/Merwede-arrest kan naar mijn mening dus niet meer worden volstaan. Aan het subjectieve element in het doorbraakcriterium ("roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien") zal zelfstandige betekenis moeten worden toegekend. Dit sluit overigens niet uit dat een handeling zo volstrekt roekeloos kan zijn, dat daaruit het vermoeden van wetenschap van de kans op schade mag worden afgeleid. Vgl. De Vries, a.w., blz. 172. Een beweerdelijk ontbreken van subjectieve wetenschap kan de vervoerder, die zijn zorgverplichtingen met voeten treedt, niet baten.

25. In het onderhavige geval heeft het Hof zich tot taak gesteld de vraag te onderzoeken "of het handelen van de chauffeur van [eiseres] moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien" (r.o. 7). In r.o. 10 komt het Hof tot het oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Dat de chauffeur roekeloos heeft gehandeld baseert het Hof op de omstandigheid "dat de chauffeur zonder enigerlei door zakelijke belangen ingegeven noodzaak de container bij de goed beveiligde ECT-Terminal te Rotterdam heeft opgehaald en de vrachtwagen en de container met inhoud heeft geparkeerd aan de openbare weg op een verlaten industrieterrein te [plaats A] op zeker 2 km. van zijn huis". Dat er bij de chauffeur sprake was van waarschijnlijkheidsbewustzijn grondt het Hof op de omstandigheid "dat er van enige beveiliging noch met betrekking tot de vrachtwagencombinatie zelf, noch ten aanzien van het industrieterrein sprake was en de chauffeur wist dat hij diefstalgevoelige goederen vervoerde".

26. Bij de beoordeling van de vraag of dit oordeel van het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over het in art. 29 CMR jo. art. 8:1108 BW bedoelde criterium, moet vooropgesteld worden dat het oordeel van het Hof dat in het onderhavige geval de chauffeur roekeloos heeft gehandeld en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien, in hoge mate feitelijk is. Slechts indien het Hof op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet heeft kúnnen komen tot de beslissing dat er sprake is geweest van bewuste roekeloosheid in de zin van art. 29 CMR jo. art. 8:1108 BW, staat zijn beslissing bloot aan cassatie.

27. Ook onder dit uitgangspunt meen ik dat het oordeel van het Hof geen stand kan houden. Het Hof heeft m.i. miskend dat van bewuste roekeloosheid als bedoeld in art. 8:1108 lid 1 BW eerst sprake kan zijn wanneer - in de woorden van Koopmans - de dader de gevaren die zijn handelen oproept niet afweegt tegen datgene wat hij met zijn handelen wil bereiken, doch willens en wetens, zonder afweging, zijn handeling verricht in de wetenschap dat het mis kan gaan. Uit de omstandigheden waarop het Hof zijn oordeel doet steunen kan niet volgen dat de chauffeur van [eiseres] zonder enige afweging heeft gehandeld. Weliswaar heeft het Hof geoordeeld dat het ervoor gehouden moet worden dat de chauffeur slechts zijn eigen belang heeft gediend (Cigna had betoogd dat het eerder weghalen van de container op vrijdagavond door de chauffeur uitsluitend geschiedde voor zijn eigen privé tijdsbesparing, terwijl [eiseres] aanvoerde dat met het weghalen van de container op vrijdagavond door haar chauffeur een zakelijk belang, te weten het zo efficiënt mogelijk inrichten van het vervoer van containers, was gediend), maar het Hof heeft niet vastgesteld - en dat ligt ook niet besloten in de feiten en omstandigheden waarop het Hof zijn oordeel heeft gegrond - dat de chauffeur zonder enige afweging van het diefstalgevaar tegen datgene wat hij met zijn handelen wilde bereiken, heeft gehandeld. Het is duidelijk dat het Hof van mening is dat de chauffeur het diefstalrisico in ieder geval zwaarder had moeten laten wegen dan zijn eigen gemak, maar de omstandigheid dat de chauffeur een evident verkeerde afweging heeft gemaakt, levert wellicht (grove) schuld aan de kant van de chauffeur op, doch is onvoldoende om te spreken van bewuste roekeloosheid in de zin van art. 29 CMR jo. art. 8:1108 lid 1 BW: de koude onverschilligheid tegenover het kenbare schaderisico als kenmerk van bewuste roekeloosheid (vgl. Drion, a.w., blz. 234) ontbreekt. 's Hof oordeel, dat het handelen van de chauffeur op grond van de in r.o. 10 genoemde omstandigheden voldoet aan het in art. 8:1108 lid 1 BW bedoelde criterium, getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtsklacht van onderdeel II acht ik daarom gegrond.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,