HR, 08-12-2000, nr. C99/078HR

Rolnr. C99/078

Mr. Bakels

Zitting 8 september 2000

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

[Verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten en procesverloop

1.1 In deze arbeidszaak is in cassatie, naast een motiveringsklacht over de waardering van getuigenbewijs, aan de orde of het feit dat in de toepasselijke CAO is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst schriftelijk dient te worden vastgelegd, meebrengt dat bewijs ten aanzien van de aard van het dienstverband - vast of tijdelijk - alleen door geschrifte mag worden geleverd.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(a) [Eiser] is op 1 april 1993 bij [verweerder] in dienst getreden als agrarische medewerker. Op de arbeidsovereenkomst was de CAO voor de Tuinbouw 1993/1995 van toepassing.

(b) [Verweerder] heeft [eiser] tegen 27 november 1993 zonder toestemming van de RDA ontslagen omdat er geen werk meer voor hem was. [Verweerder] heeft vervolgens zijn bedrijfsactiviteiten beëindigd.

(c) [Eiser] heeft de nietigheid van dit ontslag ingeroepen bij brief van 30 november 1993.

(d) De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst - voorzover deze nog mocht bestaan -op verzoek van [verweerder] per 15 maart 1994 ontbonden.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft [eiser] tegen [verweerder] bij het kantongerecht te Rotterdam een vordering ingesteld, strekkende tot betaling van een overwerkvergoeding, de waarde van niet-verstrekte vakantiebonnen alsmede doorbetaling van zijn loon over de periode 27 november 1993 tot 15 maart 1994. Uitsluitend de vordering tot doorbetaling van loon is in cassatie nog aan de orde. [Eiser] baseerde deze vordering op de stelling dat partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben gesloten. [Verweerder] heeft zich daarentegen op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst van tijdelijke aard was en wel voor de duur van het oogstseizoen.

1.4 Bij tussenvonnis van 15 november 1994 heeft de kantonrechter geoordeeld dat, juist om discussies als de onderhavige te voorkomen, in de CAO is bepaald dat een arbeidsovereenkomst schriftelijk moet worden vastgelegd. Nu [verweerder] stelt dat hij met [eiser] mondeling een tijdelijk dienstverband is overeengekomen, ligt het op zijn weg te bewijzen dat hij [eiser] slechts voor de tijd van de oogst of voor een bepaald seizoen in dienst heeft genomen. In het dictum van zijn vonnis liet de kantonrechter [verweerder] tot dit bewijs toe. Tevens gelastte hij een comparitie van partijen.

1.5 Bij eindvonnis van 30 mei 1995 heeft de kantonrechter [verweerder] veroordeeld aan [eiser] tegen kwijting te betalen f 3.300,- wegens overwerk en wettelijke verhoging en f 6.300, - wegens niet ontvangen vakantiebonnen. Het meer of anders gevorderde wees hij af.

Aan deze beslissing legde de kantonrechter, wat de loonvordering betreft, ten grondslag dat [verweerder] weliswaar geen getuigenbewijs heeft geleverd, maar wel stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat [eiser] in 1991 en 1992 tijdelijk bij hem in dienst is geweest. Niettemin heeft [eiser] volgehouden dat partijen in april 1993 een overeenkomst voor onbepaalde tijd hebben gesloten. Dienaangaande is beslissend wat partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Omdat het hier gaat om een relatief klein bedrijf, geleid door iemand met een beperkte juridische kennis en met een simpele administratie, waarin het gebruikelijk was in de zomer tijdelijk extra personeel aan te trekken, en in aanmerking genomen dat partijen in de voorgaande jaren ook een tijdelijk dienstverband in het kader van seizoenarbeid zijn aangegaan, mocht [eiser] niet verwachten dat [verweerder] hem in april 1993 een dienstverband voor onbepaalde tijd heeft aangeboden. Daarom moet worden aangenomen dat de dienstbetrekking op 27 november 1993 is geëindigd.

1.6 [Eiser] heeft uitsluitend tegen dit eindvonnis hoger beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam. Hij voerde in de kern aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat partijen een dienstverband voor bepaalde tijd zijn aangegaan en dat deze dienstbetrekking op 27 november 1993 is geëindigd.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 19 december 1996 geoordeeld dat de kantonrechter in zijn onbestreden tussenvonnis terecht heeft overwogen dat [verweerder] dient te bewijzen dat het dienstverband van partijen voor bepaalde tijd is aangegaan. Zij heeft [verweerder], die daarom had verzocht, toegelaten daarvan alsnog bewijs te leveren door getuigen.

1.7 Na getuigenverhoren heeft de rechtbank bij eindvonnis van 12 november 1998 kort gezegd geoordeeld dat [verweerder] in zijn bewijsopdracht is geslaagd. Weliswaar heeft [eiser] nog gesteld dat art. 2 van de CAO meebrengt dat bewijs van de aard van het dienstverband uitsluitend door geschriften kan worden geleverd, maar deze stelling is door de rechtbank verworpen. Noch de toepasselijke CAO, noch de wet sluit uit dat [verweerder] de juistheid van zijn stelling op andere wijze aantoont dan door een schriftelijke arbeidsovereenkomst in het geding te brengen (rov. 2.4-2.7).

Het bestreden vonnis werd bekrachtigd.

1.8 [Eiser] heeft tegen dit eindvonnis tijdig cassatieberoep ingesteld.(1) Tegen [verweerder] is verstek verleend. [Eiser] heeft afgezien van een schriftelijke toelichting.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Middel I strekt ten betoge dat de rechtbank een onbegrijpelijk gemotiveerde beslissing heeft genomen, althans art. 213 Rv heeft geschonden, door [verweerder] geslaagd te achten in zijn bewijsopdracht. Daartoe wordt in de kern aangevoerd dat geen van de door de (door [verweerder] voorgebrachte) getuigen afgelegde verklaringen, behalve die van [verweerder] zelf, enig bewijs oplevert van hetgeen partijen met betrekking tot de duur van de arbeidsovereenkomst hebben afgesproken. Krachtens art. 213 Rv mocht de verklaring van [verweerder] daarom niet als aanvullend bewijsmiddel dienen.

2.2 Ter inleiding van de bespreking van het middel vermeld ik dat de rechtbank in rov. 2.4 van haar eindvonnis heeft aangehaald

(a) dat de getuige [getuige 3] heeft verklaard dat [eiser] werkzaam was gedurende het oogstseizoen;

(b) dat de getuige [getuige 1] heeft verklaard dat de werkzaamheden van [eiser] in maart/april begonnen en duurden tot de nieuwe tomatenplanten moesten worden geplant, meestal rond november. Zijn werkzaamheden zaten er dan op. In het nieuwe jaar belde de getuige dan [eiser] weer op met de vraag of hij opnieuw kon komen werken;

(c) dat de getuige [getuige 2] heeft verklaard dat [eiser] een los dienstverband had en werkte gedurende het oogstseizoen, dat liep van ongeveer maart tot de periode oktober/december;

(d) dat de partijgetuige [verweerder] heeft verklaard dat hij bij het begin van de werkzaamheden steeds duidelijk tegen [eiser] heeft gezegd dat zijn werkzaamheden beperkt waren tot de oogstperiode.

2.3 In dit licht is de motiveringsklacht tot mislukken gedoemd. Dat de rechtbank een onbegrijpelijk gemotiveerde beslissing heeft genomen door [verweerder] geslaagd te achten in het hem opgedragen bewijs, kan immers in het licht van de onder 2.2 zakelijk weergegeven getuigenverklaringen, niet worden volgehouden. Voor verdere toetsing van deze beslissing is in cassatie geen plaats.

2.4 Evenmin kan worden volgehouden dat de onder (a)-(c) samengevatte verklaringen geen enkel bewijs leveren van het probandum. Uit elk van die verklaringen komt, integendeel, naar voren dat partijen inderdaad een tijdelijk dienstverband waren overeengekomen. Deze verklaringen vullen elkaar aan en versterken elkaar daardoor.

Onder deze omstandigheden mist de rechtsklacht feitelijke grondslag, zodat ook zij faalt.

2.5 Middel 2 strekt ten betoge dat de onder 1.2(a) aangehaalde CAO in art. 2 bepaalt dat arbeidsovereenkomsten met zowel vaste als losse werknemers, schriftelijk moeten worden vastgelegd. Daaruit volgt, aldus het middel, dat niet anders dan door een geschrift kan worden bewezen of de arbeidsovereenkomst van tijdelijke aard is dan wel een vast dienstverband betreft. Elke andere uitleg van deze bepaling zou haar immers zinledig maken door het ontbreken van een sanctie. Doordat de rechtbank niettemin [verweerder] in staat heeft gesteld getuigenbewijs te leveren omtrent de aard van dienstverband, heeft zij in strijd gehandeld met art. 2 van de CAO.

2.6 Bij de bespreking van het middel stel ik voorop dat naar ons recht de vrije bewijsleer geldt, die inhoudt dat bewijs kan worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt (art. 179 lid 1 Rv). Dit uitgangspunt, dat bij de totstandkoming van het nieuwe bewijsrecht onderwerp heeft uitgemaakt van uitvoerige beraadslagingen, is in de MvT(2) principieel gemotiveerd:

"Het inzicht dat men, zal het proces beantwoorden aan zijn doel zoveel mogelijk de materiële waarheid te vinden, zuinig moet zijn met bewijsbelemmerende voorschriften en de rechter wat de waardering van bewijs aangaat slechts bij uitzondering moet binden, heeft de wetgever in de loop der jaren een meer vrije bewijsleer doen aanvaarden. (...)

Het ontwerp gaat op deze weg voort. (...)"

In de memorie van antwoord(3) werd het probleem nog scherper gesteld:

"Geconstateerd kan worden dat (...) bij het vraagstuk van de omlijning van die rechterlijke vrijheid twee min of meer tegengestelde belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen. Ik zou deze belangen willen omschrijven als enerzijds het belang dat een proces zoveel mogelijk moet kunnen leiden tot het vinden van de materiële waarheid, waartoe aan de rechter bindende voorschriften wat de waardering van het bewijs betreft slechts bij uitzondering gegeven worden. Anderzijds het belang dat partijen hebben zich bij het aangaan van rechtshandelingen te kunnen verzekeren van een bewijsmiddel met een bepaalde door de wet vastgestelde kracht, waardoor zowel de kans op het ontstaan van rechtsgeschillen alsook het risico van een desalniettemin te voeren procedure in zoverre zoveel mogelijk wordt beperkt. (...) Wat het getuigenbewijs betreft kan (...) worden geconstateerd dat de commissie (...) volledig onderschrijft dat het bewijsrecht het vinden van de waarheid zo min mogelijk behoort te beperken (...). Beperking van de rechterlijke vrijheid wat betreft de waardering van de schriftelijke bewijsmiddelen bestaat hoofdzakelijk in gebodsbepalingen waarbij de rechter verplicht is een bepaalde, dwingende bewijskracht aan te nemen en deels ook in verbodsbepalingen waarbij dwingende of algehele bewijskracht aan bepaalde geschriften wordt ontzegd. In het ontwerp vindt men bepalingen van beiderlei soort."

2.7 Onder deze omstandigheden meen ik dat het middel reeds afstuit op art. 407 Rv. De daardoor verdedigde stelling staat immers haaks op de recente wettelijke hoofdregel. Daarom mag van de opsteller van het middel ten minste worden verwacht dat hij motiveert waarom in het onderhavige geval een afwijking van die regel geboden is. Zodanige motivering wordt evenwel niet gegeven; het middel is zelfs verstoken van welke toelichting dan ook.

2.8 Het is dan ook ten overvloede dat ik het middel toch bespreek.

De tekst van artikel 2 van de CAO voor de tuinbouw luidt, voor zover van belang:

"Werknemers kunnen een vast of een los dienstverband hebben. De arbeidsovereenkomsten met zowel vaste als losse werknemers moeten schriftelijk worden vastgelegd. Van de getekende arbeidsovereenkomst behouden werkgever en werknemer ieder een exemplaar".

Het middel stelt de uitleg van deze CAO-bepaling aan de orde. Daarom stel ik voorop dat de Hoge Raad bij de toetsing in cassatie van de uitleg van CAO's, onderscheid maakt naar gelang het al dan niet om algemeen verbindende verklaarde bepalingen gaat.(4) De kern van het onderscheid is dat slechts algemeen verbindend verklaarde CAO's als recht in de zin van art. 99 RO zijn te beschouwen, zodat de uitleg daarvan in cassatie (niet alleen op begrijpelijkheid, maar ook) op juistheid kan worden getoetst.(5)

2.9 De onderhavige CAO is bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid algemeen verbindend verklaard met ingang van 15 oktober 1993 tot en met 28 februari 1995(6). Voordien is zij algemeen verbindend geweest van 6 december 1991 tot 28 februari 1993(7) en nadien nog van 17 juli 1997 tot 30 september 1997(8). Zij is na 1995 niet gewijzigd.

2.10 Nu de CAO weliswaar niet algemeen verbindend was toen de rechtbank haar eindvonnis wees, maar zij dat voorafgaand aan die uitspraak wèl is geweest, moet tot uitgangspunt worden genomen dat de rechtbank bij haar uitleg van de CAO niet iets anders voor ogen heeft gestaan dan wat als juist dient te worden aangenomen voor de periode dat de CAO wèl algemeen verbindend was.(9) Dit brengt mee dat de CAO in dit geding als recht in de zin van art. 99 RO moet worden beschouwd, zodat de daaraan door de rechtbank gegeven uitleg in cassatie op juistheid moet worden getoetst.

2.11 Zoals bekend zijn bij de uitleg van CAO-bepalingen de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van beslissende betekenis.(10) In de literatuur wordt voorts aangenomen dat de rechtsgevolgen van schending van een CAO-bepaling die een vormvoorschrift inhoudt, moeten worden vastgesteld naar gelang de ratio van dat voorschrift en gelet op de concrete omstandigheden van het geval(11).

2.12 Er hoeft m.i. geen twijfel over te bestaan dat in art 2 CAO sprake is van een regeling van "arbeidsvoorwaarden, bij arbeidsovereenkomsten in acht te nemen" in de zin van art 1 lid 1 Wet CAO. Dit voorschrift beoogt immers

"zoveel mogelijk duidelijkheid teweeg te brengen over de voor beide partijen bij een individuele arbeidsovereenkomst belangrijke vraag of tussen hen al dan niet een (proeftijd is bedongen: lees) arbeidscontract geldt, en betreft aldus ten nauwste de positie van de bij die individuele arbeidsovereenkomst betrokken partijen."(12)

Uit art. 12 Wet CAO volgt daarom dat elk tussen partijen gemaakt beding dat strijdig is met art. 2 van de CAO, nietig is. Op dit punt aangekomen stuiten wij echter op een moeilijkheid. Het probleem in deze zaak is immers niet dat partijen iets hebben afgesproken dat in strijd is met de CAO, maar (juist omgekeerd) dat zij aan het voorschrift van deze bepaling geen uitvoering hebben gegeven. De sanctie van nietigheid komt reeds daarom niet in aanmerking. Van een met nietigheid te treffen beding is immers geen sprake en redelijkerwijs kan niet worden aangenomen dat het mondeling gesloten arbeidscontract zelf nietig zou zijn.(13) Een zodanige uitleg zou in strijd zijn met de belangen van beide partijen, meer in het bijzonder ook van de werknemer als - in de regel - economisch zwakkere partij.

2.13 Aan de eis, dat de arbeidsovereenkomst schriftelijk moet worden vastgelegd, is weliswaar niet met zoveel woorden een sanctie verbonden, maar kantonrechter en rechtbank hebben in deze leemte voorzien door een redelijke, met de verdere inhoud van de CAO overeenstemmende verdeling van de bewijslast te aanvaarden ten aanzien van de omstreden vraag of het dienstverband van al dan niet van tijdelijke aard is. De vraag is nu of deze uitleg op een onjuiste rechtsopvatting berust.

2.14 De formulering van art. 2 CAO strookt met de daaraan door de rechtbank gegeven uitleg. Het artikel eist immers weliswaar dat arbeidsovereenkomsten schriftelijk worden vastgelegd, maar het behelst niet de hoofdregel dat een arbeidsovereenkomst in beginsel als een vast dienstverband moet worden aangemerkt, behoudens tegenbewijs door geschrifte (zoals toch de premisse van het middel moet zijn).

2.15 Wat de verdere inhoud van de CAO betreft, is met name art. 7 daarvan terzake dienend. Dit artikel bepaalt, voorzover thans van belang, dat schriftelijke arbeidsovereenkomsten zoals bedoeld in art. 2, bepalingen dienen in te houden over de duur daarvan. Nu deze bepaling, mede gelet op de aard van het werk waarvoor de desbetreffende CAO is opgesteld, kennelijk ter bescherming van de werknemer strekt en mede in aanmerking genomen dat het eerder op de weg van de werkgever ligt dan van de werknemer (in een bedrijfstak als de onderhavige) om aan deze bepaling uitvoering te geven, ligt de uitleg die de rechtbank aan dit voorschrift heeft gegeven, voor de hand. En zelfs als men het artikel bij het licht van de volle maan om half drie 's nachts leest (om maar eens wat te noemen), kan in de bewoordingen daarvan of in die van enig ander artikel, niet de regel worden ontwaard dat arbeidscontracten in beginsel voor onbepaalde tijd zijn gesloten en dat tegenbewijs slechts door geschrift mag worden bijgebracht. Dit klemt temeer gezien de onder 2.6 van deze conclusie aangehaalde hoofdregel van bewijsrecht.

2.16 Het bovenstaande brengt mee dat ook het tweede middel niet kan slagen.

3. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van [eiser] in de kosten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 12 februari 1999.

2 Parlementaire geschiedenis nieuw bewijsrecht, blz. 59.

3 Parlementaire geschiedenis nieuw bewijsrecht, blz. 61-62. Deze citaten worden in zakelijk weergegeven vorm ook aangehaald door Pitlo/Hidma, Bewijs (1995), blz. 47.

4 Zie voor verwijzingen naar ter zake dienende rechtspraak en literatuur de conclusie van de A-G Koopmans, nr. 10, voor HR 3 mei 1996, NJ 1996, 524.

5 HR 16 maart 1962, NJ 1963, 222.

6 Zie het AVV besluit met de CAO, overgelegd door eiser tot cassatie bij brief van 5 maart 1997 aan de rechtbank te Rotterdam, die onderdeel uitmaakt van het procesdossier.

7 Stcrt. van 5 december 1991, nr. 237.

8 Stcrt. van 17 juli 1997, nr. 133.

9 HR 27 september 1991, NJ 1991, 788. Zie ook de in de conclusie van A-G Mok onder 2.1. a tot en met d aangehaalde rechtspraak.

10 HR 17 september 1993, NJ 1994, 173, HR 3 mei 1996, NJ 1996, 523.

11 Losbladige arbeidsovereenkomst, aantekening 5 op artikel 12 Wet CAO, P.A. Stein, noot onder HR 13 maart 1981, NJ 1981, 505.

12 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 505.

13 Losbladige arbeidsovereenkomst, aantekening 5 op artikel 12 Wet CAO; W.J.P.M. Fase, c.a.o.-recht, Alphen a/d Rijn, 1982, blz. 60; P.W. Kamphuisen, De collectieve en individuele arbeidsovereenkomst, Leiden, 1956, blz. 26 Zie voor een geval waarin schending van een vormvoorschrift (ontslag dient per aangetekende brief te worden aangezegd) niet door nietigheid werd getroffen, HR 31 oktober 1975, NJ 1976, 92, m.nt. PZ.