HR, 17-11-2000, nr. C99/001HR

Nr C 99/001 HR

Mr Langemeijer

Zitting 30 juni 2000

Conclusie inzake:

Mr. M.M.A. Bakker in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.

tegen

Katko B.V.

Edelhoogachtbaar College,

In deze faillissementspauliana gaat het in cassatie om de vraag wat het wettelijk vermoeden van wetenschap van de benadeling van de schuldeisers inhoudt, zulks in verband met de eisen, te stellen aan het te leveren bewijs.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan1:

1.1.1. [bestuurder] is bestuurder van Katko BV (thans verweerster in cassatie) en van Marba Holding BV, welke laatste vennootschap bestuurder is van [A] BV. Genoemde [bestuurder] hield meer dan de helft van de geplaatste aandelen in zowel Katko BV als [B BV], welke laatste vennootschap enig aandeelhoudster van Marba Holding BV is.

1.1.2. In 1995 had [A BV] een schuld jegens Katko van f 900.000,- uit hoofde van geldlening. Sedert 1992 is niet of nauwelijks op deze lening afgelost. In 1994 is deze schuld in de jaarstukken van [A BV] omschreven als “langlopende lening Katko”.

1.1.3. [A BV] fabriceerde sedert 1991 houten halffabrikaten, welke voornamelijk werden geleverd aan Katko, die daarvan meubels maakte.

1.1.4. Aanvankelijk werd het hout, waarvan [A BV] de halffabrikaten vervaardigde, door Katko van een houtleverancier, in het bijzonder: Jongeneel Hengelo BV, gekocht en vervolgens aan [A BV] ter hand gesteld voor het verwerken tot halffabrikaat. Omdat het medio 1995 financieel slecht ging met Katko, werd op verzoek van Jongeneel het hout niet langer door Katko maar door [A BV] van Jongeneel gekocht. In 1995 en 1996 hebben zowel Katko als [A BV] facturen van Jongeneel voldaan.

1.1.5. In december 1995 heeft Katko de genoemde vordering van f 900.000,- op [A BV] gedeeltelijk verrekend, namelijk met een bedrag van f 496.697,78 dat [A BV] van Katko te vorderen had wegens (hout-)leveranties.

1.1.6. Bij vonnis van 31 juli 1996 heeft de rechtbank te Almelo [A BV] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van thans-eiser tot cassatie als curator.

1.1.7. Jongeneel heeft bij de curator een vordering ten bedrage van f 565.420,23 ter verificatie ingediend met betrekking tot levering van hout door Jongeneel aan [A BV] in de periode van 15 september 1995 t/m 3 juli 1996.

1.1.8. De curator heeft bij buitengerechtelijke verklaringen van 12 en 20 september 1996 de verrekening tussen Katko en [A BV], respectievelijk de (door)verkopen door [A BV] aan Katko gelegen binnen één jaar voor de faillissementsdatum, vernietigd.

1.2. Katko heeft de curator op 25 oktober 1996 gedagvaard voor de rechtbank te Almelo en een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat de verrekening, zoals eind 1995 uitgevoerd tot een bedrag van (afgerond) f 496.000,-, geldig is en dat de buitengerechtelijke vernietiging door de curator van de verkopen van hout en halffabrikaten door [A BV] aan Katko geen doel treft. Daarnaast vorderde Katko f 2.500,- als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten.

1.3. Nadat de curator verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 5 februari 1997 de vordering van Katko afgewezen. In de redenering van de rechtbank stond de verrekening centraal. Volgens de rechtbank heeft de verrekening onverplicht plaatsgevonden, omdat de lening van f 900.000,- niet door Katko was opgezegd en geen termijn voor aflossing was overeengekomen.

1.4. Katko heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Zij heeft een subsidiaire vordering toegevoegd2. In het tussenarrest van 11 november 1997 oordeelde het hof, anders dan de rechtbank, dat de vordering van Katko op [A BV] uit hoofde van de geldlening van f 900.000,- ten tijde van de verrekening opeisbaar was (zie rov. 5.2). De verrekening zelf is dus niet onverplicht geschied. Vervolgens heeft het hof, opnieuw rechtdoende, onderzocht of de aan de verrekening ten grondslag liggende koopovereenkomsten onverplicht zijn aangegaan. Het hof overwoog:

“De curator heeft aangevoerd dat het inkopen van grote hoeveelheden hout door [A BV] en het doorverkopen en doorleveren ervan aan Katko, waardoor de mogelijkheid werd gecreëerd om de lening door middel van verrekening in te lossen, paulianeus was.

Vooralsnog moet het er inderdaad voor worden gehouden dat door het sluiten van de bewuste overeenkomsten tussen [A BV] en Katko tot verkoop van hoeveelheden hout en door het geven van uitvoering hieraan zowel werd bewerkstelligd dat dit hout aan Katko werd overgedragen als dat zij ging beschikken over een mogelijkheid tot verrekening van haar - blijkbaar niet op een andere manier inbare - vordering op [A BV], terwijl zij voordien geen aanspraak had op dit hout noch over die mogelijkheid tot verrekening beschikte. Onder deze omstandigheden moet de verkoop en levering van hout door [A BV] aan Katko voorshands als onverplicht in de zin van artikel 42 Faillissementswet (Fw) worden beschouwd.” (rov. 5.3 en 5.4).

Vervolgens heeft het hof op de voet van art. 43 lid 1, aanhef en onder 5, Fw het vermoeden uitgesproken dat Katko en [A BV] beide de in art. 42 Fw bedoelde wetenschap van benadeling van schuldeisers hebben gehad, althans behoorden te hebben. Het hof heeft Katko echter toegelaten feiten of omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat zij en [A BV] bij het aangaan van de overeenkomst(en) tot verkoop van hout voor een koopprijs van f 496.697,78 niet wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers van [A BV] het gevolg zou zijn.

1.5. Nadat van weerskanten getuigen waren gehoord, heeft het hof bij arrest van 1 september 1998 het bewijs geleverd geacht. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de primaire vorderingen van Katko alsnog toegewezen.

1.6. De curator heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof. Katko heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. In reactie op de stellingname van de curator heeft Katko voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het tussen- en het eindarrest. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten; de curator heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het principaal cassatieberoep

2.1. Art. 42 Fw bepaalt, voor zover thans van belang:

1. De curator kan ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen (…).

2. Een rechtshandeling anders dan om niet (…) kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.”

Het hof heeft in zijn tussenarrest aangenomen dat de overeenkomsten, welke door de curator zijn vernietigd, onverplicht zijn gesloten. Weliswaar was deze aanname “voorshands”, maar in het eindarrest is het hof hierop niet teruggekomen.

2.2. Art. 3:45 BW (de Pauliana buiten faillissement) spreekt van een benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. Art. 42 Fw spreekt slechts van een benadeling van de schuldeisers3. Deze benadeling kan zich in verscheidene gedaanten voordoen4 De benadeling kan gelegen zijn in een (per saldo) vermindering van het vermogen van de schuldenaar, zodat er voor de schuldeisers minder te verdelen valt. Reeds de memorie van toelichting op de Faillissementswet vermeldt dat het niet voldoende is dat de handeling strekt tot benadeling van de schuldeisers; de benadeling moet werkelijk hebben plaatsgevonden. Dit zal het geval zijn als ten gevolge van de handeling het actief van het faillissement kleiner is dan het anders geweest zou zijn5. De benadeling kan ook gelegen zijn een verstoring van de rangorde van de faillissementsschuldeisers onderling6. Deze laatste categorie omvat gevallen waarin de rechtshandeling leidt tot benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun mogelijkheden om hun vorderingen via de vereffening van de boedel te verhalen7.

2.3. Of de schuldenaar en zijn wederpartij bij de omstreden rechtshandeling hebben geweten (althans hadden behoren te weten) dat benadeling van de schuldeisers het gevolg daarvan zou zijn, wordt afgemeten naar hetgeen zij wisten (althans behoorden te weten) op het ogenblik waarop de rechtshandeling plaatsvond8. Of er inderdaad een benadeling van de schuldeisers is, wordt daarentegen afgemeten aan het tijdstip waarop de Pauliana wordt ingeroepen c.q. waarop de rechter over het beroep op de Pauliana beslist9. Ten aanzien van de Pauliana buiten faillissement is dit beslist in HR 23 december 1949, NJ 1950, 262 m.nt. PhANH:

“dat het vereiste van benadeling, hetwelk art. 1377 B.W. stelt, niet insluit, dat de handeling op het ogenblik van haar plaatsgrijpen als onmiddellijk gevolg nadeel moet medebrengen, maar slechts dat nodig, doch ook voldoende, is (…) dat op het ogenblik dat een schuldeiser zijn rechten uit art. 1377 B.W. doet gelden, dit nadeel als gevolg van de handeling aanwezig is, aldus dat op dat tijdstip de bevredigingsmogelijkheid door verhaal voor den schuldeiser geringer is dan zij geweest zou zijn indien de handeling achterwege ware gebleven;

dat juist omdat onmiddellijke benadeling niet nodig, doch middellijke benadeling voldoende is, de Pauliana ook bescherming kan geven aan hem, die eerst schuldeiser werd na het plaatsgrijpen van de benadelende handeling.”10

2.4. Onderdeel 5a van het principaal cassatiemiddel - de eerste vier onderdelen bevatten geen klacht - houdt het volgende in. Volgens de curator heeft het hof de beoordeling van het bewijs ten onrechte niet afgestemd op de vraag of de schuldeisers van [A BV] in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld (op een gelijke wijze als bedoeld in NJ 1992, 526, d.w.z. door een doorbreking van de paritas creditorum). Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat voor het aannemen van benadeling (in de zin van art. 42 Fw) niet bepalend is of het [A BV] in 1995 financieel niet zo slecht ging dat verwacht moest worden dat de schuldeisers van [A BV] niet konden worden voldaan, noch bepalend is dat de financiële resultaten van [A BV] in 1995 positief waren.

2.5. De koopovereenkomsten tussen [A BV] en Katko behoeven niet te leiden tot een vermindering van het vermogen van [A BV]. De geleverde zaken (hout en/of halffabrikaten) verlaten het vermogen van [A BV]; daartegenover krijgt [A BV] een vordering op Katko ter hoogte van de koopprijs. Mits een redelijke koopprijs is afgesproken (vgl. art. 43 lid 1 onder 1 Fw), is zo’n koopovereenkomst voor het vermogen van [A BV] neutraal of zelfs voordelig. Inzet van het geding is dan ook niet de stelling dat het vermogen van [A BV] is verminderd, maar de stelling dat door de koopovereenkomsten voor Katko de mogelijkheid ontstond om de verschuldigde koopprijs te verrekenen. Indien een faillissement van [A BV] volgt en de boedel niet toereikend is om de schuldeisers te voldoen, verstoort deze verrekening de paritas creditorum. Met andere woorden: Katko wordt door het sluiten van de koopovereenkomst en de daaruit voortvloeiende verrekeningsmogelijkheid voorgetrokken boven andere concurrente schuldeisers van [A BV].

2.6. Nu volstaat niet dat een benadeling wordt vastgesteld. De wet eist immers dat de schuldenaar en zijn wederpartij ten tijde van de rechtshandeling wisten, althans behoorden te weten, dat benadeling van de schuldeisers het gevolg daarvan zou zijn. Een oogmerk van benadeling is niet nodig; het gaat om een geobjectiveerde bewustheid van de benadeling11. De vraag is nu, of voldoende is dat [A BV] en Katko weet hadden van de door hen geschapen verrekeningsmogelijkheid óf dat de vereiste wetenschap van schuldenaar en wederpartij bij de rechtshandeling óók gericht moet zijn op de waarschijnlijkheid dat de schuldenaar in staat van insolventie geraakt en in het faillissement onvoldoende actief gevonden wordt. De cassatierepliek (sub 4) brengt het vraagstuk als volgt onder woorden:

“Op het moment van het aangaan van de (door)verkopen door [A BV] aan Katko en de litigieuze verrekening wisten zij, of hadden zij moeten weten, dat indien een faillissement zou volgen, vastgesteld zou worden dat de paritas creditorum op onregelmatige wijze is doorbroken, en overige crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Dat misschien niet zo zeker was of [A BV] zou gaan failleren is daarbij niet relevant.”

2.7. Wordt deze opvatting van de curator gevolgd, dan is tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden van art. 43 Fw - zoals in het tussenarrest aan Katko was opgedragen - niet of nauwelijks te leveren. Zodra vaststaat dat [A BV] en Katko ten tijde van de koopovereenkomsten ermee bekend waren (of ermee bekend behoorden te zijn) dat Katko de koopprijs zou kunnen verrekenen met de openstaande geldlening, is in die opvatting gegeven dat, indien - hoe onvoorzien ook - een faillissement volgt waarin onvoldoende actief gevonden wordt om alle schuldeisers te voldoen, de schuldeisers van [A BV] door de verrekening zullen blijken te zijn benadeeld. Bij een dergelijke uitleg komt de eis van wetenschap van benadeling in feite neer op wetenschap dat een kans op benadeling bestaat. Eerder is voor een Pauliana niet voldoende geacht: het bewustzijn dat de rechtshandeling een kans op benadeling van de schuldeisers schept12. De opvatting van de curator is daarmee niet te verenigen. De noodzaak om een rangorde tussen de crediteuren onderling te bepalen, hangt af van het antwoord op de vraag of de schuldenaar naar redelijke verwachting in staat zal zijn al zijn schuldeisers te voldoen. De curator heeft slechts in zoverre gelijk, dat de financiële resultaten over een bepaald jaar (in dit geval 1995) niet alles zeggen. Van belang is bijvoorbeeld ook op welke wijze een onderneming gefinancierd is en hoe de toekomstvooruitzichten zijn. Een te ruime opvatting van de eis van wetenschap heeft het gevaar in zich dat bona fide wederpartijen zullen terugschrikken om goederen of diensten te betrekken van een onderneming, juist in een periode waarin die onderneming (en indirect haar financiers/schuldeisers) de extra omzet goed kunnen gebruiken13. Het hof heeft zich niet beperkt tot een momentopname en heeft, na behandeling van de getuigenverklaring, in rov. 2.4 de slotsom getrokken dat niet verwacht behoefde te worden dat door het verrichten van de rechtshandelingen de schuldeisers niet konden worden voldaan en dat eerst in het voorjaar van 1996 bleek dat niet alle crediteuren (van [A BV]) konden worden voldaan. De klacht van subonderdeel 5a is daarom ongegrond.

2.8. Onderdeel 5b ziet een inconsistentie tussen hetgeen het hof in rov. 5.4 van het tussenarrest heeft overwogen - hierboven geciteerd - en rov. 2.4 van het eindarrest. Omdat het hof in rov. 5.4 ervan uit is gegaan dat Katko en [A BV] bij het sluiten van de koopovereenkomsten wisten dat Katko haar vordering op [A BV] uit hoofde van de geldlening niet zou kunnen incasseren als de verkoopovereenkomsten niet de verrekeningsmogelijkheid hadden geschapen, had het hof volgens de curator daaruit de gevolgtrekking moeten maken dat zij ook wisten, althans behoorden te weten, dat [A BV] evenmin haar overige crediteuren zou kunnen voldoen. Subsidiair verbindt het onderdeel hieraan een motiveringsklacht.

2.9. Het gaat in rov. 5.4 om een oordeel, dat uitdrukkelijk als een voorlopig oordeel is gepresenteerd. In het eindarrest was het hof hieraan niet gebonden. Uit de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2], waarnaar het hof verwijst, blijkt dat het initiatief om het hout van Jongeneel niet rechtstreeks aan Katko te leveren, zoals voorheen gebeurde, maar voortaan aan [A BV] te leveren, is uitgegaan van Jongeneel en wel: omdat de limiet van Jongeneels kredietverzekering was bereikt. Volgens deze getuigen was er in 1995 geen aanwijzing dat [A BV] niet al haar crediteuren zou kunnen voldoen; een dergelijke aanwijzing kwam eerst in het voorjaar van 1996 naar voren (rov. 2.4). Kennelijk acht het hof in het eindarrest zijn eerdere, voorlopige veronderstelling - dat Katko en [A BV] wisten of behoorden te weten dat Katko haar vordering op [A BV] niet zou kunnen incasseren als niet de houtverkopen de verrekeningsmogelijkheid hadden geschapen - door deze getuigenverklaringen afdoende weerlegd. De veronderstelling van de curator dat het hof in deze procedure heeft vastgesteld dat ten tijde van de koopovereenkomsten reeds voor Katko en [A BV] duidelijk was dat de financiële toestand van [A BV] niet een volledige betaling van alle crediteuren zou toelaten, gaat daarom niet op. De slotsom is dat het principaal middel faalt.

3. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep

3.1. Het incidenteel cassatieberoep is voorwaardelijk ingesteld en kan bij verwerping van het principaal beroep dus onbesproken blijven. Onderdeel 1 klaagt dat het hof op de in beide arresten aangegeven gronden niet heeft kunnen aannemen dat er sprake is geweest van benadeling van de schuldeisers van [A BV]. De klacht berust (mede gelet op de s.t. blz. 9/10) op de gedachte dat, indien [A BV] niet ten behoeve van Katko hout bij Jongeneel zou hebben gekocht en dit hout, althans de daarvan vervaardigde halffabrikaten, niet aan Katko zou hebben doorgeleverd, de opbrengst van het hout of de inkoopprijs daarvan evenmin voor de gezamenlijke schuldeisers van [A BV] beschikbaar zou zijn geweest.

3.2. Deze klacht gaat m.i. niet op. De vernietiging krachtens de faillissementspauliana is niet gebaseerd op een vermindering van het vermogen, maar op de doorbreking van de paritas creditorum. Het hof behoefde, bij de beoordeling of er sprake is geweest van benadeling, niet een vergelijking te maken met de situatie die zou zijn ontstaan wanneer álle hiermee samenhangende overeenkomsten - dus ook de koop-overeenkomsten tussen Jongeneel en [A BV] - worden weggedacht.

3.3. Onderdeel 2 haakt in op de suggestie, die enigszins uitgaat van de laatste zin in rov. 2.4 van het eindarrest, als zou de wetenschap van Katko en [A BV] ten tijde van de verrekening bepalend zijn. De klacht mist n.m.m. feitelijke grondslag. In het tussenarrest is te bewijzen opgedragen dat Katko en [A BV] bij het aangaan van de overeenkomst(en) tot verkoop van hout niet wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers van [A BV] het gevolg zou zijn. Het hof heeft terecht de wetenschap, zoals die bestond of behoorde te bestaan op het ogenblik van de omstreden rechtshandeling, bepalend geacht. In het eindarrest wordt van deze lijn niet afgeweken.

3.4. Onderdeel 3 is kennelijk opgesteld als reactie op onderdeel 5b van het principaal cassatieberoep. De curator ziet in rov. 5.4 van het tussenarrest - met name in de passage “blijkbaar niet op een andere manier inbare” - een vaststelling door het hof dat ten tijde van de koopovereenkomsten reeds voor Katko en [A BV] duidelijk was dat de financiële toestand van [A BV] niet een volledige betaling van alle crediteuren zou toelaten. Voor het geval die opvatting van de curator juist wordt geacht, wil onderdeel 3 van het incidenteel middel deze vaststelling aanvallen met een motiveringsklacht. Bij verwerping van onderdeel 5b van het principaal cassatieberoep mist onderdeel 3 van het incidenteel beroep feitelijke grondslag.

3.5. Aan het slot van onderdeel 3 wordt onbegrijpelijk geacht, op welke grond het hof de koopovereenkomsten tussen Katko en [A BV] aanmerkt als onverplichte rechtshandelingen. Deze klacht faalt. “Onverplicht” in art. 42 Fw en in art. 3:45 BW wil zeggen: een handeling die verricht wordt zonder dat daartoe een rechtsplicht bestond14. Niet is gebleken of gesteld dat Katko en [A BV] rechtens verplicht waren de omstreden koopovereenkomsten te sluiten. Dat Katko bedrijfseconomisch gezien geen andere keus had dan de leveringen voortaan via [A BV] te laten lopen (s.t. sub 15) doet niet terzake.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1. Zie het tussenarrest van het hof sub 4.1 - 4.9.

2. Een verklaring voor recht dat de vordering van de curator ad f 496.000,- teniet is gegaan door de verrekeningsverklaring, namens Katko op 17 september 1996 gedaan. Aan deze subsidiaire vordering is het hof niet meer toegekomen.

3. De schuldeisers in het faillissement hebben immers geen individuele verhaalsmogelijkheid, maar uitsluitend via de vereffening van de boedel door de curator. De faillissementspauliana komt uitsluitend toe aan de curator.

4. A. van Hees, Voorwaarden voor het instellen van de Pauliana, Insolad Jaarboek 1998 blz. 1 e.v., onderscheidt op blz. 6: “vermindering van actief (bijv. schenking door de schuldenaar), toename van passief (bijv. aangaan van een schuld door de schuldenaar), grotere toename van passief dan van actief (bijv. koop tegen te hoge prijs door de schuldenaar), afname van actief en passief (bijv. betaling aan een schuldeiser) of verschaffen van zekerheid.

5. Van der Feltz I (heruitgave onder red. van Kortmann), blz. 439. Zie ook: N.J. Polak/C.E. Polak, Faillissementsrecht (1997) nr. 3.6.2; T.J. Mellema-Kranenburg, De actio Pauliana (1996) blz. 23-24 en blz. 71; losbl. Faillissementswet, aant. 4 op art. 42. Vgl. J.A. Ankum, De Pauliana buiten faillissement (1962) blz. 142-143: ook het verlenen en vestigen van zakelijke zekerheidsrechten ten bate van één schuldeiser, waardoor de overige schuldeisers worden benadeeld, kan onder de werking van art. 1377 (oud) BW vallen: er is immers een vermindering van het voor de gezamenlijke concurrente schuldeisers executeerbare vermogen.

6. H.P.J. Ophof, De Actio Pauliana: Terug van weggeweest of ook: `wegwezen’?, rede 192, blz. 17-20; G.T.J. Hoff, Balanceren op het koord van de Faillissementspauliana, NIBE-reeks 1995, blz. 12 - 17; F.P. van Koppen, De Pauliana anno 1999, TvI 1991 blz. 21-24.

7. Zie HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526 (Montana) en HR 12 april 1996, NJ 1996, 488. Als de wederpartij bij de paulianeuze transactie zelf een van de schuldeisers is, doet de bevoordeling van deze ene crediteur niet eraan af dat de gezamenlijke schuldeisers benadeeld kunnen zijn.

8. Mellema-Kranenburg, a.w. (1996), blz. 39. In de tekst van art. 3:45 BW (“indien een schuldenaar bij het verrichten van een onverplichte rechtshandeling enz.”) komt dit overigens duidelijker tot uiting dan in art. 42 Fw.

9. Zie o.m. F.P. van Koppen, De Pauliana anno 1999, TvI 1999 blz. 21; Van Koppen, De actio Pauliana en onrechtmatige daadvordering, diss. 1998, blz. 95-107.

10. De beslissing is herhaald in HR 22 september 1995, NJ 1996, 706 m.nt. HJS, waarbij voldoende werd geacht dat de benadeling aanwezig is “ten tijde dat omtrent het beroep op die bepaling wordt beslist.” Vgl. Asser-Hartkamp II (1997) nr. 446.

11. MvT, Van der Feltz I, blz. 439.

12. HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257 m.nt. WMK; Mellema-Kranenburg, a.w. (1996) blz. 37; Van Koppen, de Pauliana anno 1999, TvI 1999 blz. 21 e.v., i.h.b. blz. 22.

13. Vgl. A. van Hees, Insolad-jaarboek 1998, blz. 9. Hij stelt t.a.p. als maatstaf voor dat geen wetenschap van benadeling wordt aangenomen zolang als redelijkerwijze rekening gehouden kan worden met het op de een of andere wijze weer financieel gezond worden van de schuldenaar.

14. HR 10 december 1976, NJ 1977, 617; Mellema-Kranenburg, a.w. (1996) blz. 17 en 66.