HR, 10-11-2000, nr. R99/060HR

Rolnummer R 99/606

Mr. Bakels

Zitting 30 juni 2000

Conclusie inzake

[De man]

t e g e n

[De vrouw]

Edelhoogachtbaar college,

1. Feiten en procesverloop

1.1 In deze Antilliaanse zaak gaat het in de kern om de vraag of het feit dat appellant niet tijdig van grieven heeft gediend, hem het recht ontneemt zijn zaak te bepleiten.

1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(a) Partijen zijn op 23 augustus 1956 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar getrouwd.

(b) Bij vonnis van 14 januari 1992 is tussen hen de echtscheiding uitgesproken. Omdat partijen niet tot overeenstemming konden komen over de verdeling van de huwelijksgoede-rengemeenschap, hebben de notarissen D.M. Senior en H.Th.M. Burgers op onderscheidenlijk 10 november 1993 en 3 april 1997 een proces-verbaal van zwarigheden opgemaakt.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft de man bij verzoekschrift van 22 mei 1997 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij het gerecht in eerste aanleg te Curaçao. Hij verzocht om aan de hand van de zwarigheden te bepalen op welke wijze de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap dient te worden gescheiden en gedeeld.

De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.4 Daarop heeft het gerecht bij deelvonnis van 5 januari 1998 in het dictum een reeks beslissingen genomen en voor het overige aan de man een bewijsopdracht gegeven, met aanhouding van elke verdere beslissing.

1.5 De man heeft tegen dit vonnis bij akte van 3 februari 1998 hoger beroep ingesteld bij het gemeenschappelijk hof van justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. Hij heeft in zijn appelakte tevens verzocht in het algemeen register aan te tekenen dat hij zijn zaak voor het hof door een advocaat wilde doen bepleiten.

1.6 Op 31 maart 1998 heeft de man een memorie van grieven ingediend. Van de zijde van de vrouw is geen memorie van antwoord genomen. Vervolgens heeft de man een akte "pleidooi in hoger beroep tevens akte inbreng producties" genomen. Bij "contra-akte" heeft de vrouw op de door de man overlegde producties gereageerd. Zij stelde zich in de kern op het standpunt dat de man te laat van grieven had gediend. Daarop hebben de gemachtigden van beide partijen op de voor pleidooi bepaalde zitting hun pleitnota's overgelegd en om vonnis gevraagd.

1.7 Bij vonnis van 15 december 1998 heeft het gemeenschappelijk hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Het overwoog daartoe als volgt:

"[De man] heeft bij akte van 3 februari 1998 hoger beroep ingesteld, terwijl hij, blijkens de aantekening van de griffier, op 31 maart 1998 een memorie van grieven heeft ingediend. Gelet op artikel 271 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de Nederlandse Antillen is dit te laat, zodat het Hof op de inhoud van deze memorie van grieven geen acht kan slaan. Bijgevolg kan het Hof ook geen kennisnemen van de pleitnota van [de man]. Hij moet immers worden geacht geen memorie van grieven te hebben ingediend en was daarom - volgens vaste rechtspraak van het Hof - niet bevoegd om zijn zaak te doen bepleiten. Aangezien het Hof, ambtshalve oordelend, geen bezwaren tegen het bestreden vonnis heeft, zal dit worden bevestigd. (...)"

1.8 Tegen dit vonnis heeft de man tijdig cassatieberoep ingesteld.1 Hij heeft één cassatiemiddel voorgedragen, dat uiteenvalt in drie onderdelen. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het middel

2.1 Onderdeel 1 - de onderdelen (a) - (d) bevatten slechts een inleiding - is gericht tegen 's hofs oordeel dat, aangezien op de inhoud van de memorie van grieven geen acht kon worden geslagen, bijgevolg ook geen kennis kon worden genomen van ’s mans pleitnota.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat het hof geen acht kon slaan op de inhoud van de door de man te laat ingediende memorie van grieven, nog niet meebrengt dat de man daarmee tevens werd beroofd van zijn recht om zijn zaak te doen bepleiten.2

2.2 Het Antilliaans/Arubaanse procesrecht vertoont verschillen met het Nederlandse procesrecht. Dit eigen karakter springt vooral in het oog bij de regeling van de procedure in hoger beroep, die is gericht op eenvoud en snelheid.3

Ingevolge art. 270 lid 1 RvNA wordt het hoger beroep ingesteld door een (schrifte-lijke) verklaring, die door eiser in hoger beroep of diens gemachtigde moet worden afgelegd of ingediend ter griffie van het gerecht in eerste aanleg. De griffier tekent die verklaring aan in het algemeen register onder vermelding van de dagtekening (art. 270 lid 2 en 3 RvNA). Deze dagtekening geldt als het tijdstip waarop de verklaring werd afgelegd4.

Het Antilliaanse hoger beroep kent (vooralsnog5) geen grievenstelsel. Daarmee strookt6 dat er ook geen verplichting tot procesvertegenwoordiging bestaat en dat de eiser in hoger beroep weliswaar niet verplicht, maar wel bevoegd is tegen het bestreden vonnis grieven te formuleren. Een memorie van grieven dient in elk geval binnen 30 dagen na de dagtekening van de verklaring waarbij het hoger beroep werd ingesteld, te worden ingediend bij het gerecht in eerste aanleg (art. 271 RvNA). Dit voorschrift is van openbare orde: het gaat hier om een termijn die in geen geval mag worden overschreden.7

Zodra van grieven is gediend of nadat de termijn voor indiening daarvan is verstreken, doet de rechter in eerste aanleg de wederpartij aanzeggen dat hoger beroep is ingesteld. Zo er een memorie van grieven is ingediend, wordt deze eveneens betekend (art. 273 lid 1 RvNA). Aldus raakt de wederpartij op de hoogte van het hoger beroep en de inhoud van de memorie van grieven. Zij heeft vervolgens 30 dagen de tijd om bij het gerecht een memorie van antwoord in te dienen, waarbij ook incidenteel kan worden geappelleerd (art. 273 en 274 RvNA). De rechter in eerste aanleg laat daarop de memorie van antwoord aan eiser in hoger beroep betekenen (art. 275 lid 1 RvNA).

Na het wisselen van de stukken zendt de griffier van het gerecht in eerste aanleg het volledige procesdossier aan het gemeenschappelijk hof (art. 276 RvNA). Het hof doet de zaak in beginsel “zonder vorm van proces” op de toegezonden stukken af, tenzij op de voorgeschreven wijze pleidooi is gevraagd. Dit kan geschieden tot aan het zojuist bedoelde moment van toezending van de stukken. Beide partijen kunnen tot dan aantekening in het algemeen register vragen dat zij de zaak bij het hof door een advocaat wil doen bepleiten. Art. 277 RvNA bepaalt evenwel dat het recht op pleidooi alleen bestaat voor de partij die een memorie heeft ingediend.

2.3 Niet allen uit de tekst van art. 277 lid 1 RvNA, maar ook uit de wetsgeschiedenis van die bepaling volgt dat het recht op pleidooi alleen toekomt aan de procespartij die (tijdig) van grieven heeft gediend.8 Blijkens de MvT op de Landsverordening 19569 mag het pleidooi immers niet worden gebruikt om de wederpartij te "overvallen met een hem onbekend betoog", maar moet dit zijn "een mondeling debat op de grondslag van een vooraf schriftelijk geformuleerd en aan de wederpartij ter kennis gebracht standpunt".

2.4 De vraag of een appellant die niet (tijdig) van grieven heeft gediend, toch recht heeft op toelating tot pleidooi - althans op beoordeling van hetgeen in zijn pleitnotities naar voren is gebracht10 - wordt door het gemeenschappelijk hof ontkennend beantwoord.11 Zijn argumenten daarvoor zijn:

(a) Het debat tussen partijen wordt begrensd door de door appellant aangevoerde grieven.

(b) Toelating tot pleidooi verdraagt zich niet met het systeem van het Antilliaanse procesrecht, dat wordt gekenmerkt door een ordelijke en strakke, aan (korte) termijnen gebonden regeling, die tot doel heeft de procedure in hoger beroep voortvarend te laten verlopen.

(c) Een goede procesorde verzet zich ertegen dat een geïntimeerde eerst bij pleidooi verneemt op welke gronden de appellant het hoger beroep heeft ingesteld, in welk geval aan de geïntimeerde redelijkerwijs uitstel zou moeten worden verleend om daarop alsnog te kunnen reageren.

Deze beslissing - en met name de argumenten (b) en (c)12 - is in lijn met de strekking van de regeling van het hoger beroep (zie onder 2.2), de wettekst en met de wetsgeschiedenis (zie onder 2.3).

2.5 Bij de Staten is inmiddels een Ontwerp Nieuw Rechtsvordering ingediend. In dit ontwerp wordt de regel gehandhaafd dat appellant in de gelegenheid zal zijn een memorie van grieven in te dienen binnen vier weken na inschrijving van het appel in het algemeen register (art. 271 RvNA). Na betekening daarvan krijgt de geïntimeerde dezelfde termijn om desgewenst van antwoord te dienen (art. 274 RvNA). Tot zover geen nieuws. Vervolgens bepaalt art. 277 RvNA:

"1. Elk der partijen die een memorie heeft ingediend, is bevoegd om, totdat de griffier de op de zaak betrekking hebbende stukken aan het Hof van Justitie toegezonden heeft, in het algemeen register aantekening te doen houden dat zij wil dat de zaak ter terechtzitting van het Hof wordt bepleit.

2. Het hof kan pleidooi toestaan ook indien niet aan in het eerste lid gestelde voorwaarde is voldaan."

Dit tweede lid is een vernieuwing, die in de memorie van toelichting aldus wordt verklaard:

"In het nieuwe tweede lid van artikel 277 is aan het hof de bevoegdheid toegekend om toch pleidooi toe te staan, ook al is niet tijdig een aantekening gesteld. Men vergelijke in dit verband HR 15 maart 1996, NJ 1997, 341.13 In het algemeen zal een goede procesorde zich ertegen verzetten dat een geïntimeerde eerst bij pleidooi verneemt - doordat geen memorie van grieven is ingediend - op welke gronden appellant het hoger beroep heeft ingesteld, waardoor aan geïntimeerde redelijkerwijs uitstel zou moeten worden verleend om daarop alsnog te reageren (Gemeenschappelijk Hof (…) 8 november 1996 (Setz/Moreilhon)."

2.6 Deze beoogde vernieuwing impliceert geen fundamentele koerswijziging. Het hof krijgt een discretionaire bevoegdheid de appellant, die niet van grieven heeft gediend, tot pleidooi toe te laten.14 Reeds uit de gewijzigde wettekst blijkt echter dat de oude regel gehandhaafd blijft, dat een appellant die niet van grieven heeft gediend, geen aanspraak heeft op toelating tot pleidooi. Dit wordt onderstreept door de impliciete verwijzing in de Toelichting naar de Landsverordering 1956 en de expliciete aanhaling van het vonnis Setz/Moreilhon.

2.7 Het subonderdeel stelt in de kern de vraag van de orde of dit op zichzelf alleszins begrijpelijke systeem, in strijd is met het arrest Boumans/ ’t Plenkske15 van de Hoge Raad en met art. 6 EVRM, waarop dit arrest mede is gebaseerd.

Daarbij verdient aantekening dat het concordantiebeginsel16 meebrengt het Antilliaans/ Arubaanse recht in overeenstemming met het zojuist genoemde arrest uit te leggen. Het gaat hier immers niet om een eventuele diversiteit van maatschappelijke opvattingen, ten aanzien waarvan de Hoge Raad behoedzaamheid dient te betrachten, maar om een kwestie van technisch-juridische aard.

2.8 In het arrest Boumans/ ‘t Plenkske heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het onjuist is een geïntimeerde, die geen memorie van antwoord heeft genomen, met een beroep op het - krachtens art. 347 Rv - ook in hoger beroep toepasselijke art. 144 Rv17, niet tot pleidooi toe te laten. Hij overwoog daartoe, kort gezegd, dat - mede aan art. 6 EVRM ontleende - fundamentele beginselen van procesrecht in samenhang met de devolutieve werking van het appel, meebrengen dat het standpunt van geïntimeerde niet uitputtend in de memorie van antwoord behoeft te zijn neergelegd. Dit standpunt kan ook blijken uit hetgeen geïntimeerde in eerste aanleg heeft aangevoerd. Tegen deze achtergrond oordeelde de Hoge Raad dat art. 144 Rv in verbinding met art. 347 lid 1 Rv “in een geval als het onderhavige in beginsel niet in de weg staat aan toewijzing van het verzoek van de geïntimeerde". Slechts daartoe aangevoerde klemmende redenen kunnen tot afwijzing van het verzoek leiden. Ontzegging van het recht te pleiten kan zo nodig ook ambtshalve plaatsvinden, doch alleen op de grond dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde.

2.9 De hamvraag in onze zaak is nu of de door de Hoge Raad in zijn arrest gegeven motivering niet alleen geldt voor geïntimeerde, die geen conclusie (memorie) van antwoord heeft genomen - op wiens positie het arrest is toegesneden - maar ook voor appellant die niet van grieven heeft gediend.18

Naar Nederlands en toekomstig Antilliaans/ Arubaans recht (na invoering van een grievenstelsel) verdient deze vraag m.i. in beginsel een ontkennend antwoord. Uit de aanvaarding van het grievenstelsel volgt immers dat een appellant die nalaat van grieven te dienen, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Daarom heeft hij in beginsel geen belang bij het bepleiten van zijn - in hoger beroep immers niet specifiek voorgedragen - standpunt. Een uitzondering is slechts op zijn plaats in enkele bijzondere gevallen.19

2.10 In afwijking van mijn in de zaak Lowstate/Maduro genomen conclusie meen ik echter bij heroverweging van mijn standpunt, dat voor het huidige Antilliaans/ Arubaanse recht een ander regime dient te gelden. De reden daarvoor is in de kern dat de zojuist bedoelde gevallen waarin een uitzondering op de hoofdregel moet worden gemaakt, kunnen worden samengevat onder de gemeenschappelijke noemer dat, ook al had appellant geen grieven voorgedragen, de appelrechter het geschil toch ambtshalve dient te beoordelen.20 Maar datzelfde geldt voor het huidige Antilliaans/ Arubaanse procesrecht, zij het om een andere reden, namelijk dat tegen het in eerste aanleg gewezen vonnis geen grieven hoeven te worden voorgedragen (art. 271 RvNA). In zoverre is de onder 2.4(a) van deze conclusie samengevatte eerste schakel van 's hofs redenering in zijn arrest Setz/Moreilhon - namelijk dat het debat tussen partijen wordt begrensd door de door appellant aangevoerde grieven - onjuist.21

2.11 Aangenomen moet worden dat de taak van de appelrechter daarbij in die zin is beperkt, dat hij slechts de beslissingen die ten nadele van appellant zijn genomen, opnieuw dient te beoordelen.22 Bij gebreke van een memorie van grieven is hij daarbij gebonden aan hetgeen partijen in eerste aanleg over en weer hebben gesteld (indien geïntimeerde wél een memorie van antwoord heeft genomen: vermeerderd met hetgeen in die memorie is aangevoerd, met dien verstande dat dit niet voor waar mag worden gehouden op grond van de enkele omstandigheid dat appellant daarop niet meer heeft gereageerd). Bij deze stand van zaken valt niet in te zien dat appellant die niet van grieven heeft gediend, geen belang zou hebben bij nadere toelichting en uitwerking (in een pleidooi) in hoger beroep van hetgeen hij in eerste instantie heeft aangevoerd.

2.12 De vraag of hij daarbij niet alleen belang heeft, maar daarop ook recht kan doen gelden, kan langs de lijn van ’t Plenkske-arrest worden beantwoord voorzover dit is gebaseerd op art. 6 EVRM, maar niet voorzover dit arrest stoelt op de devolutieve werking van het appel, die immers in zoverre alleen geldt ten behoeve van geïntimeerde. Aangezien, naar het mij voorkomt, het aan het EVRM ontleende argument de beslissing van de Hoge Raad niet reeds zelfstandig draagt, is daarnaast een tweede argument nodig. Dit kan worden gevonden door na te gaan welke uitleg door het Europees hof aan art. 6 EVRM wordt gegeven. Deze luidt dat dit artikel meebrengt dat tenminste in één instantie die mede over de feiten beslist, de gelegenheid moet worden geboden voor een mondelinge behandeling van de zaak.23 De vraag of ook in appel aanspraak bestaat op een mondelinge behandeling van de zaak, kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord, maar is afhankelijk van de procedure als geheel en van de rol van het desbetreffende gerecht daarin. Dienaangaande is met name van belang of dit gerecht zich mede over feitelijke kwesties uitspreekt, dan wel alleen over rechtsvragen. In het laatste geval bestaat geen aanspraak op een mondelinge behandeling. In het eerste geval - dat zich op de Antillen en Aruba voordoet - is een algemeen antwoord niet mogelijk, maar dient te worden geoordeeld al naar gelang de specifieke omstandigheden.

2.13 Naar het mij voorkomt dienen het feit dat (i) het Antilliaanse appelprocesrecht geen verplichte procesvertegenwoordiging en - daarom - (ii) geen grievenstelsel kent, met als complement (iii) dat het hof het geschil, voorzover in het nadeel van appellant beslist, ambtshalve opnieuw dient te beoordelen, als zodanige specifieke omstandigheden de doorslag te geven.

Voor de goede orde vermeld ik dat hiertegen kan worden aangevoerd dat art. 6 EVRM in zoverre met name het mondelinge element in de procedure beschermt terwijl in de Antillen, zoals opgemerkt in noot 10, het pleidooi in de praktijk niet steeds een mondeling aspect in de procedure introduceert, maar in de regel bestaat uit het overleggen van pleitnotities, die in zoverre op één lijn zijn te stellen met een akte. Maar aangezien in cassatie tot uitgangspunt moet dienen dat de pleiter zich niet hoeft te beperken tot overlegging van pleitnotities maar het recht op mondelinge behandeling - voorzover hem dat toekomt - daadwerkelijk kan uitoefenen, geeft deze tegenwerping voor mij niet de doorslag.

2.14 Vanzelfsprekend is aan het recht op pleidooi een grens, namelijk de in ‘t Plenkske-arrest bedoelde klemmende redenen, onderscheidenlijk eisen van een goede procesorde. Dienomtrent is in de onderhavige procedure echter niets aangevoerd of vastgesteld.

2.15 Toegegeven moet worden dat aan mijn opvatting als nadelen zijn verbonden dat het Antilliaanse hoger beroep daardoor ingewikkelder wordt en trager verloopt, terwijl in Nederland nu juist naar het omgekeerde wordt gestreefd. Bovendien bestaat de mogelijkheid dat de nadere stellingen die bij pleidooi worden ontwikkeld, onder omstandigheden kunnen neerkomen op nieuwe grieven die zouden moeten worden meegewogen, ook al is niet (tijdig) van grieven gediend. Te overwegen ware om daar een grens aan te stellen.

2.16 In scherp contrast met dit systeem staat de door het hof gevolgde rechttoe rechtaan redenering: de memorie van grieven is te laat ingediend, bijgevolg kan het hof ook geen kennisnemen van de pleitnota van [de man]. Zoals eerder opgemerkt is dit binnen de oorspronkelijke opzet van het Antilliaanse procesrecht in hoger beroep een logisch verdedigbare slotsom. Gegeven het ontbreken van een grievenstelsel is deze overweging, in het licht van ‘t Plenkske-arrest en art. 6 EVRM, m.i. echter niet langer houdbaar.

2.17 Dit betekent dat subonderdeel 1.1 terecht is voorgedragen, hetgeen tot vernietiging van het bestreden vonnis en terugwijzing van de zaak naar het gemeenschappelijk hof moet leiden.

De subonderdelen 1.2 en 1.3 behoeven daarom geen behandeling. Zou dit overigens anders zijn, dan zouden zij falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zij zijn immers elk gebaseerd op een lezing van het bestreden arrest, die klaarblijkelijk een andere is dan overeenstemt met de bedoelingen van het gemeenschappelijk hof.

2.18 Bij deze stand van zaken behoeven de onderdelen 2 en 3 evenmin behandeling. Zij zijn immers gericht tegen de door het hof ambtshalve gegeven beoordeling van het vonnis dat door het gerecht in eerste aanleg is gewezen (en daarmee indirect, doch in wezen, tegen de rov. 4 en 5 van dat laatstbedoelde vonnis). Uit het voorgaande volgt evenwel dat het hof zich niet mocht beperken tot een ambtshalve beoordeling van dat vonnis, maar hetgeen in eerste instantie door partijen over en weer is aangevoerd, voorzover beslist in het nadeel van appellant, zelfstandig opnieuw diende te beoordelen, waarbij het mede in aanmerking diende te nemen hetgeen appellant bij pleidooi ter uitwerking en aanvulling daarop nader had gesteld (voorzover niet neerkomend op alsnog aangevoerde grieven).

3. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis, met terugwijzing van de zaak naar het gemeenschappelijk hof en met compensatie van kosten.

De Procureur - Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Het cassatierekest is op 15 maart 1999 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen.

2 Voor de goede orde stel ik voorop dat de nummers 2.2-2.8 van deze conclusie langs de weg van elektronisch knip- en plakwerk zijn ontleend aan mijn eerder genomen conclusie en nadere conclusie in de zaak Lowstate/Maduro (HR 9 juli 1999, NJ 1999, 699). Daarin zijn slechts enige wijzigingen/toevoegingen van ondergeschikt belang aangebracht.

3 Zie over de Antilliaanse procedure in hoger beroep: Monte, Antilliaans procesrecht, 1955, blz. 11 e.v.; Asser, Burgerlijk procesrecht, in: Inleiding tot het Nederlands-Antilliaans recht, 1997, blz. 455-461; Tillema en Tjittes, Hoger beroep in Antilliaanse en Arubaanse civiele zaken, TAR Justicia 1993, blz. 85 e.v.; Gorsira, Wetgeving en jurisprudentie aangaande het burgerlijk procesrecht in de periode 1980-1990, Lustrumnummer TAR Justicia 1980-1990, blz. 54-56.

4 HR 8 december 1995, NJ 1996, 273.

5 In art. 271 NRvNA wordt voorgesteld ook in het Antilliaans/ Arubaanse procesrecht een grievenstelsel in te voeren.

6 Dit verband wordt onder meer gelegd door Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (1992), nr. 19 (slot).

7 Aldus de Hoge Raad in zijn in noot 4 genoemde arrest. Zie in deze zin al eerder HR 19 mei 1989, NJ 1989, 648: "de aan dat stelsel eigen strikte termijnen waarbinnen partijen in hoger beroep van hun bevoegdheid tot het indienen van memorie(s) gebruik kunnen maken (...)".

8 Aldus Monte, diss. blz.129, de A-G Berger, conclusie OM bij HR 16 januari 1976, NJ 1976, 578 en de A-G Franx, conclusie OM bij HR 15 maart 1985, NJ 1986, 36, waarin ook een historische analyse van de desbetreffende bepaling en van het Antilliaanse systeem van hoger beroep in het algemeen wordt ondernomen.

9 Aangehaald door A-G Franx in zijn zojuist genoemde conclusie.

10 In de Antillen is het kennelijk gebruikelijk, althans komt het herhaaldelijk voor, dat een pleidooi niet daadwerkelijk wordt voorgedragen maar dat partijen zich ertoe beperken hun schriftelijke pleitnotities aan de rechter over te leggen.

11 HvJNAA 8 november 1996, SJD 1996, 546 (Setz/Moreilhon; vaste rechtspraak).

12 Zie over argument (a) hierna onder 2.10.

13 Het hierna te bespreken arrest Boumans/ ’t Plenkske.

14 Aangetekend dient overigens te worden dat, zoals reeds opgemerkt in voetnoot 5, naar nieuw recht een grievenstelsel wordt ingevoerd (Art 271 NRvNA). Zoals in het vervolg van mijn conclusie zal blijken, meen ik dat in de daardoor principieel gewijzigde opzet van het hoger beroep, art. 277 NRvNA in beginsel verdedigbaar is. De onderhavige zaak dient echter te worden beoordeeld naar oud recht.

15 HR 15 maart 1996, NJ 1997, 341.

16 Zie over dit beginsel HR 14 februari 1997, NJ 1999, 409, rov. 3.4 (slot). Zie voorts Van Schilfgaarde in het themanummer "Privaatrecht op de Nederlandse Antillen en Aruba", WPNR 6356, onder de titel "Concordantie in het privaatrecht", blz. 318-321. Zie over "de culturele factor" de bijdrage van Loth in datzelfde WPNR-nummer, blz. 323-324.

17 Lid 1 van dit artikel houdt, voorzover thans van belang, het volgende in: "Na het wisselen der conclusieën worden partijen toegelaten tot de pleidooien (...)". Hoewel dit artikel niet letterlijk gelijkluidend is aan art. 277 RvNA, kan er eenzelfde soort grammaticaal argument aan worden ontleend ten betoge, dat als partijen niet de in art. 347 Rv voorziene conclusies (de memories van grieven en antwoord) hebben genomen, zij niet behoeven te worden toegelaten tot pleidooi. In de zaak Boumans/ ‘t Plenkske is deze conclusie inderdaad getrokken door de in hoger beroep oordelende rechtbank.

18 Hierover (meer of minder voorzichtig geformuleerd) in bevestigende zin: W.D.H. Asser, Burgerlijk procesrecht, Inleiding tot het Nederlands/ Antilliaanse recht, 1997, blz. 458; Snijders/Wendels, Civiel appel, 1999, blz. 151-152 en E.R. de Vries, Het recht op pleidooi in het Antilliaans appel, TAR Justicia, 1997, blz. 300-301. In ontkennende zin: E.J. van der Poel, Eigen-aardigheden van het Antilliaans civiel appelrecht, niet - gepubliceerde voordracht van december 1998 en, naar Nederlands recht, de A-G Vranken in diens conclusie voor HR 15 maart 1996, NJ 1997, 341 (nrs. 8-10), P. Smits, Het recht op pleidooi in de civiele procedure, Nieuwsbrief BW, 1996, blz. 74 e.v. alsmede mijn eigen aangehaalde conclusie in de zaak Lowstate/Maduro.

19 Daarbij valt te denken, aldus de A-G Vranken in zijn conclusie voor het arrest Boumans/’t Plenkske, aan gevallen waarin (a) het bestreden vonnis in strijd is met een bepaling van openbare orde, (b) de wederpartij ondubbelzinnig ermee instemt dat appellant tijdens het pleidooi alsnog grieven formuleert, (c) het als vanzelfsprekend uit de aard van de procedure volgt dat duidelijk is waartegen het hoger beroep zich richt dan wel dat ook nog in een later stadium van de procedure grieven mogen worden aangevoerd of (d) appellant zijn eis vermeerdert, aldus Vranken. Zie over deze analyse ook H.J. Snijders in diens noot onder HR 4 april 1997, NJ 1998, 220 (slot).

20 Afgezien van het geval dat geïntimeerde toestemt in de behandeling van een te laat voorgedragen grief.

21 Deze overweging is tevens in strijd met HR 30 december 1977, NJ 1979, 116, waarin de Hoge Raad oordeelde: "Uit art. 271 Antilliaanse Rechtsvordering volgt dat een appellant wel bevoegd maar niet verplicht is om middelen aan te voeren waarop het hoger beroep is gegrond. Met dit systeem strookt niet dat het Hof zich, ingeval middelen zijn aangevoerd, zou moeten beperken tot een onderzoek van de aangevoerde grieven".

22 Zie hierover A-G Franx in diens conclusie onder 5 voor HR 15 maart 1985, NJ 1986, 36; Heemskerk in diens noot onder dat arrest en Tillema en Tjittes, t.a.p. blz. 90-91. Ik heb mij overigens afgevraagd of het gemeenschappelijk hof dit ook zo ziet. Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat hij het bestreden vonnis toetst, en dan bovendien in marginale zin.

23 Harris, O’Boyle en Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights (1995), blz. 240-241 met verdere verwijzingen. Zie over het recht op een “oral hearing” ook blz. 202-203 en 218-221. Zie voorts Robertson/Merrills, Human rights in Europe (1992), blz. 102 e.v. en Van Dijk/ Van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights (1998), nr. 6.4.3.