HR, 20-10-2000, nr. C98/382HR

Rolnr. C98/382

mr Spier

Zitting d.d. 9 juni 2000

Conclusie inzake

de gezamenlijke erfgenamen van [erflater] zijnde

1. [Erfgename 1]

2. [Erfgename 2]

3. [Erfgenaam 3]

4. [Erfgename 4]

(hierna: de erven)

tegen

Hertel B.V.

(hierna: Hertel)

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals de Kantonrechter deze heeft vastgesteld in rov. 1 en 2 van zijn vonnis d.d. 9 februari 1998; ook de Rechtbank is daarvan uitgegaan (rov. 3.1).

1.2 [Erflater] is in loondienst werkzaam geweest bij Hertel in de tijdvakken van 22 mei 1951 tot

30 juli 1951 en van 15 januari 1953 tot 2 mei 1959. Hertel heeft [erflater] als isoleerder tewerkgesteld bij scheepswerf De Schelde te Vlissingen. In die functie heeft [erflater] gespoten met asbest als isolatiemateriaal.

1.3 In augustus 1992 is bij [erflater] de diagnose "asbestose" gesteld. In oktober 1993 werd [erflater] bekend met de diagnose "longcarcinoom". [Erflater] is op 21 juli 1995 op 65-jarige leeftijd overleden.

1.4 Bij brief d.d. 6 oktober 1993 heeft de rechtskundige dienst van FNV Hertel namens [erflater] aansprakelijk gesteld. In deze brief is te lezen dat "inmiddels" asbestose is geconstateerd, dat [erflater] vreest dat zich bij hem ook mesothelioom zal openbaren en dat Hertel aansprakelijk wordt gesteld "voor alle geleden en nog te lijden schade"

(prod. 3 bij cvr).

2. Verloop van de procedure

2.1 De erven hebben bij dagvaarding van 14 april 1997 van Hertel betaling gevorderd van (a) materiële schade ten bedrage van ƒ 1.000; (b) immateriële schade ten bedrage van

ƒ 300.000; (c) kosten voor buitengerechtelijke bijstand ten bedrage van ƒ 1.269; (d) wettelijke rente.

2.2.1 De erven voeren aan dat [erflater] in dienst van Hertel niet of onvoldoende beschermd heeft moeten werken met asbest en dat [erflater] daardoor asbestose en longkanker heeft opgelopen, waaraan hij is overleden (dagvaarding onder 3-5). De erven wijzen er op dat Hertel (en andere werkgevers) "beter hadden moeten weten"; volgens de erven zouden "louter economische afwegingen" ertoe hebben geleid dat niet tijdig andere materialen zijn gebruikt en dat de preventie ontoereikend was (idem onder 9, herhaald onder 11). Zij wijzen er nog op dat Hertel tegen wettelijke aansprakelijkheid is verzekerd (bij Centraal Beheer).

2.2.2 Bij cve wordt een verklaring van [erflater], afgelegd ten overstaan van notaris Herwig, overgelegd. Uit deze verklaring licht ik de volgende passages en stellingen:

* aanvankelijk was [erflater] belast met het uitpluizen van asbest tot losse vezels;

* in de opvolgende periode was [erflater] werkzaam als zelfstandig spuiter; van enige afzuiging is nooit iets gebleken;

* het masker, dat ter beschikking was gesteld, was na tien minuten zo vochtig en vol met stof dat ademen niet meer mogelijk was; nieuwe viltjes voor de maskers werden niet verstrekt; ze waren "nooit" in voorraad; als daartegen werd geprotesteerd behoefde je niet meer terug te komen. "Onze baas1 (...) was daar heel rigoureus in";

* er was geen toezicht op de wijze van werken;

* de dagelijkse boterham werd in de stofwolken opgegeten.

2.3.1 Hertel beroept zich er op dat de vordering zowel op grond van art. 3:310 BW als op grond van art. 2004 (oud) BW is verjaard (cva sub 8/9). Volgens haar wist [erflater] al in 1988 dat hij asbestose had (onder 10).

2.3.2 Subsidiair voert Hertel aan dat zij conform "the state of the art" alle benodigde veiligheidsmaatregelen nam; in de jaren vijftig was nog maar zeer weinig over de risico's van asbest bekend; achteraf bezien waren de genomen maatregelen "wellicht" ontoereikend (cva sub 11). Er werd, volgens Hertel, dagelijks schoongemaakt, er werden stofmaskers verstrekt en op de schepen was afzuiging aanwezig. Hertel was een van de eerste bedrijven die (na de dissertatie van Stumphius) is gestopt met de verwerking van asbest (idem onder 12). Ten aanzien van de getuigenverklaring van [erflater] stelt Hertel dat [erflater] "niet geheel accuraat in zijn herinnering" was. Zij betwist hetgeen [erflater] stelt over het uitpluizen van asbest; eveneens dat er te weinig viltjes waren en dat de maskers al na tien minuten verstopt waren. Het spuitproces veroorzaakte geen "excessieve stofvorming" (cva sub 13).

2.4 Hertel betwist dat [erflater] door de asbestose grote schade heeft geleden, omdat het niet om een ernstige vorm van asbestose zou gaan. Hertel bestrijdt verder dat er een causaal verband bestaat tussen longcarcinoom en de blootstelling aan asbest. De longkanker zou volgens Hertel ook te wijten kunnen zijn aan roken (cva sub 15/16).

2.5 De erven voeren aan dat het begrip "gebeurtenis" in de zin van art. 3:310 BW moet worden opgevat als het moment waarop de groei van de tumor aanvangt (cvr sub 21). Subsidair stellen zij dat de schadebrengende gebeurtenis om redenen van redelijkheid en billijkheid het is moment waarop de gelaedeerde bekend wordt met de schade (cvr sub 23). Meer subsidiair voeren de erven aan dat art. 3:310 BW hier zo'n onbillijk resultaat geeft dat de bepaling op grond van art. 6:2 en 6:248 BW buiten toepassing moet worden gelaten (cvr sub 26). Meest subsidiair stellen zij zich op het standpunt dat Hertel zich op grond van art. 6:2 BW in het onderhavige geval niet op verjaring kan beroepen (cvr 41). De erven hameren er wederom op dat Hertel verzekerd is (o.m. onder 46).

2.6 De erven zijn van mening dat Hertel in de jaren '50 op de hoogte was van de schadelijke gevolgen van blootstelling aan asbest zonder dat adequate veiligheidsmaatregelen werden genomen. Om die reden is Hertel volgens hen aansprakelijk voor de schade die [erflater] en de erven hebben geleden (cvr sub 53-64). Zij betwisten "ten stelligste" dat Hertel handelde overeenkomstig "the state of the art" (sub 53 e.v.).

2.7 Volgens de erven werd [erflater] zonder adequate veiligheidsmaatregelen blootgesteld aan asbest hoewel Hertel "in die periode beter had moeten weten" (onder 44). Onder 50 wordt gewag gemaakt van "de bijzondere ernst van de gestelde feiten", hetgeen vervolgens (onder 51) wordt uitgewerkt met de herhaalde stelling dat "de werkgevers" destijds "beter hadden kunnen en moeten weten".

2.8 Voorts stellen de erven zich op het standpunt dat de kans op het ontwikkelen van longcarcinoom in ieder geval aanzienlijk is verhoogd doordat [erflater] gedurende 7 jaar intensief aan asbest heeft blootgestaan. Er bestaat dus causaal verband tussen de blootstelling aan asbest en longcarcinoom (cvr sub 73).

2.9.1 Hertel meent dat "gebeurtenis" in het onderhavige geval inhoudt de blootstelling aan asbest (cvd sub 10). Zij stelt zich op het standpunt dat de verjaringstermijn hier niet op grond van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing dient te worden gelaten (cvd sub 16-33). Evenmin acht zij haar verjaringsberoep in strijd met de redelijkheid en billijkheid (cvd sub 34-37).

2.9.2 Hertel ontkent niet dat zij is verzekerd maar vraagt er aandacht voor

"dat het maatschappelijk zeer gewenste instituut van verzekering slechts kan functioneren als vooraf een redelijke inschatting kan worden gemaakt van de te verzekeren risico's" (onder 31).

2.9.3 Hertel stipt aan dat "de verzekerde som van bijvoorbeeld Hertel snel zal zijn bereikt", temeer daar bij de vaststelling daarvan in de jaren '50 geen rekening is gehouden met mogelijke schades in de negentiger jaren (idem sub 32).

2.9.4 Voorts voert Hertel aan dat verwerking van asbest in de jaren zestig maatschappelijk en wijdverbreid aanvaard was, dat de Staat asbest "eiste" als isolatiemateriaal en dat een wettelijk verbod eerst in 1977 tot stand is gekomen (onder 36).

2.10 Op het stuk van de aansprakelijkheid betoogt Hertel dat [erflater] werkzaam was bij De Schelde; Hertel was onderaannemer voor haar. Naar de "normen van de tijd" heeft zij voldoende veiligheidsmaatregelen genomen. Vooralsnog verkiest Hertel het debat vooral toe te spitsen op de verjaringskwestie; zij biedt bewijs aan van haar stelling dat zij "conform the "state of the art" veiligheidsmaatregelen heeft genomen (onder 43 en 45/46).

2.11 De Kantonrechter wijst de vordering af omdat hij van oordeel is dat deze ingevolge art. 3:310 BW is verjaard op 2 mei 1989 (rov. 13). Volgens de Kantonrechter is de gebeurtenis waarmee de verjaring is aangevangen de inademing van de asbestvezels (rov. 6). De Kantonrechter acht zich niet gelegitimeerd om op grond van de redelijkheid en billijkheid in de wettelijke verjaringsregeling in te grijpen (rov. 10). Evenmin acht hij het verjaringsberoep van Hertel in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Hetgeen de erven hebben aangevoerd, kan volgens de Kantonrechter niet tot de conclusie leiden dat Hertel een "bijzonder ernstig verwijt" (opzet of grove schuld) treft wegens ontoereikende veiligheidsmaatregelen (rov. 11/12).

2.12 De erven zijn in appèl gegaan. Zij komen op tegen het oordeel van de Kantonrechter in rov. 13 dat de vordering verjaard zou zijn. Daartoe voeren zij aan dat de inademing van de asbestvezels niet is te beschouwen als de schadebrengende gebeurtenis in de zin van art. 3:310 BW en dat de dertigjarige verjaringstermijn - zeker in het onderhavige geval - om redenen van redelijkheid en billijkheid opzij gezet kan worden. In hun mvg verwijzen zij expliet naar de argumenten die zij bij cvr reeds te berde hebben gebracht (sub 1.3, 2.3, 2.5, 2.7, 2.9, 2.14). De vierde grief richt zich mede tegen rov. 11 waarin de Kantonrechter oordeelt dat onvoldoende is aangevoerd om te kunnen aannemen dat sprake is van opzet of grove schuld van Hertel; ter bestrijding wordt verwezen naar de cvr onder 41-52 (hiervoor onder 2.7 samengevat).

2.13 Bij mva bestrijdt Hertel de grieven: zij is van mening dat het oordeel van de Kantonrechter over de uitleg van het begrip "gebeurtenis" juist is en meent dat haar verjaringsberoep niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid is. Zij verwijst daartoe onder meer naar hetgeen zij bij cvd heeft aangevoerd.

2.14 De Rechtbank bekrachtigt het vonnis van de Kantonrechter. Zij overweegt dat niet het begin van de groei van de tumor, maar de blootstelling aan asbest moet worden beschouwd als de schadebrengende gebeurtenis in de zin van art. 3:310 BW (rov. 3.3). Evenmin acht de Rechtbank het om redenen van redelijkheid en billijkheid aangewezen om het begrip gebeurtenis op te vatten als het moment van bekend worden met de schade (rov. 3.4). Ook verwerpt de Rechtbank de stelling van de erven dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn het beroep van Hertel op de verjaringsregeling te honoreren.2 De Rechtbank overweegt hiertoe dat op de gronden genoemd in rov. 12 van het vonnis van de Kantonrechter geen sprake is van opzet of grove schuld (rov. 3.5).

2.15 De erven hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. Hertel heeft het cassatieberoep weersproken.

3. Inleiding

3.1 Ook deze zaak heeft betrekking op de verjaringsproblematiek van asbestslachtoffers. Daaromtrent heeft Uw Raad op 28 april jl. twee belangwekkende arresten (C98/220 (Eternit) en C98/363 (De Schelde) gewezen.3 Daarin zijn de meeste vragen die in dit cassatieberoep aan de orde worden gesteld beantwoord.

3.2 In feitelijke aanleg hebben beide partijen hun standpunten op indringende wijze bepleit. Beiden hebben begrijpelijkerwijs de nadruk gelegd op de ingrijpende consequenties die aanvaarding van het door hun wederpartij aangedrongen standpunt voor hen zou hebben.

3.3 In een notendop samengevat gaat deze zaak om de vraag wie de prijs moet betalen van de industriële vooruitgang. Te kort samengevat stelt Hertel zich op het standpunt dat de werknemers daarvoor de zeer hoge prijs van hun leven moeten offeren omdat zij zich gedroeg naar de maatstaven van destijds, het gaat om zeer grote aantallen slachtoffers en omdat de verzekeringsdekkingen ontoereikend zijn. De erven hebben er op gewezen dat een dergelijke benadering moeilijk aanvaardbaar is.

3.4 Op het stuk van de aansprakelijkheid heeft Uw Raad geoordeeld dat - ook voor zaken als de onderhavige - vereist is dat de werkgever een verwijt treft, gemeten naar de maatstaven van destijds.4

3.5 Kantonrechter en Rechtbank zijn aan de vraag naar de aansprakelijkheid op grond van art. 1638x (oud) BW niet toegekomen omdat de vordering in hun ogen is verjaard. Zij hebben onderkend dat dit resultaat onbevredigend is, maar zagen geen taak voor de rechter weggelegd. Dat oordeel - dat is gestoeld op de gedachte dat nimmer een uitzondering mogelijk is op de lange verjaringstermijn - is in de onder 3.1 genoemde arresten onjuist bevonden.

3.6 Naar verluidt wordt "in de praktijk" zeer verschillend gedacht over bedoelde arresten. Ik wil kort stilstaan bij de kritiek daarop omdat deze m.i. berust op een misverstand. Tot de kern teruggebracht komt deze er, naar ik begrijp, op neer dat het unfair is dat een dergelijke last op werkgevers (en verzekeraars) wordt afgewenteld omdat:

1) deze onvoorzien en onvoorzienbaar was;

2) de Nederlandse rechter met terugwerkende kracht de spelregels verandert.

3.7.1 Beide opvattingen blijven steken in retoriek. Zij zien er aan voorbij dat onder het oude recht (dat in dit soort zaken tot 1 januari 1993 gold) de vordering niet was verjaard en - het huidige BW weggedacht - nog niet zou zijn verjaard. Dat is hieraan toe te schrijven dat er, voordat de ziekte zich openbaarde en te dier zake daadwerkelijk kosten moesten worden gemaakt, geen schade bestond.5 Onder de vigeur van het oude recht kwam het aan op de vraag wanneer de vordering opeisbaar was.6 Daarvan was, naar het mij voorkomt, geen sprake voordat er schade was.7

3.7.2 Bezien naar de maatstaf van de periode waarin het door asbestslachtoffers gewraakte handelen plaatsvond (de vijftiger en zestiger jaren) - kennelijk het uitgangspunt van de critici - was er geen enkele grond om te rekenen op verjaring. Hooguit kan worden gezegd dat de recente arresten het voordeeltje dat de wetgever op 1 januari 19938 aan laedentes ten deel liet vallen weer ongedaan heeft gemaakt. Geweeklaag daarover laat na diepe indruk te maken.

3.7.3 Het onder b genoemde verwijt ziet eraan voorbij dat de Hoge Raad zich heeft laten inspireren door zowel gangbare opvattingen in een reeks van andere landen als door de op het EVRM gebaseerde jurisprudentie van het EHRM.9 Aan de eerder genoemde bronnen valt toe voegen het recentelijk verschenen Amerikaanse handboek van Dobbs; hij wijst er op dat veel moderne wetten en rechtspraak verjaring van onbekende schade tegengaan,10 zij het dan ook dat uitzonderingen op deze regel bestaan.11

4. De vordering is verjaard voorzover zij betrekking heeft op asbestose

4.1 Ik heb mij nog ambtshalve de vraag gesteld of deze zaak niet wordt beheerst door de oude Ongevallenwet, in welk geval het cassatieberoep ieder belang zou missen. Longcarcinoom komt niet voor in hoofdstuk IXa dier wet. Daarom kan niet worden gezegd dat de daarop toegespitste aansprakelijkheidsvraag op voorhand ontkennend moet worden beantwoord.12

4.2 Asbestose valt wel onder de werking van de in 1967 afgeschafte Ongevallenwet (art. 87b lid 1 onder q).13 Voorzover de vordering daarop betrekking heeft kan zij derhalve niet worden toegewezen en hebben de erven bij het cassatieberoep geen belang.14

4.3.1 Hier komt nog bij dat er in mijn ogen een te lange periode is verstreken vanaf het moment dat de diagnose asbestose is gesteld (uit de stukken blijkt dat [erflater] toen al ziek was) en het tijdstip waarop Hertel daarvoor aansprakelijk is gesteld. Uit het arrest Rouwhof c.s. tegen Eternit15 valt af te leiden dat voor toepassing van art. 6:2 BW geen plaats is wanneer de vordering onder het oude recht (te weten: tot 1 januari 1993) nog had kunnen worden geldend gemaakt.

4.3.2 De onder 4.3.1 gememoreerde opvatting wordt in dat arrest nader hierop gebaseerd dat de benadeelde(n) in de in dat arrest beslechte situatie nog ten minste een vol jaar hadden om een vordering in te stellen, gerekend vanaf 1 januari 1992.16

4.3.3 Het arrest moet m.i. aldus worden begrepen dat een vordering in elk geval is verjaard wanneer de benadeelde meer dan een jaar heeft laten verstrijken na het tijdstip waarop de asbestose zich heeft geopenbaard. In casu betekent dat, voor de asbestosevordering, dat zij - voorzover zo'n vordering ooit heeft bestaan - is verjaard een jaar na augustus 1992 (zie hierboven onder 1.3). Nu [erflater] zijn werkgever eerst op 6 oktober 1993 aansprakelijk heeft gesteld, is de vordering voorzover betrekking hebbend op asbestose sowieso van de baan.

4.3.4 Uit het arrest mag m.i. niet worden afgeleid dat benadeelden in alle gevallen een jaar mogen wachten met het geldend maken van hun vordering. Ik leid dat af uit twee zelfstandige aanwijzingen die Uw Raad daarvoor geeft:

a. dat een periode van een jaar werd genoemd hield verband met de wettelijke overgangsregel; daarmee is niets gezegd voor situaties waarin deze geen rol speelt;

b. hetgeen wordt overwogen ten aanzien van de zelfstandige vordering van de erfgenamen; in de zaak Eternit hadden zij in elk geval de periode gelegen tussen 1917 april 1992 (de datum van het overlijden van Rouwhof) en 1 januari 1993 (de beslissende datum krachtens art. 73 Ow.) ongebruikt laten verstrijken; minder dan een jaar dus. Dat bracht mee dat hun beroep op art. 6:2 BW niet kon slagen.18

4.4 Hierna besteed ik daarom - voorzover het tegendeel niet uitdrukkelijk wordt vermeld - uitsluitend aandacht aan verjaring met betrekking tot longcarcinoom.

5. Bespreking van het cassatiemiddel

5.1 Onderdeel 1 voert aan dat het oordeel van de Rechtbank dat de vordering verjaard is, onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in de navolgende onderdelen.

5.2 Onderdeel 2 strekt ten betoge dat de Rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat onder "rechtsvordering" als bedoeld in art. 3:310 BW mede moet worden begrepen een nog niet bestaande vordering die in de toekomst zou kunnen ontstaan en/of een rechtsvordering terzake van schade die voor de gelaedeerde niet kenbaar is omdat zij nog niet geleden is. Deze opvatting zou in het bijzonder onjuist zijn wanneer het gaat om een vordering op grond van art. 7A:1638x (oud) BW.

5.3.1 Dit onderdeel - dat overeenkomt met onderdeel 2 van C98/363 (De Schelde) - faalt op de gronden genoemd in rov. 3.4 van dat arrest. Kort gezegd komt dit oordeel er op neer dat, in een situatie als de onderhavige, juist is het oordeel van de Rechtbank dat als gebeurtenis moet worden aangemerkt het tijdstip waarop de blootstelling aan asbest is geëindigd.

5.3.2 Evenmin juist is de opvatting dat art. 3:310 BW niet geldt voor aansprakelijkheid krachtens art. 7A:1638x (oud) BW.19

5.4 Dit brengt met zich mee dat onderdeel 3, dat voortbouwt op het voorafgaande onderdeel, evenmin kan slagen.

5.5 Onderdeel 4 voert aan dat de Rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat art. 69 Overgangswet eraan in de weg staat dat "[erflater] zijn bevoegdheid om schadevergoeding van Hertel te vorderen indien hij ooit een door blootstelling aan asbeststof veroorzaakte ziekte zou krijgen, verloor". De erven wijzen er in dit verband op dat de vordering eerst "na 1991" is ontstaan.

5.6 Het onderdeel komt overeen met onderdeel 4 van zaak C98/363 (De Schelde). De Hoge Raad verwierp deze klacht in rov. 3.5 op de grond dat voor verjaring een bijzondere overgangsbepaling geldt, te weten art. 73 Ow. Art. 69 Ow vindt dus geen toepassing. Ook dit onderdeel loopt hierop stuk.

5.7 In onderdeel 5 voeren de erven aan dat de verjaring van deze vordering in strijd is met de artikelen 1, 5, 6 en 13 EVRM, de artikelen 3 en 11 ESH en art. 7 Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (1966).

5.8 Afgezien van art. 6 EVRM, waarop ik hieronder nog kort zal ingaan, heeft de Hoge Raad het beroep op deze verdragsartikelen verworpen in rov. 3.6 van zaak C98/363. Om de redenen die daarin zijn uiteengezet, faalt ook hier het beroep op de bedoelde verdragsbepalingen.

5.9.1 Ten aanzien van art. 6 EVRM heeft de Hoge Raad in zaak C98/363 overwogen dat dit artikel in zaken als de onderhavige niet dwingt tot het buiten toepassing laten van de verjaringstermijn. Wel is Uw Raad van oordeel dat de mogelijkheid tot het buiten toepassing laten van de verjaringstermijn op grond van art. 6:2 BW "in lijn is met het in art. 6 § 1 EVRM belichaamde recht op toegang tot de rechter" (rov. 3.3.2). Uit de omstandigheid dat op grond van art. 6:2 BW de verjaringstermijn in dit soort gevallen niet automatisch strikt behoeft te worden toegepast, volgt dat het recht op toegang tot de rechter in de kern nog aanwezig is. Het beroep op art. 6 EVRM kan derhalve niet slagen.

5.9.2 Ten overvloede ga ik nog in op het Osman-arrest van het EHRM.20 In die zaak was de inzet of art. 6 EVRM zich verdroeg met volledige staatsimmuniteit ter zake van beweerde onrechtmatige daden begaan door de politie. Het Hof oordeelde - zeer kort gezegd - dat een volledige immuniteit zonder acht te slaan op de merites van de zaak strijdig is met deze bepaling. Met name had acht moeten worden geslagen op de mate van verwijtbaarheid, de aard van de schade zomede de omstandigheid dat sprake is van dodelijk letsel21 (alles rov. 151).

5.9.3 In een concurring opinion oordeelt rechter Foighel dat

"(t)he fundamental nature of an applicant's right to submit a claim to a court cannot be determined exclusively by domestic law considerations on whether or not such a right exists in a particular set of circumstances".

5.9.4 Het komt mij voor dat de door Uw Raad in het onder 5.9.1 genoemde arrest uitgezette koers voldoende rekening houdt met de onder 5.9.2 genoemde factoren.22

5.10 Onderdeel 6 strekt ten betoge dat de Rechtbank art. 6:2 BW heeft geschonden door te oordelen dat de redelijkheid en billijkheid niet in de weg staan aan honorering van het beroep van Hertel op verjaring. Volgens het onderdeel heeft de Rechtbank miskend dat het in een geval als het onderhavige naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de erven de vordering tegen Hertel niet meer geldend kunnen maken. Het onderdeel wijst er daarbij in het bijzonder op dat ten deze sprake is van vorderingen die, in de redenering van de Rechtbank, zouden zijn verjaard voordat ze zijn ontstaan, althans de benadeelde wist dat hij schade zou lijden door long carcinoom.

5.11 Uit de zaken C98/220 en C98/363 blijkt dat deze klacht gegrond is nu de Rechtbank klaarblijkelijk als regel zonder uitzondering heeft aanvaard dat art. 6:2 BW nimmer in de weg kan staan aan een beroep op verjaring. Uit deze arresten blijkt dat onder bepaalde uitzonderlijke omstandigheden de verjaringstermijn van art. 3:310 BW buiten toepassing zal kunnen blijven:

"Een zodanig uitzonderlijk geval kan zich voordoen wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken - hier: de blootstelling aan asbest - inderdaad tot schade (...) zal leiden, die onzekerheid lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin naar haar aard verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken".23

5.12.1 In rov. 3.3.3 van zaak C98/363 overweegt de Hoge Raad dat de vraag of toepassing van de verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval zal moeten worden beoordeeld. Daarbij moet de rechter ervan blijk geven in zijn beoordeling de volgende gezichtspunten te hebben betrokken (rov. 3.3.3):

"(a) of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en - mede in verband daarmede - of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde;

(b) in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat;

(c) de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten;

(d) in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn;

(e) of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren;

(f) of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt;

(g) of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld."

5.12.2 Na vernietiging zullen partijen hun stellingen mogen aanpassen aan de onder 5.12.1 genoemde factoren (rov. 3.8 van genoemd arrest). Alvorens nader op de klacht van onderdeel 6 en de onder 5.12.1 genoemde omstandigheden in te gaan, lijkt het goed eerst onderdeel 7 te bespreken waarin een dezer omstandigheden aan de orde wordt gesteld.

5.13 Onderdeel 7 richt zich, mede gelet op de s.t. onder 24, tegen het oordeel van de Rechtbank dat de Kantonrechter "terecht (...) opzet of grove schuld niet aanwezig (heeft) geacht". Aangevoerd wordt dat de door de erven aangevoerde stellingen ten onrechte niet zijn onderzocht.

5.14 Het onderdeel faalt. In de eerste plaats heeft de Rechtbank, anders dan de erven menen, de aangevoerde stellingen - voorzover in appèl aan de orde - wel degelijk onderzocht. Zij heeft deze evenwel ontoereikend bevonden.

5.15 In hoger beroep was, blijkens de vierde grief, aan de orde hetgeen in de cvr onder 41-52 is aangevoerd (zie hierboven sub 2.12). Die stellingen zijn hiervoor onder 2.7 samengevat. Deze stellingen zijn onvoldoende concreet om een beroep op grove schuld of opzet te kunnen dragen; het betreft hier trouwens een oordeel dat in belangrijke mate van feitelijke aard is. Voorzover het onderdeel beroep doet op andere in feitelijke aanleg aangevoerde stellingen van de erven, wordt uit het oog verloren dat deze niet de inzet vormden van de procedure in appèl.

5.16.1 Daarbij moet nog worden bedacht dat het aanzienlijke tijdverloop een beoordeling thans moeilijk maakt.24 Ik zou niet gemakkelijk - en zeker niet zonder gedegen toelichting - willen aannemen dat onder de door Hertel gestelde - en door de erven niet bestreden - omstandigheden, vermeld onder 2.9.4, sprake is van een ernstig verwijt aan de zijde van Hertel, beoordeeld naar de maatstaven van de vijftiger jaren. Het is uiteraard denkbaar dat het in aanmerking komende bedrijfsleven in zijn geheel in een bepaalde periode ernstig verwijtbaar handelde en dat de overheid op onverantwoorde wijze zat te slapen (door asbest voor te schrijven en geen wettelijke of andere maatregelen te nemen of voor te schrijven om het (onveilig) gebruik van asbest tegen te gaan), daarvan ware m.i. niet lichtvaardig uit te gaan. Dat is vermoedelijk trouwens ook niet nodig, zoals hierna nog zal blijken.

5.16.2 In dit verband veroorloof ik mij nog een opmerking van gedeeltelijk rechtspolitieke aard. Het is op zich al een hele stap om, gedeeltelijk en onvermijdelijk (mede gezien de - wellicht noodgedwongen - gebrekkige voorlichting) bezien door de bril van heden, een oordeel te vellen over een gebruikelijke handelwijze van veertig of vijftig jaar geleden.25 Het is een feit van algemene bekendheid - ook het heden wijst dat uit26 - dat soms risico's worden genomen voor de gezondheid van werknemers die betrekkelijk gemakkelijk kunnen worden - en daarmee ook moeten worden - vermeden. Dat kan thans leiden tot aansprakelijkheid, ook wanneer zulks op grote schaal zou gebeuren. Niet valt in te zien waarom zulks voor het verleden anders zou zijn. Uw Raad heeft zulks dan ook expliciet aanvaard in het arrest De Schelde/Cijsouw.27

5.16.3 Ook wanneer vele werkgevers in een bepaalde tijd tekort schieten, dan is daarmee uiteraard niet gezegd dat hen daarvan een ernstig verwijt valt te maken; het is zelfs in hoge mate onaannemelijk. In een samenleving als de onze berust zulks allicht op keuzes die - begrijpelijk of niet - niet een onvoldoende maatschappelijk draagvlak hebben, hetgeen zich onder meer hierin uit dat a) de overheid geen maatregelen neemt en b) ook de vakbonden niet tegen een dergelijke handelwijze te hoop lopen. Degene die de stelling betrekt dat een gangbare praktijk - waarvan, als gezegd, in cassatie zal moeten worden uitgegaan - ernstig verwijtbaar is, zal met zéér sterke argumenten moeten komen.

5.16.4 Bovendien loopt degene die een dergelijke stelling betrekt en die daarin bij de rechter gehoor vindt het risico dat de verzekeringsdekking wegvalt.

5.17 Het onderdeel behelst, naar ik begrijp, nog een andere klacht inzake rov. 3.5 van het bestreden vonnis. Deze is mij, ook na herhaalde lezing, evenwel niet duidelijk geworden. Uitgaande van de lezing die mrs Asser en Blatter aan de klacht geven (s.t. onder 2.7) mist de klacht feitelijke grondslag. De Rechtbank heeft het volgende tot uitdrukking willen brengen:

a) aansprakelijkheid op grond van art. 7A:1638x (oud) BW bestaat ook ingeval van "lichte verwijtbaarheid;

b) daarom is het terzijde stellen van de verjaring een te zeer ingrijpende stap;

c) daarvoor zou wellicht een reden kunnen zijn ingeval van een "bijzonder ernstig verwijt", doch daarvoor is door de erven onvoldoende gesteld.

5.18 De onder 5.13 weergegeven klacht bedoelt, naar ik begrijp28, op de zojuist vermelde onjuiste lezing voort te bouwen en is ook daarom gedoemd te falen.

5.19 Ik keer thans terug bij het zesde onderdeel, waarvan reeds werd aangegeven dat het gegrond is. Na verwijzing zullen de onder 5.12.1 genoemde gezichtspunten onder ogen moeten worden gezien. Ik veroorloof mij daaromtrent nog een enkele opmerking, waarbij de door Uw Raad genoemde gezichtspunten in volgorde de revue passeren (de letters tussen haakjes corresponderen met die genoemd onder 5.12.1).

5.20.1 Het gaat in casu in hoogst overwegende mate om een vordering ter zake van immateriële schade (a). Mede gezien de bijzondere ernst van het letsel zou ik menen dat de aard van de schade niet tot de slotsom zou mogen leiden dat de vordering zonder meer is verjaard; althans voorzover zij betrekking heeft op longcarcinoom (zie hierboven onder 4.2 en 4.3).

5.20.2 Vast staat dat de vordering geldend is gemaakt bij het leven van [erflater] en dat hij van de vergoeding, zou spoedig zijn betaald, nog zou hebben kunnen profiteren. Bij die stand van zaken zal de enkele omstandigheid dat [erflater] zelf niet meer de vruchten van de vergoeding kan plukken geen gewicht ten faveure van Hertel in de schaal kunnen leggen. Een tegengestelde opvatting zou de stoot kunnen geven tot allerhande chicanes totdat de benadeelde is overleden.29

5.20.3 Zulks neemt niet weg dat de aard van de schade, bezien in samenhang met de andere gezichtspunten, ertoe zou kunnen leiden dat slechts een relatief beperkt bedrag wordt toegekend. Mogelijk zelfs dat het beroep op verjaring, alles afwegend, niet onaanvaardbaar wordt geoordeeld.

5.21 Bij de bespreking van onderdeel 7 is gebleken dat m.i. niet van ernstige verwijtbaarheid van Hertel kan worden uitgegaan (c).

5.22.1 Hertel heeft weinig te berde gebracht waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij geen rekening met aansprakelijkheid heeft gehouden (d). Omdat - zoals zij zelf ook heeft toegegeven - sedert de zeventiger jaren al bekend was dat het gebruik van asbest schadelijk was, terwijl - als gezegd - toen een ander verjaringsregime gold, zal zij m.i. met zeer sterke argumenten moeten komen wanneer zij dit gezichtspunt in de strijd wil betrekken.

5.22.2 Volledigheidshalve wijs ik in dit verband nog op rov. 3.7 in fine. Daarin heeft de Rechtbank - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat niet is gesteld of gebleken

"(d)at Hertel in concreto sedert enig moment vóór aansprakelijkstelling met schade en/of opeisbaarheid bekend was".

Ik versta deze rov. aldus dat de Rechtbank slechts overweegt dat Hertel onbekend was met het feit dat [erflater] daadwerkelijk asbestziektes heeft opgelopen. In gevallen als de onderhavige, waarin sprake is van een asbestverwerkend bedrijf met (kennelijk) vele werknemers, komt het m.i. niet aan op de vraag of de werkgever rekening hield met individuele claims, maar of hij had moeten rekenen op claims als zodanig, waarbij onzekerheid bestond over het tijdstip waarop deze zouden komen en welke (ex) werknemers deze geldend zouden maken.

5.23 Onder 2.10 kwam reeds ter sprake dat Hertel ervoor heeft gekozen om de discussie voorshands toe te spitsen op de verjaringsproblematiek. Daarom kan na verwijzing nog aan de orde komen of zij nog een redelijke mogelijkheid heeft zich te verweren (e).

5.24.1 Onderdeel 8 klaagt er terecht over dat de Rechtbank geheel voorbij is gegaan aan de stelling van de erven dat Hertel tegen wettelijke aansprakelijkheid is verzekerd (f).

5.24.2 Na verwijzing kan Hertel ook haar algemene stelling over de dekking door verzekering handen en voeten geven. Daarbij verdient m.i. opmerking dat inderdaad - zoals Hertel kennelijk heeft doen betogen (hiervoor onder 2.9.3) - van belang is of aansprakelijkheid voor alle redelijkerwijs te verwachten schades als de onderhavige nog door verzekering is gedekt. Het voert te ver in abstracto in te gaan op de vraag wat rechtens zou moeten zijn wanneer de totale dekking ontoereikend is om al deze schades te vergoeden. Ik zou menen dat in zo'n situatie onder meer van belang is:

a. dat een weg wordt gezocht om in ieder geval de totale verzekeringsdekking aan alle slachtoffers ten goede te laten komen;

b. of van de laedens zelf een niet door verzekering gedekte vergoeding kan worden verwacht. Het antwoord op deze vraag zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval, daaronder zijn financiële draagkracht.

5.24.3 Hertel zal m.i. uit de doeken moeten doen welke verzekeraars ten deze dekking verlenen. Haar impliciete stelling dat zulks slechts de WA-verzekeraar ten tijde van de exposure was, zal slechts zonder veel discussie juist zijn wanneer sprake is van een verzekering op act committed-basis30, terwijl die gehele periode slechts sprake was van één verzekeraar. Is sprake van een loss occurrencedekking, dan is dat uitgangspunt geenszins zonder meer juist.31

5.25 De vordering ter zake van longcarcinoom is, naar partijen en de Rechtbank kennelijk hebben aangenomen, spoedig na het bekend worden daarvan ingediend (g). In cassatie kan m.i. niet worden uitgegaan van feiten die onomstotelijk uitwijzen dat [erflater] te lang heeft gewacht.32

5.26 Onderdeel 9 veronderstelt dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat [erflater] tot 1 januari 1993 de gelegenheid heeft gehad de verjaring te stuiten en dat de vordering is verjaard nu zodanige stuiting achterwege is gebleven.

5.27 Het onderdeel mist feitelijke grondslag omdat niets er op wijst dat de Rechtbank iets dergelijks heeft overwogen of bedoeld; het onderdeel geeft trouwens ook niet aan uit welke rov. het bestreden oordeel wordt afgeleid. Uit de s.t. blijkt dat het onderdeel niet zozeer is gebaseerd op hetgeen de Rechtbank heeft overwogen, maar veeleer anticipeert op een verwachte tegenwerping (onder 26).

5.28 A la barbe van het middel lijkt het goed om nog bij één probleem stil te staan. Te weten dat het onderhavige geval hierdoor wordt gekenmerkt dat [erflater] door de asbestblootstelling33 twee verschillende ziektes heeft opgelopen. In augustus 1992 openbaarde zich asbestose, in oktober 1993 werd de diagnose longcarcinoom gesteld. Op 6 oktober 1993 heeft de rechtskundige dienst van de FNV Hertel namens [erflater] aansprakelijk gesteld.

5.29 Ik heb mij ambtshalve de vraag gesteld of de omstandigheid dat niet binnen redelijke termijn na openbaring van de eerste asbestziekte aanspraak op schadevergoeding is gemaakt doorwerkt naar de tweede asbestziekte. Zulks in dier voege dat het te laat geldend maken van een aanspraak ter zake van asbestose, waardoor ook een beroep op art. 6:2 BW in rook opgaat, ook in de weg staat aan een beroep op art. 6:2 BW ten aanzien van de schade die voortvloeit uit longcarcinoom.

5.30 Het komt mij voor dat bedoelde vraag ontkennend moet worden beantwoord. Partijen en de Rechtbank zijn er m.i. van uitgegaan dat sprake is van twee ziektes die niet samenhangen. Bovendien is niet aangevoerd dat longcarcinoom een voorzienbaar gevolg was van het aan het licht treden van asbestose. Zeker bij deze stand van zaken zou een oordeel dat er op neerkomt dat een vordering ter zake van de schade die het gevolg is van de tweede ziekte nimmer geldend kan worden gemaakt niet in overeenstemming zijn te brengen met de in de onder 5.11 genoemde arresten.

5.31 Bovendien heeft ter zake van asbestose nimmer een vordering bestaan (zie onder 4.2). Zij kon daarom niet verjaren. Van een vorm van "doorwerking" kan mitsdien al helemaal geen sprake zijn.

5.32 De onder 5.28 en 5.29 opgeworpen vraag betreft een wezenlijk andere kwestie dan die wanneer sprake is van het bekend worden van de schade in de zin van art. 3:310 lid 1 BW. De onder 5.30 verdedigde opvatting strookt intussen met de gangbare opvatting dat een nieuwe termijn van vijf jaar gaat lopen ten aanzien van later opkomende schadeposten.34 In gevallen die zeer vergelijkbaar zijn met de onderhavige is ook in de Amerikaanse rechtspraak steun te vinden voor de zojuist genoemde opvatting.35

6. Het griffierecht

Blijkens de rolkaart zou sprake zijn van een vordering met een onbepaalde waarde; daarom is

ƒ 440 griffierecht geheven. Zulks berust, tegen de achtergrond van de onder 2.1 vermelde vordering, op een kennelijke vergissing. Deze ware recht te zetten.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Ook hij is blijkens de verklaring inmiddels overleden.

2 Dat was immers de door de Rechtbank in rov. 3.2 onder IV samengevatte grief; deze wordt in rov. 3.5 niet gegrond bevonden.

3 RvdW 2000, 119 en 118.

4 HR 2 oktober 1998, NJ 1999. 683 JBMV rov. 3.3.2.

5 HR 28 april 2000, RvdW 2000, rov. 3.3.1 tweede alinea in fine.

6 Asser-Hartkamp I (1988) nr 664.

7 Zie mijn sluipende schade blz. 24; zie voorts mijn Schade en loss occurrence-verzekeringen blz. 27.

8 Zie art. 73 Ow. NBW.

9 HR 28 april 2000, RvdW 2000, 118 rov. 3.3.2.

10 Dan B. Dobbs, The law of Torts (2000) blz. 554 e.v. en 565.

11 Zie met name blz. 559/561. Over de grondwettigheid van deze uitzonderingen wordt verschillend gedacht (blz. 561).

12 Zie nader par. 3 van mijn conclusie voor HR 28 april 2000, CRW 2000, 119.

13 Genoemde conclusie onder 3.4.

14 Zie voor het overgangsrechtelijk regime van de Ongevallenwet HR 19 februari 1999, NJ 1999, 428 rov. 3.3. In dat arrest heeft Uw Raad tevens uitgemaakt dat daaraan, ook tegen de achtergrond van de huidige inzichten, de hand moet worden gehouden.

15 HR 28 april 2000, RvdW 2000, 119 rov. 3.5.

16 Deze datum wordt genoemd omdat het nieuwe recht toen inwerking trad. Op het stuk van de verjaring brengt art. 73 Ow. NBW mee dat vorderingen ter zake waarvan op 1 januari 1992 nog een verjaringstermijn loopt die - het nieuwe recht weggedacht - niet vóór 1 januari 1993 zouden zijn verstreken, op 1 januari 1993 zijn verjaard; zulks tenzij de vorderingen op grond van de nieuwe regeling inzake de verjaringstermijn(en) op 1 januari nog niet zijn verjaard. In alle gevallen waarin het dienstverband voor 1 januari 1963 is beëindigd, brengt art. 3:310 BW, in samenhang met art. 73 Ow., mee dat de vordering op 1 januari 1993 is verjaard.

17 Rov. 3.6 van het arrest Eternit spreekt abusievelijk van 24 april 1992; zie ook rov. 3.1 (ii).

18 HR 28 april 2000, RvdW 2000, 119 rov. 3.6.

19 HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 682 JBMV rov. 3.6.3 en HR 28 april 2000, RvdW 2000, 119 rov. 3.4.2.

20 28 oktober 1998, NJ 2000, 134 EAA.

21 Dit laatste is een enigszins vrije - en wellicht niet geheel juiste - interpretatie van rov. 151 tweede alinea ("the (...) failure to protect the life of a child").

22 Zie nader EVRM, Rechtspraak en Commentaar (A.W. Heringa) 3.6.1.

23 HR 28 april 2000, RvdW 2000, 118 rov. 3.3.1, tweede alinea in fine.

24 Zie HR 28 april 2000, RvdW 2000, 118 rov. 3.3.1 tweede alinea.

25 Zie de belangwekkende beschouwingen van Vranken onder HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 sub 4 e.v. Vgl. S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten blz. 40. Zie uitvoeriger W.H. van Boom en J.M. Barendrecht, Gedrag van toen, normen van nu?, in (nog te verschijnen) BW krantjaarboek 2000; par. 1 met kritische kanttekeningen in par. 3.1. In par. 3.2 wordt geopperd dat Uw Raad (in toekomstige gevallen; concreet wordt gesproken over "tabaksproducenten") de schade zou leggen bij "het collectief van tabaksproducenten", een benadering waarvan wordt betoogd dat zij "zeer ver" gaat in het leggen van het primaat bij de "verdelende rechtvaardigheid" ten koste van "voorspelbaarheid - en dus rechtszekerheid en verzekerbaarheid". "In wezen" zou "dit" reeds thans gebeuren. Het is hier niet de plaats om ten gronde op deze kwestie in te gaan. Ik volsta slechts met de kanttekening dat het aspect van de verzekerbaarheid aanzienlijk complexer ligt dan de auteurs (en vele anderen) in hun - overigens zeer interessante - artikel suggeren. In dit verband zij slechts gememoreerd - er valt heel veel meer over te zeggen - dat verzekeraars in binnen- en buitenland ook thans nog risico's dekken waarvan zij ten minste kunnen bevroeden dat zij de rekening daarvan te zijner tijd gepresenteerd krijgen. Wanneer dat in de toekomst daadwerkelijk gebeurt, dan zal ongetwijfeld de cd der onverzekerbaarheid weer worden afgedraaid. Of op de klanken daarvan de slachtofferbescherming zou moeten worden geofferd (al dan niet door een zekere bijstelling van eerdere jurisprudentiële regels), kan in abstracto moeilijk worden gezegd. Een inhoudelijke discussie daarover, die verder gaat dan hetgeen totnutoe in de strijd is geworpen, zou m.i. heel erg nuttig zijn.

26 Om niet te preluderen op andere procedures werk ik dat hier niet uit.

27 HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 JBMV rov. 3.3.2 tweede en vijfde alinea.

28 Zie de laatste volzin van de alinea die wordt ingeluid met: "Deze redenering (...)".

29 Vgl. mijn conclusie in de zaak De Schelde onder 10.24.

30 Zie J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering (2e dr.) blz. 100.

31 Zie nader mijn Schade en loss occurrence-verzekeringen, alwaar veel rechtsvergelijkende gegevens.

32 Ik druk mij hier opzettelijk vaag uit in verband de onder 1.4 geciteerde brief.

33 Partijen twisten nog over het causaal verband tussen de blootstelling aan asbest en het ontstaan van de longkanker. In deze cassatieprocedure dient er veronderstellenderwijs van uit te worden gegaan dat het causaal verband aanwezig is.

34 In deze zin ook Asser-Hartkamp I (2000) nr 674; Vermogensrecht (Koopmann) art. 310 aant. 2.1; M.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring blz. 59; PG boek 3 blz. 928; zie ook mijn Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (1e dr) nr 335. Ter vermijding van misverstand: ik ben niet van mening dat bij toepassing van art. 6:2 BW een termijn van vijf jaar gaat lopen; zie mijn conclusie voor HR 28 april 2000, CRW 2000, 119 onder 8.20.

35 Zie nader Dobbs, a.w. blz. 571/2.