HR, 06-10-2000, nr. C98/316HR

Rolnummer C98/316

Zitting 19 mei 2000

mr De Vries Lentsch - Kos-tense

Conclusie inzake

[De vrouw]

tegen

[De man]

Edelhoogachtbaar College,

Inleiding

Partijen, verder: de vrouw en de man, zijn op 14 december 1990 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. De echt-schei-ding is twee jaar later uitgesproken bij vonnis van 15 januari 1993 dat op 26 april 1993 in de registers is inge-schre-ven. Omtrent de verdeling van de gemeenschap zijn partij-en niet tot overeen-stemming gekomen; wel zijn zij het erover eens dat als peilda-tum voor de verdeling kan gelden 1 april 1992 zowel wat betreft de samenstelling van de gemeenschap als de waardering van de bestanddelen van de gemeenschap.

Tussen partijen is in confesso dat een ten name van de vrouw gesteld spaartegoed (op 1 april 1992 f 45.993,- bedra-gen-de) van de zijde van de vrouw in de gemeen-schap is geval-len en dat van de zijde van de man is ingebracht een niet met hypotheek belaste woning, te taxeren - per 1 april 1992 - op f 140.000,-. Inzet van de onderhavige procedure, waarin de vrouw verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap vordert, is met name een spaar-tegoed van f 76.391,30 dat in elk geval in de loop van 1990 aan de vrouw toebehoorde; dit (van het eerst-genoemde spaar-te-goed te onde-rscheiden) spaar-tegoed stond op een ten name van de vrouw gestelde spaar-rekening bij de Rabo-bank.

2. De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat het tegoed van f 76.391,30 (verder ook: het spaartegoed) niet tot de huwelijksgemeenschap behoort. Daartoe heeft zij aangevoerd dat zij bedoeld bedrag op 6 december 1990 (een week voor haar huwelijk) van haar spaar-rekening heeft opgenomen en onvoor-waardelijk aan haar moeder heeft geschonken ter nakoming van de met haar moeder gemaakte afspraak dat zij het spaarte-goed aan haar moeder zou teruggeven ingeval haar moeder niet zou kunnen instemmen met de door haar gekozen levenspartner, een geval dat zich - aldus de vrouw - daad-wer-kelijk voor-deed toen zij koos voor de man.

De man heeft zich daarentegen primair op het standpunt gesteld dat van een (onvoorwaardelijke) overdracht aan de moeder geen sprake is geweest en dat het spaartegoed wel degelijk in de gemeenschap is gevallen en gebleven. Hij heeft in dat verband betoogd dat hij en de vrouw vóór het huwelijk hebben overwogen huwelijkse voorwaarden te maken en dat zij daarvan bewust hebben afgezien omdat zij beiden ongeveer evenveel in de ge-meen-schap brachten, de man het huis en de vrouw het spaar-tegoe-d van ruim f 76.000,- en dat van ruim

f 45.000,-. Subsidiair heeft hij betoogd, al-thans de Recht-bank heeft dat betoog in zijn dupliek gelezen, dat indien komt vast te staan dat de vrouw het spaartegoed van ruim f 76.000,- daadwer-kelijk vóór de huwelijkssluiting aan haar moeder heeft overge-dragen, er sprake is van dwaling aan zijn zijde die gezien de bijzondere aard van het huwelijk weliswaar geen grond voor nietigheid van het huwelijk of de daardoor ontstane ge-meenschap met zich brengt, doch die wel tot gevolg kan hebben dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzet-ten dat de vrouw zich met succes kan beroepen op het feit dat dit spaartegoed niet tot de gemeenschap heeft be-hoord.

De vrouw heeft ontkend dat zij met de man vóór het huwe-lijk over het spaartegoed heeft gesproken; zij heeft voorts betwist dat partijen voor het aangaan van het huwelijk over het maken van huwelijk-se voor-waarden hebben gesproken. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat de man - kennelijk - geen huwelijkse voorwaarden heeft willen maken ondanks het feit dat partijen niet even-veel inbrach-ten en dat het niet aangaat met gebruik-making van de billijkheid te repa-reren dat geen huwelijkse voor-waarden zijn gemaakt. In dat verband betoogde zij dat op haar geen enkele wettelijke (of zelfs morele) plicht rustte de man iets mede te delen over de gelden waarover zij door en bij het aangaan van het huwelijk niet (meer) zou kunnen en mogen be-schikken.

3. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 2 februari 1996 de vrouw te bewijzen opgedragen dat zij vóór 14 december 1990 (de dag waarop partijen in het huwelijk traden) haar rechten op het spaartegoed van f 76.391,30 onvoorwaardelijk aan haar moeder heeft overgedragen. De vrouw heeft als getuigen zich-zelf, haar moeder en een zuster doen horen. De man heeft afgezien van contra-enquête.

De Rechtbank heeft bij eindvonnis van 15 november 1996 geconcludeerd dat de vrouw in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. De Rechtbank heeft daaraan de slotsom verbonden dat als vaststaand moet worden aangenomen dat de vrouw het bedrag van f 76.391,30 vóór het huwelijk aan haar moeder heeft ge-schonken zodat dit bedrag niet in de gemeenschap is inge-bracht. Uit de getuigenverklaringen blijkt echter - aldus de Rechtbank - dat de schenking aan de moeder is gedaan teneinde te voorkomen dat bedoeld bedrag in de gemeenschap zou vallen. Uit de getui-genverkla-ringen volgt eveneens, aldus de Recht-bank, dat door de vrouw met de man vóór het huwelijk niet is gesproken over haar spaar-tegoed noch over het feit dat zij dit aan haar moeder had ge-schonken. De Rechtbank oordeelde dat de vrouw aldus aan de man informatie heeft onthou-den die hem ertoe had kunnen brengen maatrege-len te treffen om ook zijner-zijds een deel van zijn vermogen buiten de gemeenschap te laten vallen. Dit bracht de Rechtbank tot de slotsom dat de billijkheid eist dat ten laste van de gemeenschap een vorde-ring van de man van f 76.391,30 wordt opgevoerd waarna de gemeenschap moet worden gescheiden en gedeeld.

4. In hoger beroep (zowel de man als de vrouw hebben grieven voorgedragen) concludeerde het Hof dat de Rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het niet tot de gemeenschap behorende litigieuze spaar-tegoed van f 76.391,30 in de verdeling moet worden be-trokken, en dat de verdeling van de gemeenschap in zoverre niet bij helfte dient te geschieden dat ervan moet worden uitgegaan dat de man ten belope van dat bedrag een vorde-ring op de gemeen-schap heeft. Het Hof overwoog in dat verband het volgen-de:

"4.4 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat op de vrouw onder de gegeven omstandigheden de verplichting rustte om voorafgaande aan het sluiten van haar huwelijk aan de man mede te delen dat zij het - door haar moeder opgebouwde - spaarte-goed niet van haar moeder mocht behouden als zij zou trouwen met een man met wie moeder niet kon instemmen, in dit geval [de man], en dat zij daarom op 6 december 1990 het bedrag van het spaartegoed aan moeder heeft afgegeven en onvoorwaardelijk heeft prijsgegeven.

Tot de hierboven bedoelde gegeven omstandigheden behoorden in het bijzonder de omstandigheden dat de vrouw jegens haar moeder rechtens niet verplicht was het spaartegoed aan haar moeder af te geven (de vrouw erkent dat het geld aan moeder is geschonken), dat de reden voor de afdracht van dit geld aan moeder uitsluitend gelegen was in het voorgenomen huwelijk met [de man], dat [de man] de beschikking had over een woonhuis, waarop geen hypotheekschuld rustte, en dat de vrouw ten tijde van de schenking wist dat [de man] bij een huwelijk tussen partijen dit woonhuis in de gemeenschap zou doen vallen, nu partijen geen huwelijkse voorwaarden maakten.

4.5 Nu de vrouw tekort is geschoten in de nakoming van deze mededelingsplicht, acht het hof het naar maatstaven van rede-lijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat zij zich jegens de man beroept op een verdeling bij helfte van de huwelijksge-meenschap, voorzover een dergelijke verdeling ertoe zou leiden dat zij een hoger aandeel uit de gemeenschap ontvangt dan zij zou hebben ontvangen indien zij de man deugdelijk had geïnfor-meerd en de man door het maken van huwelijkse voorwaarden ook zijnerzijds in de gelegenheid zou zijn geweest een bedrag ten belope van het spaartegoed niet in de gemeenschap te brengen. Daarom heeft de rechtbank de gemeenschap terecht niet bij helfte verdeeld, maar zodanig verdeeld dat het resultaat daarvan op hetzelfde uitkomt als in het geval ook de man een bedrag van f 76.931,30 buiten de gemeenschap zou hebben gehou-den. (...)".

Het Hof stelde de verdeling tussen partijen vast en conclu-deerde dat de man wegens overbedeling aan de vrouw een bedrag van f 26.499,17 diende te betalen. Voorts oordeelde het Hof dat de man aan de vrouw een bil-lijke vergoeding moest beta-len voor het gebruik dat de man had gemaakt van het aan de vrouw toeko-mend deel van het vermo-gen; het Hof paste daar-bij de door de Rechtbank geformuleerde maatstaf toe.

5. De vrouw heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De man is in cassatie niet verschenen; tegen hem is verstek verleend. De vrouw heeft de zaak nog schriftelijk toegelicht.

Het cassatiemiddel

6. Het middel bestaat uit vijf onder-delen die tezamen ruim zeven pagina's be-slaan. Mid-delon-derdeel 1 klaagt dat het Hof heeft miskend dat afwij-king van verdeling bij helfte van een huwe-lijksgemeen-schap op grond van de eisen van de rede-lijkheid en billijkheid niet dan in zeer uitzonder-lijke geval-len kan worden aangeno-men, althans dat niet blijkt dat het Hof deze maatstaf heeft toegepast zodat zijn oordeel in zoverre onbe-grijpelijk is. Middelonder-deel 2 strekt ten betoge dat althans onbegrijpelijk is waarom het Hof het onder-havige geval heeft aangemerkt als uitzonder-lijk geval, en voorts dat 's Hofs oordeel evenzeer onjuist, althans onbegrij-pelijk, is indien moet worden aangenomen dat verdeling bij helfte in ruimere mate dan slechts in bedoelde uitzonde-ringen gerecht-vaardigd kan zijn. Betoogd wordt in dat verband dat de door het Hof genoemde omstandighe-den juist pleiten tegen het aannemen van een uitzondering op de hoofdre-gel nu niet valt in te zien waarom de vrouw niet de vrijheid had tegenover haar aanstaande echtgenoot, de man, te zwij-gen over de (hoezeer wellicht naar objectieve maatsta-ven als onredelijk aan te merken) eis van haar moeder om het spaarte-goed terug te betalen bij een keuze voor een de moeder onwel-geval-lige huwe-lijkspartner. Dit geldt temeer, aldus middelonderdeel 3, nu het Hof niet aan zijn oor-deel ten grond-slag heeft gelegd dat de vrouw vóór haar huwe-lijk aan de man heeft mede-gedeeld dat zij over dit spaartegoed beschik-te en/of dat de man vooraf-gaand aan het huwelijk wist dat de vrouw over dit spaartegoed beschikte en het Hof evenmin heeft vastgesteld dat partijen voor-af-gaand aan het huwelijk met elkaar hebben gesproken over het al dan niet maken van huwe-lijkse voorwaarden. Zonder nadere motivering die ontbreekt zou overigens, aldus het middel, 's Hofs oordeel onbegrijpe-lijk zijn voorzover het Hof wél daarvan zou zijn uitgegaan nu de Rechtbank heeft vastge-steld dat uit de getui-genverklaringen blijkt dat de vrouw vóór het huwelijk niet over het spaarte-goed heeft gesproken en de vrouw catego-risch heeft ontkend dat partijen vóór het huwelijk hebben besproken of zij al dan niet huwe-lijkse voorwaarden zouden maken. Middelonderdeel 4 betoogt dat het Hof met zijn oordeel dat de Recht-bank de gemeenschap terecht niet bij helfte heeft verdeeld kennelijk is uitgegaan van de veronder-stelling dat de man, wanneer hij vóór het huwelijk had geweten van de terugbetaling van het spaartegoed, huwelijkse voorwaarden zou hebben gemaakt en bovendien zodani-ge huwe-lijkse voorwaarden dat hij een bedrag van f 76.931,30 buiten de gemeen-schap zou hebben gelaten. Deze veronderstel-ling is onjuist, althans onbegrij-pelijk, aldus het middel. Tot slot bevat het middel in onder-deel 5 nog een motiveringsklacht voorzover in 's Hofs overwe-ging moet worden gelezen dat het Hof zich - impliciet - heeft geschaard achter de door de vrouw in appèl aangevallen overwe-ging in het eind-vonnis inhoudende dat de Rechtbank niet ervan overtuigd was dat het door de vrouw aan haar moeder terugge-schonken bedrag niet reeds ter be-schikking van de vrouw is gekomen, of op termijn alsnog zal komen, al was het maar langs erfrechtelijke weg.

7. Middelonderdeel 1 gaat terecht ervan uit dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen kan worden afgeweken van de in art. 1:100 BW neergelegde regel dat de algehele gemeenschap van goede-ren die van rechtswege vanaf het ogenblik van de voltrek-king van het huwelijk tussen echtgenoten bestaat voor-zover daarvan niet bij huwelijkse voorwaarden is afgeweken, bij helfte wordt verdeeld indien niet anders is bepaald bij huwe-lijk-se voorwaar-den of echtscheidingsconvenant. In casu is geen sprake van huwe-lijkse voorwaarden of een echtscheidings-con-venant zodat de in de wet neergelegde hoofdregel van verde-ling bij helfte geldt. Rechtbank en Hof hebben op deze hoofd-re-gel ten gunste van de man een uitzondering gemaakt, een uit-zon-dering die zij baseerden op de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 lid 2 BW. Genoemde bepaling, inhoudende dat een tussen schuldeiser en schuldenaar krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel niet van toepa-ssing is voorzo-ver dit naar maatstaven van redelijk-heid en billijkheid onaan-vaardbaar zou zijn, geldt in beginsel voor het gehele vermo-gensrecht. Maar, om met Vranken te spreken, "niet als een automatis-me" (Asser-Vranken, 1995, nr. 89). Art. 3:166 lid 3 BW verklaart art. 6:2 lid 2 BW van over-een-kom-stige toepas-sing op de verde-ling van de gemeen-schap. Uw Raad heeft in zijn arrest van 7 december 1990 (NJ 1991, 593, m.nt. EALL) - een "macabere zaak die sterk de aandacht heeft getrokken" (zie de annotator) - vooropgesteld dat het Hof te-recht ervan was uitge-gaan dat een afwijking van het bepaalde in art. 1:100 lid 1 BW (verdeling bij helfte) niet geheel is uitgesloten doch niet dan in zeer uitzonderlijke omstandighe-den kan worden aangeno-men. Bij de toepassing van art. 6:2 lid 2 BW zal der-halve slechts in zeer uitzonderlijke gevallen sprake zijn van "on-aanvaardbaar" in de zin van deze bepaling als het gaat om (afwijking van) de hoofd-regel van art. 1:100 BW. Zie met name De Bruijn/Soons/Kle-ijn/Huijgen/Reinhartz, 1999, nr. 134 en Pit-lo/Van der Burght/Rood-De Boer, 1998, p. 260. Zie ook Vran-ken (t.a.p.) die erop wijst dat toe-passing van art. 6:2 lid 2 in het huw-elijksvermo-gensrecht is verdedigd maar ook fel be-streden omdat de aard van art. 1:100 en het gehele sys-teem van het huwe-lijksvermogens-recht zich hiertegen zouden verzet-ten.

8. In het zojuist genoemde arrest van 7 decem-ber 1990 waarin Uw Raad oordeelde dat onverkorte toepassing van de wettelijke regel van verdeling bij helfte naar maat-staven van redelijk-heid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, ging het om een geval waarin een man in algehele gemeenschap van goederen huwde met de door hem verzorgde, veel oudere, hulp-be-hoevende, vermogende vrouw, waarna hij haar binnen vijf weken volgens een voor-op-gezet plan vermoordde. Uw Raad sanctioneerde de beslissing van het Hof dat, evenals de Rechtbank, oordeelde dat de man bij de verde-ling van de gemeenschap (tegenover de erfgenamen van de vrouw) geen aanspraak kon maken op de goede-ren die van de zijde van de vrouw in de gemeenschap waren geval-len; "een andere uitslag zou" om met annotator Luijten te spreken, "stui-tend geweest zijn voor ons aller rechtsgevoel". Ik ver-wijs hier ook nog naar het - kritisch ontvan-gen - arrest van 19 maart 1993, NJ 1994, 187 m.nt. JCS, dat een geval betrof dat zich afspeelde in een "inter-na-tionale setting". Uw Raad stelde voorop dat het huwelijksvermogensregime van par-tijen in die zaak naar de regels van Nederlands internatio-naal pri-vaat-recht werd be-heerst door Nederlands recht zodat partij-en, nu zij geen huwelijkse voorwaarden hadden gemaakt, in algehele ge-meen-schap van goederen waren gehuwd. Tegen de achtergrond van de onze-kerheid die des-tijds in het Nederlandse internationaal pri-vaatrecht be-stond achtte Uw Raad het echter naar maatstaven van rede-lijkheid en billijk-heid onaan-vaard-baar dat de man zich op het standpunt stelde dat de schei-ding en deling diende plaats te vinden op basis van het uitgang-spunt dat partijen in algehele gemeen-schap van goederen waren ge-huwd; dit, omdat partijen zich gedu-rende een lange reeks van jaren steeds en consequent hadden gedragen naar het uitgangs-punt dat het huwelijksgoede-renrecht werd beheerst door Rhode-sisch recht en dat zij mits-dien waren gehuwd buiten ge-meen-schap van goede-ren.

9. Het onderhavige geval kan als volgt worden gekarakteri-seerd. Rechtbank en Hof hebben als vaststaand aangenomen dat de vrouw vóór haar huwelijk het spaartegoed (onvoor-waardelijk) aan haar moeder heeft geschonken zodat het spaar-tegoed niet in de huwelijksgemeen-schap kon vallen. Tevens moet ervan worden uitge-gaan dat de vrouw de man vóór het huwelijk niet over het bestaan van het spaartegoed heeft geïnformeerd en evenmin over de schen-king aan haar moeder. (De Rechtbank heeft - in appèl onbestreden - geoordeeld dat zulks uit de getuigen-ve-rklaringen voortvloeit; uit 's Hofs overwegingen blijkt dat ook het Hof van deze feiten uitgaat.) Partijen hebben geen huwelijkse voorwaarden gemaakt hoewel de ene partij, in casu de man, meer inbracht dan de andere partij (een geval dat zich overi-gens vaker voordoet).

Met zijn oordeel dat bij deze stand van zaken de rede-lijk-heid en billijkheid meebrengen dat ten gunste van de man moet worden afgeweken van de hoofdregel van "verdeling bij helfte" heeft het Hof miskend dat slechts in zeer uitzon-der-lijke omstandighe-den kan worden aangenomen dat verde-ling bij helfte naar maat-staven van rede-lijkheid en billijk-heid onaan-vaardbaar is en dat de door het Hof aan zijn beslis-sing ten grondslag gelegde omstandigheden niet kunnen worden aangemerkt als zodanige uitzon-derlijke omstandigheden. Dat geldt naar mijn oordeel ook ingeval het Hof zich - impliciet - heeft geschaard achter de door de vrouw in appèl bestreden overwe-ging in het eind-vonnis inhou-dende dat de Recht-bank niet ervan overtuigd was dat het door de vrouw aan haar moeder terugge-schonken bedrag niet reeds ter be-schikking van de vrouw is gekomen. (Middelonderdeel 5 klaagt overigens terecht dat het Hof niet heeft gerespondeerd op de grief van de vrouw tegen deze overweging.) Van een mede-de-lings-plicht als door het Hof aange-no-men kan naar mijn oor-deel geen sprake zijn, althans niet van een plicht van zodani-ge aard dat schen-ding daarvan meebrengt dat wordt afge-weken van de hoofd-regel van verdeling bij helfte door ten laste van de gemeen-schap een vordering toe te kennen aan degene die onwe-tend is gelaten om deze aldus het "nadeel" te vergoeden dat deze heeft geleden doordat hij onwetend is gelaten.

In dit verband wijs ik nog op art. 1:94 lid 1 BW dat be-paalt dat de gemeenschap wat haar baten betreft alle tegen-woordige en toekomstige goederen der echtge-noten omvat met uitzondering echter van goederen ten aanzien waarvan bij uiter-ste wilsbe-schikking van de erflater of bij gift is be-paald dat zij buiten de gemeen-schap vallen (de zgn. "uit-slui-tings-clau-sule"). Het onderhavige geval ver-toont enige gelijke-nis met de gevallen waarin onder een uitslui-tings-clausule wordt ver-kregen; van de hoofdregel van verdeling bij helfte kan in dergelijke gevallen niet worden afgeweken, ook niet als de andere echtgenoot niet over het bestaan van een derge-lijke uitsluitingsclausule is geïnformeerd en zelf zonder uitslui-tingsclausule verkrijgt.

10. Uit het voorgaande volgt dat het middel slaagt en dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven. Verwijzing zal moeten volgen ook met het oog op de vraag welke ver-goe-ding als redelijk kan worden aangemerkt voor het gebruik dat de man heeft gemaakt van het aan de vrouw toeko-mende deel van het vermo-gen, een vraag die tot nu toe uitsluitend is beoordeeld uitgaande van de veronderstelling dat de man wegens overbede-ling slechts weinig meer behoefde te beta-len dan hij zelf reeds had aange-nomen nu uit zijn eigen stel-lingen voortvloeide dat hij f 20.000,- à f 25.000,- wegens overbedeling verschul-digd zou zijn. (Zie het tus-senvonnis en het eindvonnis van de Recht-bank, rechtsover-we-ging 46 en 47 resp. rechts-over-weging 14; zie voorts rechtsoverweging 4.7.4 van het arrest van het Hof.)

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden