HR, 08-09-2000, nr. R99/161HR

Nr. R 99/161 HR Mr. Mok

(verhaal Abw) Conclusie inzake

Parket, 14 april 2000

GEMEENTE HILVERSUM

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar college,

1. Feiten

1.1. (Principaal) verweerder in cassatie, [verweerder] , hierna: de man, is

op 11 november 1977 in ge meenschap van goederen gehuwd met [de vrouw] (hierna: de vrouw).

Dit huwelijk is op 3 mei 1989 ontbonden door inschrijving van

het echtscheidingsvonnis van 14 december 1988 van de rechtbank te

Amsterdam in de registers van de burgerlijke stand.

1.2. Uit het huwelijk zijn op [geboortedatum] 1979 geboren [kind 1] en op [geboortedatum] 1982 [kind 2] .

De vrouw heeft het ouderlijk gezag over [kind 1] en [kind 2] (gehad).

1.3. Bij het echtscheidingsvonnis is bepaald dat de man met ingang

van de datum van inschrij ving van het echtscheidingsvonnis een

uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw diende te be talen van ƒ

800,- per maand.

De door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging

en opvoeding van de kin deren is bepaald op ƒ 250,- per kind per

maand, eveneens met de genoemde ingangsdatum.

1.4. De gemeente heeft de vrouw sinds 13 april 1988 een

bijstandsuitkering verleend, naar de norm voor een éénoudergezin.

Met ingang van 1 februari 1990 heeft de Raad voor de

Kinderbescherming de onderhouds bijdragen ten behoeve van [kind 1] en

[kind 2] geïnd.

1.5. De man heeft de alimentatie voor de vrouw steeds rechtstreeks

aan haar betaald, met uit zondering van de betaling van 12

september 1989, die hij aan de gemeente heeft voldaan.

Hij was hiertoe door de gemeente gesommeerd, nadat de vrouw had

gemeld dat zij de be dragen niet had ontvangen.

De vrouw maakte de alimentatiegelden die zij van de man ontving

over aan de gemeente.

1.6. De man is per juli 1991 gestopt met de alimentatiebetalingen

aan de vrouw, omdat de vrouw volgens hem in 1990/1991 met een

partner zou hebben samengewoond, als waren zij gehuwd, zo dat hij

krachtens het bepaalde in art. 1:160 BW niet meer

alimentatieplichtig zou zijn.

De vrouw heeft niet gereageerd op de stopzetting door de man

van de alimentatiebetalingen van alimentatie. Eerder, medio 1989,

had zij dat wel gedaan.

1.7. Bij brief van 14 juli 1995 heeft de gemeente aan de man

meegedeeld dat hij onderhouds plichtig was jegens de vrouw en dat

de gemeente een onderzoek zou instellen naar zijn financiële

omstandigheden.

Bij brief van 6 oktober 1995 heeft de man de gemeente verzocht

om een onderzoek in te stellen naar zijn stelling dat de vrouw

samenwoonde op het moment waarop hij met betalen is ge stopt. Op 12

maart 1996 heeft de afdeling Bijzondere Controle van de gemeente

geconcludeerd dat niet was vastgesteld dat er sprake zou zijn van

samenwoning.

1.8. Bij verhaalsbesluit van 3 april 1996<(1). Prod. 1 bij inleidend verzoekschrift (2 mei 1996).

> heeft de gemeente bepaald

dat de man met ingang van 1 april 1996 een bedrag van ƒ 951,47 per

maand aan haar verschuldigd was, wegens verhaal van bij

standskosten, in overeenstemming met de aan de man opgelegde

alimentatieverplichting.

Over de periode van 1989 tot april 1996 was een achterstand

ontstaan ad ƒ 53.877 die de man aan de gemeente verschuldigd was.

2. Verloop procedure

2.1. De man heeft zich bij verzoekschrift gewend tot de rechtbank te

Amsterdam en heeft (pri mair) verzocht het besluit van B en W van 3

april 1996 te vernietigen en (subsidiair) te bepalen dat het

besluit van B & W van 3 april 1996 niet ten uitvoer mocht worden

gelegd, zolang niet in rechte definitief is beslist over het

bestaan van een alimentatieplicht van de man jegens de vrouw sedert

1 juli 1991.

2.2.1. In een tussenbeschikking van 27 november 1996 heeft de

rechtbank vooropgesteld dat de man zijn stelling dat de vrouw heeft

samengewoond als ware zij gehuwd, in beginsel zou moe ten bewijzen.

Zij heeft echter de bewijslast omgekeerd (ro. 5) omdat de man

al in 1991 kenbaar had ge maakt de alimentatiebetalingen te stoppen

omdat de vrouw zou samenwonen, terwijl het tot 1995 heeft geduurd

voordat de gemeente een aanvang heeft gemaakt met het

bijstandsverhaal op de man. Door dit tijdsverloop is de man in zijn

bewijspositie bemoeilijkt.

De rechtbank heeft daarom de gemeente belast met het bewijs dat

de vrouw in de periode 1990/1991 niet met een ander heeft

samengewoond als waren zij gehuwd.

2.2.2. De rechtbank heeft voorts overwogen (ro 6) dat het

bijstandsverhaal, ook al zou komen vast te staan dat de

onderhoudsverplichting van de man niet is geëindigd, slechts kon

worden ge honoreerd met ingang van een redelijke periode na 14 juli

1995.

Zij heeft hierbij rekening gehouden met een billijke termijn

(twee maanden) na de aanschrij ving tot bijstandsverhaal door de

gemeente op 14 juli 1995 waarin de man zich heeft kunnen instel len

op het verhaal. De gemeente had daarom in billijkheid de

verhaalsperiode niet eerder dan op 14 september 1995 mogen laten

ingaan.

2.3. Bij eindbeschikking van 23 september 1998 heeft de rechtbank

geoordeeld dat de gemeente was geslaagd in haar bewijsopdracht,

zodat was gebleken dat de onderhoudsplicht van de man jegens zijn

ex-echtgenote niet was beëindigd (ro 5).

De rechtbank heeft het besluit van de gemeente van 3 april 1996

in zoverre vernietigd dat, op in de tussenbeschikking gegeven

gronden, niet eerder verhaald mocht worden dan sedert 14 september

1995.

2.4. De man heeft tegen beide beschikkingen van de rechtbank hoger

beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De gemeente

heeft incidenteel appel ingesteld.

2.5. Met de rechtbank was het hof van mening dat de gemeente in het

bewijs geslaagd was dat de vrouw niet heeft samengewoond (roo. 3.1

en 3.2).

Het hof heeft verder overwogen (ro 3.5) dat gezien het

betalingsverkeer dat heeft plaatsge vonden tussen de man en de

vrouw en de dreiging met rechtsmaatregelen in 1989, de man er me

dio 1991 van mocht uitgaan dat er een einde was gekomen aan de

alimentatieverplichting, omdat noch de vrouw noch de gemeente op

het stopzetten van de betalingen door de man heeft gerea geerd. Dat

werd pas anders op 12 maart 1998 toen de bewijslevering over en

weer plaats had ge had. Vanaf dat moment diende de man er rekening

mee te houden dat hij ten onrechte een beroep op art. 1:160 BW had

gedaan en dat zijn alimentatieverplichting derhalve niet was

vervallen.

Sinds die datum mocht de gemeente de uitgekeerde bijstand weer

op de man verhalen.

2.6. Het hof heeft bij beschikking van 15 juli 1999 de beschikking

van de rechtbank van 27 no vember 1996 bekrachtigd en de

eindbeschikking van 23 september 1998 vernietigd.

Opnieuw rechtdoende heeft het hof het door de man gedane verzet

gegrond verklaard, voor zover het de periode tot 12 maart 1998

betrof.

2.7.1. De gemeente heeft tegen de beschikking van het hof beroep in

cassatie ingesteld. Het steunt op een middel dat klaagt over de

vaststelling van de ingangstermijn van het door de ge meente te

nemen verhaal.

Het beroep is binnen twee maanden, dus tijdig, ingesteld, omdat

het inleidend verzoek schrift op 2 mei 1996, dus na 1 januari

1996, is ingediend waardoor de gewone cassatietermijn voor rekesten

van art. 426 Rv (twee maanden) van toepassing is<(2). HR 19 november 1999, NJ 2000, 84.>.

2.7.2. De man heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het

aangevoerde middel is even eens gericht tegen de overweging van het

hof, inhoudend dat hij er vanaf 12 maart 1998 rekening mee moest

houden dat hij ten onrechte een beroep had gedaan op art. 1:160 BW.

3. Toepasselijk recht

3.1. De man heeft zijn (inleidend) verzoekschrift gebaseerd op art.

64a, lid 3, van de "Algemene Bijstandswet". Daarmee heeft hij

kennelijk bedoeld de Algemene Bijstandswet (ABW), Stb. 1973, 395,

zoals deze luidde na de wijzigingswet van 1992<(3). Wet van 15 april 1992, Stb. 193.>.

Ook de gemeente heeft zich daarop, in haar verhaalsbesluit van

3 april 1996 (zie noot 1), gebaseerd.

3.2. Het hof heeft echter overwogen (ro. 2.2.) dat het verzoek van

de man kennelijk is gebaseerd op art. 96 (van de op 1 januari 1996

in werking getreden) Abw, voorheen art. 64a ABW<(4). Vgl. HR 19 november 1999, NJ 2000, 84, waarin uw Raad, na zorgvuldig onderzocht

te hebben welke procedure regels van kracht waren, art. 98, lid 1 (geen

procedureregel) heeft toegepast, waarmee gedoeld wordt op art. 98 van de op 1

januari 1996 in werking getreden Abw.>.

Verschil maakt dat op zichzelf niet, aangezien beide artikelen,

afgezien van enkele termino logische punten en een verwijzing,

woordelijk aan elkaar gelijk zijn.

3.3. Het hof heeft voorts gereleveerd dat de man een beroep heeft

gedaan op een dringende re den in de zin van art. 92 Abw om af te

zien van verhaal.

Ik merk echter op dat de man wel een beroep heeft gedaan op

zulk een dringende reden<(5). Appelrekest, nr. 22, p. 5.>, maar daarbij het artikelnummer niet heeft

genoemd. Hij kan daarbij ook art. 62 ABW (oud) op het oog hebben

gehad, dat overigens bijna gelijkluidend aan art. 92 Abw was.

3.4. In navolging van het hof zal ik, waar nodig, verwijzen naar de

tekst van de op 1 januari 1996 in werking getreden Abw, met de

aantekening dat het niet uitmaakt of deze tekst dan wel de voor

afgaande van toepassing is, omdat de inhoud van de relevante

bepalingen dezelfde is.

4. Grondslag van het gedane verzet

4.1. Zoals bleek heeft de man het in zijn inleidend verzoekschrift

vervatte verzet gebaseerd op art. 64a, lid 3, ABW (oud), waarvoor

men ook kan lezen: art. 96, lid 3, Abw.

4.2. Beide wetsbepalingen bevatten de clausule: "Het verzet kan niet

gegrond zijn op de bewe ring dat de uitkering tot onderhoud ten

onrechte is opgelegd of onjuist is vastgesteld."

Strikt gesproken bestrijdt de man niet dat destijds terecht een

alimentatieverplichting aan hem is opgelegd en voert hij ook niet

aan dat deze onjuist zou zijn. Hij meent echter dat de destijds

opgelegde verplichting op grond van art. 1:160 BW is vervallen.

4.3. De wetgever heeft met deze bepaling beoogd dat, op grond van

(art. 64a ABW of) 96 Abw, geen inhoudelijke toetsing van de

alimentatie zou plaatsvinden.

Uit de wetsgeschiedenis van zowel art. 64a ABW als art. 96 Abw

(in de wetsgeschiedenis oorspronkelijk genummerd als art. 103 Abw)

blijkt dat de bepaling alleen is bedoeld om een soort

"executiegeschil" aan de rechter voor te kunnen leggen.

4.4. In de m.v.t. bij art. 64a ABW<(6). Kamerst. [II 1987-1988] 20 598, nr 3 p. 19.> en in die bij art. 96 Abw<(7). Kamerst. [II 1991-1992] 22 545, nr 3, pp. 176-177. Uit andere parlementaire

stukken over het voorstel van deze wet is niets anders af te leiden.>

(vrijwel letterlijk gelijkluidend) is het volgende te lezen:

"De gemeente moet op basis van de geldende rechterlijke

uitspraak ook tot tenuitvoerleg ging daarvan kunnen overgaan.

(...) Eerst moet de gemeente de betrokkene een aanmaning

sturen. De betrokkene heeft de mogelijkheid hiertegen in verzet

te komen. Dit verzet kan er niet op gericht zijn de

onderhoudsplicht als zodanig opnieuw door de rechter te laten

vaststellen. Daarvoor zal een afzonderlijk verzoek om

herziening bij de rechter moeten wor den ingediend. Wel is

verzet mogelijk als het vastgestelde alimentatiebedrag door de

ge meente niet juist in de beschikking is overgenomen, als

bepaalde termijnen reeds zijn be taald e.d. Vervolgens kan,

indien niet aan de wettelijke verplichting wordt voldaan, door

de gemeente tot tenuitvoerlegging worden overgegaan."

Ook in de literatuur gaat men ervan uit dat het artikel alleen

betrekking heeft op verzet op "formele" gronden<(8). Zie W.F.A. Eiselin, Teksten en toelichting op de nieuwe Algemene bijstandswet,

1995, pp. 100-101: het verzet kan niet de onderhoudsplicht als zodanig aan de

orde stellen. Zie ook J.L.M. Schell, De Algemene bijstandswet, 1995, pp. 352

e.v.: het artikel is met name bedoeld voor het aan de orde stellen van

procedurefouten bij de gemeente.>.

4.5.1. Toch kan men verdedigen dat althans in n geval in het kader

van art. 96, lid 3, Abw een verder gaande toetsing mogelijk moet

zijn.

Dat is het geval waarin een alimentatieplichtige een beroep

doet op art. 1:160 BW, daarbij stellend dat de

alimentatiegerechtigde ex-partner samenleeft als ware hij/zij

gehuwd, terwijl die ex- partner zulks betwist, dus het geval dat

zich hier voordoet.

4.5.2. Juist in dat geval is het ex iure-systeem van art. 1:160

minder goed bruikbaar. Huwelijk of geregistreerd partnerschap is in

de registers vast te stellen.

Erkend concubinaat geeft ook geen probleem. Bij betwist

concubinaat echter zal men slecht zonder rechterlijke uitspraak

kunnen.

4.5.3. Strikt genomen heeft men daarvoor art. 96, lid 3, Abw niet

nodig. Uitgangspunt van art. 96 is immers dat een rechterlijke

uitspraak betreffende levensonderhoud niet wordt nagekomen. Een ali

mentatieplichtige kan in een geval als het onderhavige intrekking

van de desbetreffende uitspraak uitlokken, door een beroep te doen

op gewijzigde omstandigheden (art. 1:401 BW).

Dat lijkt mij eigenlijk de koninklijke weg. Bijzonder

omslachtig is deze ook niet. Zodra op grond van gewijzigde

omstandigheden een alimentatiebeschikking is ingetrokken, mag een

gemeente niet meer wegens niet-nakoming van de oorspronkelijke

beschikking aan de alimentatie gerechtigde betaalde bijstand op de

(voormalige) alimentatieplichtige verhalen (Abw, art 96, lid 1).

Interessant is dat de man oorspronkelijk aldus heeft willen

handelen<(9). Inleidend verzoekschrift, nr. 14, p. 3.>, maar de rechtbank heeft dat kennelijk niet nodig geacht.

4.5.4. Dat alles neemt niet weg dat de wet (art. 1:160 BW) uitgaat

van beëindiging van rechts wege van de verplichting tot

levensonderhoud aan een gewezen echtgenoot, die met een ander is

gaan samenwonen als waren zij gehuwd.

Art. 96 Abw wekt (evenals de oude bepaling van art. 64a ABW) de

indruk dat de bijstands wetgever aan dit geval niet gedacht heeft.

Indien dan verhaal plaatsvindt op basis van dat wets artikel, biedt

het verzet van het derde lid wel een praktische weg om te

onderzoeken of al dan niet terecht een beroep is gedaan op

beëindiging van de alimentatieplicht op grond van art. 1:160 BW.

4.5.5. Volledigheidshalve voeg ik aan het voorgaande nog toe dat

art. 96, lid 1, Abw spreekt over een "rechterlijke uitspraak

betreffende levensonderhoud (...) die uitvoerbaar is". De verplich

ting tot betaling van alimentatie eindigt door het intreden van de

omstandigheden van art. 1:160 en men zou kunnen verdedigen dat dus

de uitvoerbaarheid van de rechterlijke uitspraak daartoe een einde

neemt.

Verhaalt de overheid - zoals hier - aan een gewezen echtgenoot

betaalde bijstand op de andere echtgenoot wegens niet-naleving van

een rechterlijke alimentatie-uitspraak, terwijl die an dere

echtgenoot meent dat zijn alimentatieplicht op grond van art. 1:160

BW beëindigd is, dan zou men kunnen spreken van een soort

procedurefout, waartegen de betrokkene op grond van art. 96, lid 3,

Abw verzet kan doen.

4.5.7. Hoewel de vrouw in een procedure als de onderhavige geen

verzoekster of verweerster is, kan zij zich toch als belanghebbende

laten horen.

4.6. In het licht van het in § 4.5.5.-4.5.7. betoogde lijkt mij de

weg die rechtbank en hof in deze zaak bewandeld hebben rechtens

geen dwaalspoor.

Overigens heeft de man zich ook op een meer eigenlijke

procedurefout beroepen, namelijk het te lang wachten door de

gemeente<(10). Inleidend verzoekschrift, p. nr. 13, p. 3.>. Het onderzoek naar de vraag of de man zich terecht be

riep op art. 1:160 BW kan men dan zien als een soort incident in

het op zichzelf terecht op art. 96, lid 3, gebaseerde verzet.

5. Bespreking van het principaal voorgestelde

cassatiemiddel

5.1.1. Het middel bestrijdt, zoals hiervóór al bleek, dat de

gemeente slechts met ingang van 12 maart 1998 verhaal zou kunnen

nemen.

Volgens het middel was een dergelijk verhaal mogelijk sedert

het tijdstip waarop de ge meente de man had medegedeeld dat verhaal

zou worden genomen (14 juli 1995), althans vanaf een redelijke

termijn van twee maanden na dat moment (14 september 1995), althans

vanaf het moment van het nemen van het verhaalsbesluit door de

gemeente (3 mei 1996).

5.1.2. Zonder nadere motivering zou, aldus het middel, althans

onbegrijpelijk zijn waarom de man er pas sedert 12 maart 1998

rekening mee hoefde te houden dat hij ten onrechte een beroep op

art.1:160 BW had gedaan en zijn alimentatieverplichting derhalve

niet was vervallen.

Niet zonder meer zou zijn in te zien waarom 12 maart 1998 een

redelijk aanvangsmoment zou zijn.

5.2.1. Bij de bepaling van de datum met ingang van welke de gemeente

mag verhalen, geldt het volgende:

"De rechter zal (...) bij vaststelling van het verhaalsbedrag

tevens de dag moeten vaststellen van welke het verhaal mogelijk

is. Bij de vaststelling van die dag is de rechter vrij rekening

te houden met de omstandigheden die hij van belang acht.<(11)". HR 18 november 1994, NJ 1995, 116, ro. 3.2. De minister van SZW is tijdens

behandeling van het voorstel voor de nieuwe Abw uitgegaan van de bestaande

jurisprudentie van de Hoge Raad; zie brief minister SZW d.d. 7 mei 1996 aan de

Tweede Kamer, kamerst [II 1995-1996], 22 545, nr 56. Deze brief is ook te vinden

in de Abw Verhaal, I/21, (losbl.) p. 83. Zie over de vrijheid van het bepalen

van de ingangs datum van verhaal ook a.w. I/7, p. 3.>

5.2.2. Wel zal de rechter zijn beslissing ter zake moeten motiveren.

Dat heeft het hof in zijn bestreden beschikking, ro. 3.5., ook

gedaan.

De achtergedachte van die motivering lijkt het

vertrouwensbeginsel, steunend op het niet reageren door de vrouw

noch de gemeente op het beëindigen van de alimentatiebetalingen.

Het hof is er klaarblijkelijk van uitgegaan dat de man erop mocht

rekenen dat zijn alimentatieverplich ting op grond van art. 1:160

BW beëindigd was, zodat de gemeente ook geen verhaalsvordering op

hem had. Vanaf het moment van de bewijslevering inzake het beweerde

concubinaat van de vrouw moest de man er, volgens het hof, op

rekenen dat zijn alimentatieverplichting niet was vervallen.

5.2.3. Men kan zich ook een andere redenering voorstellen, bijv. dat

de man het beroep op art. 1:160 BW voor eigen risico had gedaan en

dat hij er rekening mee had moeten houden, dat dit beroep zou

kunnen falen.

Het hof heeft, op grond van een op zichzelf begrijpelijke

motivering, anders beslist en ik zou menen dat een dergelijke

beslissing over de omstandigheden van het geval aan het hof, als

hoog ste rechter die over de feiten oordeelt, moet worden

overgelaten.

5.2.4. Het voorgaande geldt te sterker nu de gemeente, door stil te

zitten, veel tijd heeft laten verlopen. Juist daarop steunt het in

de bestreden beschikking besloten beroep op het vertrouwens

beginsel<(12). Vgl. R. Stijnen, Trema 1997, p. 63.>.

5.3. Ik kom tot de slotsom dat het middel vergeefs is voorgesteld.

6. Het incidenteel voorgestelde middel

6.1. Het middel houdt in dat het hof ten onrechte, althans

onvoldoende gemotiveerd, heeft over wogen dat de man er vanaf 12

maart 1998 rekening mee moest houden dat hij ten onrechte een be

roep op art. 1:160 BW had gedaan en dat zijn

alimentatieverplichting niet was vervallen.

Uit de toelichting op het middel blijkt dat de nadruk ligt op

de klacht dat het hof zijn be schikking op dit punt onvoldoende

heeft gemotiveerd.

6.2. Ten dele keert de toelichting op het middel zich tegen de

waardering door het hof van de bewijsmiddelen.

In zoverre stuit het af op de regel dat een dergelijke

waardering niet voor toetsing in cassatie in aanmerking komt.

6.3. Voorts klaagt (de toelichting op) het middel erover dat noch de

vrouw noch de gemeente ge reageerd hebben op de stopzetting van de

betalingen door de man.

Wat de vrouw betreft ziet het middel over het hoofd dat de

vrouw haar zwijgen heeft ver klaard<(13). Tegenover de gemeente; vgl. tussenvonnis rechtbank, ro. 4.> uit angst voor de man, die haar

(eerder) mishandeld zou hebben.

Wat de gemeente betreft ziet het middel eraan voorbij dat de

rechtbank in de omstandighe den van het geval (waaronder het

immobilisme van de gemeente) al aanleiding heeft gezien deze met

het bewijs te belasten, terwijl het hof daarmee rekening heeft

gehouden bij het bepalen van de ingangsdatum van het verhaal.

6.4. Het komt mij daarom voor dat het middel geen doel treft.

7. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als

het incidenteel beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

plv.