HR, 30-06-2000, nr. C98/365HR
ECLI:NL:PHR:2000:AA6341
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
30-06-2000
- Zaaknummer
C98/365HR
- LJN
AA6341
- Roepnaam
Erven M
- Vakgebied(en)
Onbekend (V)
Burgerlijk procesrecht (V)
Personen- en familierecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2000:AA6341, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 30‑06‑2000; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2000:AA6341
ECLI:NL:PHR:2000:AA6341, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 30‑06‑2000
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2000:AA6341
- Wetingang
art. 47 Wet op het notarisambt; art. 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [KEI-Rv]; art. 178 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [KEI-Rv]; art. 289 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [KEI-Rv]
art. 47 Wet op het notarisambt; art. 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [KEI-Rv]; art. 178 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [KEI-Rv]; art. 289 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [KEI-Rv]
- Vindplaatsen
NJ 2001, 389 met annotatie van H.J. Snijders
SJP 2000/139
JOL 2000, 386
NJ 2001, 389 met annotatie van H.J. Snijders
PW 2001, 21372
RvdW 2000, 169
JWB 2000/113
SJP 2000/139
Uitspraak 30‑06‑2000
Inhoudsindicatie
-
30 juni 2000
Eerste Kamer
Nr. C98/365HR
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[De vrouw],
wonende te [woonplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,
t e g e n
de gezamenlijke erfgenamen van [de man],
laatstelijk gewoond hebbend te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. L. van Heijningen.
1. Het geding in feitelijke instanties
[De man] - heeft bij exploit van 23 oktober 1996 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de vrouw - in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Assen en gevorderd de vrouw te veroordelen tot betaling aan de man binnen acht dagen na betekening van het vonnis van een bedrag van ƒ 57.077,--, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 16 augustus 1993.
De vrouw heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd de man te veroordelen om aan haar te betalen een bedrag van ƒ 36.749,-- met de wettelijke rente daarover vanaf 6 november 1996.
De man heeft in reconventie de vordering van de vrouw bestreden.
De President heeft bij vonnis van 12 november 1996 in conventie de vrouw veroordeeld om aan de man te betalen een bedrag van ƒ 51.208,-- met de wettelijke rente daarover vanaf 16 augustus 1993 en in reconventie de man veroordeeld om aan de vrouw te betalen ƒ 12.898,88, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 6 november 1996. Het meer of anders in conventie en in reconventie gevorderde heeft de President afgewezen.
Nadat de man op 8 november 1996 was overleden hebben verweerders in cassatie - verder te noemen: de erven van de man - de procedure overgenomen.
Tegen het zowel in conventie als in reconventie gewezen vonnis heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden.
Het Hof heeft bij tussenarrest van 8 oktober 1997 de erven van de man in de gelegenheid gesteld een verklaring van erfrecht betreffende diens nalatenschap in het geding te brengen en bij eindarrest van 9 september 1998 het kort geding vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
Het eindarrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het eindarrest van het Hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De erven van de man hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander Hof.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Het huwelijk van de man en de vrouw is op 18 mei 1995 ont-bonden na scheiding van tafel en bed, welke was uitgesproken bij vonnis van 15 februari 1983. Het gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 11 augustus 1993 de door de man aan de vrouw te betalen alimentatie met ingang van 1 januari 1988 be-paald op ƒ 2.030,-- per maand. Bij beschikking van 15 augustus 1995 heeft de rechtbank te Arnhem deze alimentatie met ingang van 1 november 1994 op nihil gesteld.
3.2 In het onderhavige kort geding heeft de man een bedrag van ƒ 57.077,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 au-gustus 1993, gevorderd, stel-lende dat hij over de periode van 1 januari 1988 tot en met oktober 1994 te veel alimentatie aan de vrouw heeft betaald en dat hij gezien zijn slechte gezond-heidstoestand een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. In reconventie heeft de vrouw uit hoofde van gedeeltelijke boedelscheiding een bedrag van ƒ 23.850,--, en ter zake van haar aandeel in het pensioen van de man een bedrag van ƒ 12.898,88 gevorderd. In conventie heeft zij erkend dat de man te veel alimentatie heeft be-taald, maar de hoogte van het gevorderde bedrag bestreden.
De President heeft bij vonnis van 12 november 1996, na te hebben overwogen dat het spoedeisend belang niet is betwist en voor hem voldoende vaststaat, de vordering van de man toe-gewe-zen tot een bedrag van ƒ 51.208,--, en in reconventie de man veroordeeld tot betaling van het door de vrouw ter zake van haar aandeel in het pensioen van de man gevorderde bedrag van ƒ 12.898,88, een en ander met wettelijke rente.
De vrouw is van dit vonnis in hoger beroep gekomen, met dagvaarding van de gezamenlijke erfgenamen van de man, die kort vóór het vonnis van de President was overleden. Nadat de erfgenamen ingevolge het tussenarrest van het Hof van 8 okto-ber 1997 een verklaring van erfrecht in het geding hadden ge-bracht, heeft het Hof in zijn eindarrest van 9 september 1998 overwogen dat op basis van de overgelegde verklaring van erf-recht [de vriendin van de overleden man], wonende in Thailand, gerechtigd is als enige erfgenaam van de man de onderhavige procedure te voeren (rov. 3). Vervolgens heeft het Hof het vonnis van de President bekrachtigd.
3.3.1 Onderdeel 1 klaagt dat het Hof uitsluitend de verkla-ring van erfrecht ten grondslag heeft gelegd aan zijn vast-stelling dat [de vriendin van de overleden man] als enige erfgenaam van de man gerech-tigd is de onderhavige procedure te voeren. Het onderdeel treft doel. Het Hof heeft, aldus overwegende, hetzij blijk ge-geven van een on-juiste opvatting omtrent het rechtskarakter van de verklaring van erfrecht, die voor wat betreft de slot-som van de notaris ten aanzien van de vraag wie als erfgenaam moet worden aangemerkt, geen dwingende bewijskracht heeft, maar slechts bewerkstelligt dat een derde die op zodanige ver-klaring afgaat, te dien aanzien als te goeder trouw geldt, hetzij zijn vaststelling ontoereikend gemotiveerd, nu zonder na-dere motivering niet duidelijk is op welke gronden het Hof tegenover de betwisting door de vrouw heeft aangenomen dat de in het testament opgenomen voor-waarde was vervuld dat de man ten tijde van zijn overlijden samenwoonde met [de vriendin van de overleden man].
3.3.2 Onderdeel 2 strekt ten betoge dat, ook indien zou moeten worden aan-genomen dat [de vriendin van de overleden man] de enige erfgenaam van de man is, zij toch niet gerech-tigd is de onderhavige proce-dure te voeren, nu de uit de nalatenschap verkre-gen goederen onder bewind zijn gesteld. Het onderdeel is gegrond. Het be-wind houdt in dat de erfgenaam wiens goederen onder bewind zijn gesteld, ten aan-zien van die goederen zelfstandige be-heers- en beschikkingsbevoegdheid mist, hetgeen meebrengt dat hij met betrekking tot die goederen ook niet eisende of verwe-rende in rechte kan optreden. Onderdeel 3, dat voortbouwt op onderdeel 2 en inhoudt dat niet [de vriendin van de overleden man] maar de bewindvoerder de onderhavige proce-dure had behoren te voeren, is derhalve eveneens gegrond.
3.4.1 Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voor-raad van een geld-vordering in kort geding zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of de vordering van de eiser vol-doende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoed-eisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de be-langen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken.
3.4.2 In haar eerste appelgrief heeft de vrouw aangevoerd dat de President ten onrechte heeft aangenomen dat een spoed-eisend belang bestond. Onderdeel 4 neemt met juistheid tot uitgangspunt dat in hoger beroep niet beslissend is of in eer-ste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang aanwezig is geacht, maar dat het erom gaat of ook in hoger beroep nog een spoedeisend belang bestaat. Deze vraag heeft het Hof onder ogen gezien en bevestigend beant-woord in rov. 6 van zijn eind-arrest.
Voor zover het Hof aan dit oordeel ten grondslag heeft ge-legd dat "voor het instellen van een (aanzienlijke) geldvorde-ring in kort geding een financiële noodsituatie aan de kant van de eiser geen vereiste is", heeft het miskend dat zulks, ofschoon op zich zelf juist, niet redengevend is voor het be-staan van een spoedeisend belang. De in onderdeel 5 vervatte motiveringsklacht is derhalve gegrond.
In het vervolg van zijn rov. 6 heeft het Hof, kennelijk ter nadere onder-bouwing van zijn oordeel dat een spoedeisend belang bestaat, overwogen dat de erven van de man grote kosten hebben moeten maken in verband met zijn overlijden en dat ge-heel niet terzake doet dat de nalatenschap onder bewind is ge-steld. Aldus overwegende heeft het Hof zijn oordeel ontoerei-kend gemoti-veerd, nu zonder nadere motivering niet begrijpe-lijk is waarom de enkele om-standigheid dat grote kosten zijn gemaakt ertoe moet leiden dat [de vriendin van de overleden man] met spoed de beschik-king krijgt over de nalatenschap, noch op grond waarvan [de vriendin van de overleden man], als de vordering zou worden toegewezen, ondanks de onderbewind-stelling van de nalatenschap toch op korte termijn over de goederen van de nalatenschap zou kunnen beschikken. De onderdelen 6 en 7 die hierover klagen treffen derhalve doel.
3.4.3 In het licht van de hiervoor in 3.4.1 vooropgestelde hoofdregel heeft het Hof ook in verband met het restitutieri-sico zijn oordeel dat de in het testament opgenomen voorwaarde is vervuld en dat op grond daarvan de in Thailand wo-nende [de vriendin van de overleden man] als erfgenaam moet worden aangemerkt, ontoereikend gemo-tiveerd (vgl. hetgeen hiervoor in 3.3.1 is overwogen). On-derdeel 8 is derhalve gegrond.
3.4.4 Onderdeel 9 klaagt dat het Hof bij zijn beoordeling van het restitutieri-sico mede het door de vrouw in haar tweede appelgrief gestelde had dienen te betrekken, welke grief was gericht tegen de afwijzing door de President van de door de vrouw gepretendeerde tegenvordering op de man ter zake van ge-deeltelijke boedelscheiding ten bedrage van ƒ 23.850,--. Nu het Hof, in cassatie onbestreden, deze grief ongegrond heeft bevonden, behoefde het, anders dan het middel wil, in dit kort geding met deze tegenvordering geen rekening meer te houden, ook niet met het oog op een eventueel restitutierisico. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 9 septem-ber 1998;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behan-deling en beslissing;
veroordeelt de erven van de man in de kosten van het ge-ding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de vrouw begroot op ƒ 1.467,75 aan ver-schotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren P. Neleman, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 30 juni 2000.
Conclusie 30‑06‑2000
Inhoudsindicatie
-
Nr. C 98/365 HR Mr. Langemeijer
Zitting 7 april 2000 Conclusie inzake:
[de vrouw]
tegen
de gezamenlijke erfgenamen van wijlen
[de man]
Edelhoogachtbaar College,
In dit kort geding is een geldvordering toegewezen. De eiser is kort na de zitting in eerste aanleg overleden. In cassatie is aan de orde of in de fase van het hoger beroep het spoedeisend belang nog steeds aanwezig was en wie, in plaats van de overledene, als verweerder in appèl kon optreden.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Eiseres tot cassatie (hierna: de vrouw) is gehuwd geweest met [de man] (hierna: de man). Het huwelijk is per 18 mei 1995 ontbonden. Eerder, bij vonnis van 15 februari 1983, was de scheiding van tafel en bed uitgesproken.
1.2. De man heeft in oktober 1996 de vrouw in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te Assen met een vordering tot betaling van f 57.077,-. Aan deze vordering heeft de man ten grondslag gelegd dat hij dit bedrag in de periode 1988 - 1995 teveel heeft betaald aan alimentatie1. De vrouw heeft erkend dat zij f 46.261,- teveel alimentatie heeft ontvangen. Zij heeft het boven dit bedrag gevorderde betwist en heeft andere verweren gevoerd, grotendeels samenhangend met de boedelscheiding. In reconventie heeft zij van de man betaling gevorderd van f 12.898,88 ter zake van haar toekomende pensioenrechten en f 23.850,- als een bedrag dat haar als onderdeel van de boedelscheiding zou toekomen.
1.3. De president heeft bij vonnis van 12 november 1996 in conventie f 51.208,- toegewezen als onverschuldigd betaalde alimentatie. In reconventie wees de president aan de vrouw de post pensioenrechten ad f 12.898,88 toe, alles met wettelijke rente. Het in conventie en in reconventie meer of anders gevorderde werd afgewezen.
1.4. De man is op 8 november 1996, kort na de terechtzitting in eerste aanleg, overleden. De vrouw heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de president. De appèldagvaarding is op de voet van art. 4, aanhef en onder 6 b, Rv uitgebracht aan het adres van de procureur van de man, ten name van de gezamenlijke erfgenamen.
1.5. De vrouw heeft van grieven gediend. Daarbij heeft zij in conventie het spoedeisend belang bij toewijzing van de vordering betwist. In reconventie bestreed zij de afwijzing van haar vordering van f 23.850,- (in appèl wordt gesproken van een vordering van f 23.851,-). Vervolgens is een memorie van antwoord ingediend namens “de gezamenlijke erfgenamen van [de man]”. Nadat de vrouw zich bij akte ter rolle had afgevraagd wie achter die aanduiding schuil ging(en), heeft de procureur van de gezamenlijke erfgenamen bij akte ter rolle uiteengezet dat de man op voorhand aan zijn advocaat had verzocht de procedure na het overlijden voort te zetten en dat de procedure wordt voortgezet in opdracht van [de vriendin van de overleden man], die bij testament van de man d.d. 13 augustus 1992 is aangewezen als diens enige erfgename.
1.6. Bij tussenarrest van 8 oktober 1997 heeft het gerechtshof te Leeuwarden de gezamenlijke erfgenamen in de gelegenheid gesteld een verklaring van erfrecht in het geding te brengen. Nadat aan dit verzoek was voldaan, heeft het hof bij arrest van 9 september 1998 het vonnis, waarvan beroep, zowel in conventie als in reconventie bekrachtigd.
1.7. De vrouw heeft tijdig (art. 295 lid 4 Rv) cassatieberoep ingesteld, onder aanvoering van één middel van cassatie. De in cassatie gedagvaarde gezamenlijke erven [lees: [vriendin van de overleden man]] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, met re- en dupliek.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Het middel valt uiteen in negen onderdelen. Ik zal onderdeel 4 als eerste bespreken. In dit onderdeel bestrijdt de vrouw met een motiveringsklacht het oordeel dat, ook in het stadium van het hoger beroep nog, een spoedeisend belang van de eisende partij bij toewijzing van de vordering in conventie aanwezig was. Deze klacht wordt in de onderdelen 5 - 9 nader uitgewerkt.
2.2. Art. 289 Rv spreekt van “zaken waarin uit hoofde van onverwijlde spoed, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist”. De criteria voor de toewijzing van een geldvordering in kort geding zijn in de rechtspraak uiteengezet:
“Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding, zal de rechter niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
De opvatting van het hof dat “tevens nodig [is] dat de eisende partij in een financiële noodsituatie komt te verkeren indien betaling langer achterwege blijft”, kan niet als juist worden aanvaard.”2
2.3. In eerste aanleg had de man gesteld dat hij, gezien zijn slechte gezondheidstoestand, een spoedeisend belang had bij zijn vordering (inl. dagv. sub 11). De man heeft toegelicht dat hij er grote behoefte aan had “dat het hem toekomende zo spoedig mogelijk tot zijn beschikking komt opdat hij nog enige zaken bij leven kan afhandelen”3. De president overwoog dat het spoedeisend belang niet is betwist en voldoende vaststaat (rov. 5.1). In hoger beroep (grief I) heeft de vrouw het spoedeisend belang van de man - inmiddels: het spoedeisend belang van de erven - bestreden. Het hof had opnieuw te beoordelen of aan het vereiste van spoedeisendheid was voldaan. Daarbij diende het hof zich te richten naar de toestand, zoals die was ten tijde van ’s hofs beslissing4.
2.4. De erfgenamen (lees: [de vriendin van de overleden man]) hebben bij memorie van antwoord primair bestreden dat het hof bij de beoordeling van het spoedeisend belang rekening zou mogen houden met de toestand zoals die was ontstaan na het overlijden. Subsidiair stelden zij: “dat geïntimeerde minvermogend is en grote kosten heeft moeten maken in verband met het overlijden van de erflater. Daarmede staat (opnieuw) de spoedeisendheid vast.” De vrouw heeft deze stelling tegengesproken als onvoldoende onderbouwd5; in dit verband heeft de vrouw aangevoerd dat de afwikkeling van de nalatenschap, ook indien het vonnis van de president in stand blijft, nog geruime tijd op zich zal laten wachten, zodat [de vriendin van de overleden man] niet onmiddellijk profijt van een toewijzende uitspraak zal kunnen hebben. Tenslotte, zo merkte de vrouw op, is de nalatenschap ten opzichte van [de vriendin van de overleden man] onder bewind gesteld.
2.5. Het hof besliste hierop (rov. 6):
“Voorzover in de grief ligt besloten dat het spoedeisend belang in ieder geval in appel niet meer bestaat, ziet de grief eraan voorbij dat voor het instellen van een (aanzienlijke) geldvordering in kort geding een financiële noodsituatie aan de kant van de eiser geen vereiste is. Het hof oordeelt overigens de stelling van de erven [de man] aannemelijk dat zij grote kosten hebben moeten maken in verband met het overlijden van [de man]. Dat de nalatenschap onder bewind is gesteld (zoals [de vrouw] onweersproken heeft opgemerkt) doet in dit verband geheel niet terzake.”
2.6. De eerste volzin is een correcte weergave van de jurisprudentie, maar niet redengevend tegenover de stelling van de vrouw (grief I onder b) dat het overlijden van de man ieder spoedeisend belang aan de toewijzing in conventie heeft doen ontvallen. In zoverre is onderdeel 5 gegrond. Dit baat de vrouw echter niet. In verband met onderdeel 6 dient vervolgens te worden onderzocht of de tweede volzin van rov. 6 de beslissing van het hof kan dragen. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het maken van kosten op zichzelf nog weinig zegt over de spoedeisendheid daarvan. In het licht van de gedingstukken en de voorafgaande overweging is echter wel duidelijk wat het hof in rov. 6 heeft bedoeld. Bij akte ter rolle hebben de gezamenlijke erfgenamen aangevoerd dat de man, die ernstig ziek was, in het zicht van zijn overlijden met dit kort geding is begonnen en wilde dat deze procedure na zijn overlijden zou worden voortgezet. Tevens hebben zij gesteld dat de man al jaren samenwoonde met [de vriendin van de overleden man], in de kosten van wier levensonderhoud hij voorzag. Het hof heeft in rov. 5 geoordeeld dat het spoedeisend belang ten tijde van de behandeling in eerste aanleg hierin gelegen was, dat de man deze kwestie nog vóór zijn overlijden en kennelijk ten behoeve van zijn erfgename wilde regelen. In rov. 6 oordeelt het hof dat dit belang (dus: het regelen dat [de vriendin van de overleden man] op korte termijn over geld zou kunnen beschikken) niet is weggevallen door het feit van het overlijden. Het hof licht dit toe met het argument dat de erven [lees: [de vriendin van de overleden man]] kosten hebben moeten maken in verband met het overlijden.
2.7. In de zienswijze van het hof is het spoedeisend belang in conventie na het overlijden van de man in feite hetzelfde gebleven als voordien, te weten: het belang dat [de vriendin van de overleden man] wanneer de man zou komen te overlijden, de beschikking zou krijgen over een geldbedrag waarvan niet in discussie was dat dit bedrag nog aan de man toekwam. Onderdeel 4 leidt in deze redenering niet tot cassatie: in de gegeven omstandigheden heeft het hof met het oordeel over het aanvankelijk aanwezige spoedeisend belang tevens zijn oordeel gegeven over de vraag of in de fase van het hoger beroep nog een spoedeisend belang aanwezig was. Onderdeel 6 leidt niet tot cassatie, omdat het hof in de redengeving mocht betrekken dat het eerder door de man gestelde spoedeisend belang nog steeds aanwezig was omdat [de vriendin van de overleden man] voor grote uitgaven stond. De afweging of dit belang voldoende dringend was, stond ter beoordeling van de rechter die over de feiten oordeelt en vereiste m.i. geen nadere toelichting. Het (in onderdeel 5, in fine) aangevoerde argument dat de afwikkeling van de nalatenschap nog geruime tijd op zich zal laten wachten, versterkt veeleer de noodzaak dat [de vriendin van de overleden man] op korte termijn de beschikking krijgt over financiële middelen dan dat het afbreuk doet aan ’s hofs oordeel.
2.8. Onderdeel 7 richt zich tegen rov. 6, voor zover daarin staat dat voor de beoordeling van de spoedeisendheid niet ter zake doet dat de nalatenschap onder bewind is gesteld. In zijn testament d.d. 13 augustus 19926 heeft de man [de vriendin van de overleden man] benoemd tot zijn enige erfgename voor het geval hij zou komen te overlijden zonder achterlating van afstammelingen en ten tijde van zijn overlijden nog met haar samenwoont zonder gehuwd te zijn. De erflater heeft al hetgeen [de vriendin van de overleden man] uit de nalatenschap zal verkrijgen op de voet van art. 4:1066 BW onder bewind gesteld voor ten hoogste twee jaren na zijn overlijden; dit bewind is uitsluitend ingesteld in het belang van [de vriendin van de overleden man] (punt III.4 van het testament). Als bewindvoerder is een zekere Th. Bakker aangewezen, die volgens het testament vrij is in de wijze van beleggen.
2.9. In hoger beroep heeft de vrouw aan deze kwestie slechts één regel gewijd. Na het betoog dat de afwikkeling van de nalatenschap nog geruime tijd zou vergen zodat [de vriendin van de overleden man] geen onmiddellijk profijt van een toewijzend vonnis zou hebben, vervolgde zij: “Tenslotte is de nalatenschap ten opzichte van haar onder bewind gesteld.”7 Niet gezegd kan worden dat het hof tegenover deze opmerking - een opmerking, niet een verweer! - tekort is geschoten in zijn motiveringsplicht. Voor zover de vrouw hiermee bedoelt dat [de vriendin van de overleden man] gedurende het tijdvak waarvoor de nalatenschap onder bewind is gesteld geen enkel voordeel zou kunnen hebben van een toewijzing van de geldvordering, gaat de klacht niet op. Met medewerking van de bewindvoerder zal [de vriendin van de overleden man] immers kunnen beschikken over de financiële middelen die zij uit krachte van het toewijzend vonnis zal verkrijgen. Onderdeel 7 faalt. Het processuele aspect van het bewind komt hieronder nog aan de orde.
2.10. De vrouw heeft in hoger beroep betwist dat [de vriendin van de overleden man] erfgenaam van de man is. De vrouw heeft daartoe aangevoerd dat [de vriendin van de overleden man] ten tijde van het overlijden niet (meer) samenwoonde met de man, hetgeen, zoals hierboven al bleek, de in het testament gestelde voorwaarde was. Het hof is door die betwisting niet overtuigd. Onderdeel 8 verlangt thans van het hof een nadere motivering van de verwerping van dit verweer, zulks met het oog op de kans dat in een bodemprocedure zal komen vast te staan dat [de vriendin van de overleden man] geen erfgename is, in welk geval de vrouw wordt belast met het restitutierisico, hetgeen zij als extra bezwaarlijk beschouwt omdat [de vriendin van de overleden man] in Thailand woont.
2.11. Het restitutierisico is één van de factoren, welke bij de toewijzing van een geldvordering in kort geding in aanmerking worden genomen. Er is geen aanwijzing dat het hof deze standaardeis over het hoofd zou hebben gezien. In eerste aanleg heeft de vrouw het restitutierisico bij toewijzing van de vordering naar voren gebracht. De president heeft, in rov. 5.6, dit verweer verworpen met het argument dat de vrouw ter verzekering van verhaal voor een mogelijke vordering op de man uit hoofde van de boedelscheiding de geëigende conservatoire maatregelen kan nemen. Bij memorie van grieven heeft de vrouw deze overweging van de president niet bestreden. Zij heeft in appèl zelfs in het geheel geen aandacht besteed aan het restitutierisico, zodat het hof ook niets had, waarop het hof zou kunnen reageren. Voor zover de vrouw met deze klacht bedoelt dat het hof ambtshalve in de Thaise woonplaats van [de vriendin van de overleden man] aanleiding had moeten vinden tot beschouwingen over het restitutierisico, verlangt het middel meer dan de wettelijke motiveringsplicht vereist.
2.12. Onderdeel 9 betoogt dat het hof in zijn oordeel had behoren te betrekken dat de vrouw een tegenvordering op de man pretendeert uit hoofde van de boedelscheiding, welke vordering moeilijk op [de vriendin van de overleden man] in Thailand te verhalen zal zijn. De vrouw doelt kennelijk op haar (afgewezen) tegenvordering van f 23.851,-; de in reconventie toegewezen vordering van f 12.898,- kan in beginsel worden gecompenseerd met de vordering in conventie. De in het middel gestelde eis dat het hof deze (afgewezen) tegenvordering ongevraagd in verband had moeten brengen met de beoordeling van het spoedeisend belang in conventie, vindt nergens steun. Voor zover de vrouw bedoelt dat een onevenwichtigheid onstaat indien [de vriendin van de overleden man] in Thailand, om zo te zeggen, op het in conventie toegewezen bedrag kan blijven zitten terwijl de vrouw maar moet zien hoe zij te zijner tijd haar tegenvordering kan verhalen indien deze in een bodemprocedure alsnog zou worden toegewezen, miskent de klacht (a) dat [de vriendin van de overleden man] volgens de vaststelling van het hof voor hoge kosten stond in verband met het overlijden en (b) dat de president onbestreden heeft overwogen dat de vrouw voldoende mogelijkheden heeft om conservatoire maatregelen te nemen. Het onderdeel faalt.
2.13. Thans de overige klachten, die alle betrekking hebben op de - door het hof in rov. 2 - 4 behandelde - vraag, wie in de appèlprocedure als rechtsopvolg(st)er van de overleden eiser kon optreden. Het hof heeft voor de legitimatie van [de vriendin van de overleden man] als rechtsopvolgster van de eiser in dit kort geding genoegen genomen met de verklaring van erfrecht. Onderdeel 1 maakt hiertegen bezwaar en stelt dat het hof zelfstandig had behoren te onderzoeken of [de vriendin van de overleden man] ten tijde van het overlijden samenwoonde met de man, nu dit de in het testament gestelde voorwaarde was.
2.14. De bewijskracht van een notariële verklaring van erfrecht was ten tijde van ’s hofs arrest geregeld in het derde lid van art. 38a van de Wet op het Notarisambt (wet van 9 juli 1842, Stb. 20). De bewijsrechtelijke betekenis van een verklaring van erfrecht is uitvoerig behandeld door de A-G Asser in zijn conclusie, voorafgaand aan HR 24 januari 1997, NJ 1998, 204 m.nt. Hidma. Ik moge daarnaar verwijzen. Sinds 1 oktober 1999 geldt een nieuwe Wet op het notarisambt (wet van 3 april 1999, Stb. 190). De bepaling van art. 38a, derde lid, (oud) keert in de nieuwe wet terug als art. 47, derde lid8.
2.15. De onderhavige verklaring van erfrecht, op 14 juli 1997 opgemaakt door een Nederlandse notaris, is in hoger beroep overgelegd. In de verklaring wordt vermeld dat de man bij meergenoemd testament [de vriendin van de overleden man] tot zijn enige en algehele erfgename heeft benoemd. De notaris concludeert dat [de vriendin van de overleden man], met inachtneming van de bepalingen van het bij dat testament ingestelde bewind, bevoegd en gerechtigd is tot de beschikking over en de ontvangst van alle gelden, banktegoeden en alle andere goederen, behorende tot de nalatenschap van de erflater.
2.16. De rechtsklacht veronderstelt dat het hof van oordeel is dat na de afgifte van de verklaring van erfrecht vaststaat dat [de vriendin van de overleden man] erfgename is en daarover geen discussie meer mogelijk is. Het onderdeel bestrijdt dat oordeel, met het argument dat de rechter niet gebonden is aan de opinie van de notaris die de verklaring van erfrecht afgeeft. Deze klacht mist feitelijke grondslag omdat uit het arrest geenszins blijkt dat het hof de hier bestreden rechtsopvatting is toegedaan. Het hof spreekt over “de waarde die in het rechtsverkeer aan een verklaring van erfrecht wordt toegekend” en sluit daarmee aan bij de wettelijke bepalingen.
2.17. De motiveringsklacht verwijst naar de stelling die de vrouw in appèl heeft ingenomen en naar de documentatie die de vrouw in appèl heeft overgelegd ten betoge dat de man ten tijde van zijn overlijden niet samenwoonde met [de vriendin van de overleden man]. Het hof is inderdaad niet ingegaan op deze stelling noch op deze documentatie. De vrouw heeft in appèl in het bijzonder betoogd dat de man reeds sedert 1993 alléén woonde te Barneveld en ten tijde van het overlijden niet (meer) met [de vriendin van de overleden man] samenwoonde.
2.18. In rov. 2 heeft het hof onderscheid gemaakt tussen (a) de vraag of de procureur, die in appèl stelde op te treden namens de gezamenlijke erfgenamen, daartoe opdracht had gekregen en (b) de vraag of diens opdrachtgever(s) als erfgenaam/erfgenamen van de man kan/kunnen worden aangemerkt. In rov. 4 is vraag (a) bevestigend beantwoord. Het gaat thans om vraag (b). Het hof, sprekend over de waarde die in het rechtsverkeer aan een verklaring van erfrecht wordt toegekend, heeft kennelijk bedoeld dat een notariële akte, in de wettelijke vorm opgemaakt, dwingend bewijs oplevert. In dat geval geldt echter de regel dat tegenbewijs openstaat, nu de wet het niet uitsluit (art. 178 lid 2 Rv). Nu kan het zijn, dat het hof de gedocumenteerde stelling van de vrouw onvoldoende tegenbewijs vond en van oordeel was dat een kort geding zich, naar zijn aard, niet leent voor (tegen)bewijslevering door middel van getuigen e.d., maar uit de motivering blijkt dit niet. Ook in een kort geding geldt de regel dat de beslissing tenminste zodanig behoort te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtengang, teneinde de beslissing controleerbaar en aanvaardbaar te maken9. In een kort geding kan veelal met een summiere motivering worden volstaan, maar het hof had het tegenargument van de vrouw niet geheel onbehandeld mogen laten. Bij deze klacht heeft de vrouw een reëel belang: het is duidelijk dat de mate, waarin de kort gedingrechter aannemelijk acht dat de rechter in een bodemprocedure tot het oordeel zal komen dat [de vriendin van de overleden man] inderdaad als de erfgename van de man kan worden beschouwd, in hoge mate bepalend zal zijn voor de toewijsbaarheid van de onderhavige vordering in kort geding. De motiveringsklacht acht ik gegrond.
2.19. Onderdeel 2 houdt in dat het hof miskent dat [de vriendin van de overleden man], ook al zou zij terecht als de testamentair erfgename beschouwd worden, te dezer zake niet zelf in rechte kan optreden omdat haar erfdeel onder bewind is gesteld. Onderdeel 3 sluit hierbij aan met een motiveringsklacht. In verband met de verdere afwikkeling van het geding blijft deze kwestie ook bij gegrondbevinding van onderdeel 1 van belang.
2.20. De erfgenaam of legataris, wiens goederen onder bewind gesteld zijn, mist ten aanzien van die goederen iedere zelfstandige beheers- en beschikkingsbevoegdheid10. In de literatuur wordt hieruit afgeleid dat ook het - eisende of verwerende - optreden in rechte ten aanzien van de onder bewind staande goederen behoort tot de taak van de bewindvoerder. De consequentie hiervan zou zijn dat in hoger beroep niet [de vriendin van de overleden man] zelf, maar de bij testament aangewezen bewindvoerder (of, in voorkomend geval: zijn opvolger) qualitate qua als procespartij zou moeten optreden. Aangenomen dat [de vriendin van de overleden man] erfgename is, stond de aan haar vermaakte nalatenschap - met inbegrip van de onderhavige geldvordering op de vrouw - sedert het overlijden van de man onder bewind.
2.21. In het komende erfrecht (wet van 3 juni 1999, Stb. 300, afd. 4.4.7, art. 1 l) is geregeld dat de rechthebbende náást de bewindvoerder bevoegd is tot handelingen dienende tot gewoon onderhoud van de goederen die hij in gebruik heeft en tot handelingen die geen uitstel kunnen lijden. Het voeren van verweer in hoger beroep in een kort geding kan worden aangemerkt als het verrichten van handelingen die geen uitstel kunnen lijden. Ofschoon het geldende recht deze bepaling niet kent, lijkt anticipatie op deze bepaling verantwoord, in elk geval in de onderhavige zaak. Op die grond kan de klacht worden verworpen. Ten overvloede valt op te merken dat een eventuele vernietiging van de bestreden uitspraak op deze grond naar verwachting slechts tot resultaat zou hebben dat [de vriendin van de overleden man] in het geding na verwijzing - wanneer de termijn van twee jaren na de datum van overlijden, voor welke termijn het bewind is ingesteld, verstreken is en zij inmiddels beschikkingsbevoegd is geworden - alles zal bekrachtigen hetgeen gedurende de periode van beschikkingsonbevoegdheid namens haar in dit geding is gesteld en verricht.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Na de scheiding van tafel en bed was de partneralimentatie bij arrest van 11 augustus 1993
opnieuw vastgesteld voor het tijdvak vanaf 1 januari 1988; na de ontbinding van het
huwelijk is de alimentatie bij beschikking van 15 augustus 1995 met ingang van 1
november 1994 op nihil bepaald. Zie de inleidende dagvaarding.
2 HR 29 maart 1985, NJ 1986, 84 m.nt. WLH. Het leerstuk is op 14 januari jl. door de A-G
Bakels in een conclusie (rolnr. C 98/270) in den brede uiteengezet, zodat met deze
verwijzing moge worden volstaan.
3 Pleitnota van de zijde van de man in eerste aanleg sub 20.
4 HR 23 december 1949, NJ 1950, 262; HR 26 januari 1999, NJ 1999, 381 m.nt. DWFV
(rov. 3.5).
5 Akte ter rolle d.d. 4 juni 1997 blz. 3.
6 Uit de verklaring van erfrecht valt op te maken dat dit het laatste testament van de man
is geweest en dat de man geen afstammelingen heeft.
7 Akte ter rolle d.d. 4 juni 1997, blz. 3 onderaan.
8 Zie ook: Asser-Van der Ploeg-Perrick (1996) nrs. 278-282; Van Mourik, studiepocket
Erfrecht (1997) blz. 224 e.v. Zie over de verklaring van erfrecht in het nieuwe erfrecht:
L.C.A. Verstappen, WPNR 6352 (1999) blz. 243 e.v. en dezelfde auteur in: WPNR 6357
(1999) blz. 381 e.v.
9 HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659 m.nt. DWFV.
10 Asser-Perrick (1996) nr. 586; Pitlo-Van der Burght, deel 5, erfrecht (1997) nr. 162;
Klaassen-Eggens-Luijten, deel erfrecht (1989) blz. 239-241.