HR, 30-06-2000, nr. C98/264HR

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake

nr. C98/264HR Ermer Management B.V.

zitting 7 april 2000 tegen

ABN AMRO Bank N.V.

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) In het geschil tussen de eiseres tot cassatie, hierna te noemen Ermer, en de verweerster in cassatie, hierna te noemen de bank, heeft de rechtbank te Amsterdam in r.o. 1 van haar vonnis van 9 april 1997 de volgende feiten vastgesteld.

a. Op 10 september 1993 heeft Ermer de bank, bij wie zij in het kader van een rekening-courant verhouding onder meer een dollar-rekening hield, opdracht gegeven USD 75.000,= van die rekening over te maken naar een rekening van Black Hole Systems Software (hierna: Black Hole Systems) in Miami, Florida (USA), bij de Florida International Bank.

b. De bank heeft de onder a. bedoelde opdracht abusievelijk twee maal uitgevoerd, waardoor Black Hole Systems een bedrag van USD 75.000,= te veel heeft ontvangen.

c. Nadat de bank deze fout had opgemerkt heeft zij via haar kantoor in New York tevergeefs stappen ondernomen om de tweede betaling ongedaan te (doen) maken.

d. Ermer en de bank hebben in verband met de dubbele betaling overleg gepleegd. In dat kader heeft op of omstreeks 11 november 1993 een telefoongesprek plaatsgevonden tussen enerzijds [..], directeur/enig aandeelhouder van Ermer Beheer B.V., welke vennootschap directeur/enig aandeelhouder is van Ermer, en anderzijds [werknemer], werkzaam bij de Bank.

e. Op 15 november 1993 heeft de bank de dollarrekening van Ermer gedebiteerd met een bedrag van USD 75.000,=.

f. Ermer heeft de bank verzocht haar dollarrekening te crediteren met een bedrag van USD 75.000,=. De bank heeft aan dit verzoek geen gevolg gegeven.

2) Ermer heeft de bank gedagvaard en betaling van het voormelde bedrag in US dollars of de tegenwaarde in Nederlandse valuta gevorderd, met wettelijke rente. Aan haar vordering legde zij ten grondslag dat zij had toegestemd in de debitering onder enige opschortende voorwaarden waaraan niet is voldaan, zodat zij het bedrag als onverschuldigd betaald kan terugvorderen.

Voor het geval de opschortende voorwaarden niet zouden komen vast te staan, stelde zij zich op het standpunt dat toch van een onverschuldigde betaling sprake was, omdat zij op aandringen van de bank heeft betaald zonder dat daarvoor een rechtsgrond aanwezig was. Althans zou sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking, omdat de bank de nadelige gevolgen van de door haar gemaakte fout zonder redelijke grond op haar, Ermer, heeft afgewenteld.

De bank verweerde zich met het betoog dat Ermer onvoorwaardelijk met de debitering heeft ingestemd en dat deze instemming niet onbegrijpelijk was, omdat de bank via haar kantoor in New York had vernomen dat Black Hole Systems een tweede betaling van Ermer verwachtte ter hoogte van het zonder opdracht van Ermer door de bank overgemaakte bedrag.

3) De rechtbank heeft in haar genoemde vonnis de gestelde opschortende voorwaarden niet bewezen geacht (zulks op grond van de in een voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen), maar de vordering niettemin op grond van onverschuldigde betaling toegewezen. Zij overwoog dat zowel Ermer als de bank er tijdens het telefoongesprek van 11 november 1993 vanuit gingen dat Ermer geen nadeel zou ondervinden van de debitering, omdat zij het bewuste bedrag op enigerlei wijze van Black Hole Systems zou ontvangen. Nu dat uitgangspunt onjuist is gebleken, is de betaling volgens de rechtbank zonder rechtsgrond geschied, doordat Ermer en de bank van een naar later is gebleken onjuiste maar essentiële veronderstelling zijn uitgegaan.

4) Op het door de bank ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 7 mei 1998 het vonnis vernietigd en de vordering van Ermer afgewezen. Het heeft - na te hebben geconstateerd dat geen hoger beroep was ingesteld tegen de beslissing dat de gestelde opschortende voorwaarden niet waren bewezen - in de r.o. 4.3 - 4.5 het volgende overwogen:

‘4.3. Ermer is met genoemde debitering akkoord gegaan, omdat zij verwachtte, dat zij ten belope van genoemd bedrag alsnog van de ontvanger van dat bedrag (Black Hole Systems in de Verenigde Staten) een tegenprestatie zou ontvangen. De Bank was met deze verwachting op de hoogte. De omstandigheid dat deze verwachting niet is vervuld betekent evenwel niet, dat debitering van Ermers rekening zonder rechtsgrond is geschied. De rechtsgrond van de debitering was de (onvoorwaardelijke) opdracht daartoe. De toekomstverwachting van Ermer speelt bij deze opdracht niet de door haar bepleite rol. Dat zou bijvoorbeeld anders zijn geweest, wanneer deze toekomstverwachting in de vorm van enigerlei voorwaarde aan de opdracht verbonden zou zijn geweest. Dat nu heeft niet plaats gevonden. Dat de bank met de toekomstverwachting op de hoogte was, maakt een en ander niet anders, evenmin als de omstandigheid, dat het bedrag van U.S.$ 75.000,- tengevolge van een fout van de bank aan Black Hole Systems was overgemaakt vóórdat Ermer in het telefoongesprek van 15 november 1993 met de debitering akkoord ging. Die rechtsgrond is overigens in rechte onaangetast gebleven.

4.4. Op de voet van bovenstaande overwegingen moet voorts worden geoordeeld dat de bank Ermer aan haar opdracht mag houden: in de gegeven omstandigheden is dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, hoe teleurstellend de gang van zaken voor Ermer ook uitgepakt moge zijn.

4.5. In bovenstaande overwegingen ligt tot slot besloten dat de bank zich evenmin ongerechtvaardigd heeft verrijkt ten koste van Ermer. Voor zover een verrijking moet worden aangenomen vindt deze immers in de gegeven opdracht een redelijke grond.’

5) Ermer heeft tijdig cassatieberoep ingesteld met een uit drie onderdelen bestaand cassatiemiddel. De bank heeft voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht; Ermer heeft gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

6) Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft verzuimd te onderzoeken of sprake was van wederzijdse dwaling in de zin van art. 6:228 lid 1 onder c, en voorts dat, als het hof dat wel gedaan zou hebben, het onbegrijpelijk is dat het hof een zodanige dwaling niet aanwezig heeft geacht.

Ik meen dat dit onderdeel tevergeefs wordt voorgesteld. Ermer heeft zich niet uitdrukkelijk op de dwalingsregeling beroepen en ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof een zodanig beroep niet in haar stellingen besloten heeft geacht.

Bovendien zou een zodanig beroep geen kans van slagen hebben gehad, omdat de vraag of Ermer en Black Hole Systems na 11 november 1993 zaken met elkaar zouden doen waaruit voor Ermer betalingsverplich-tingen zouden voortspruiten, naar mijn mening een ‘uitsluitend toekomstige omstandigheid’ als bedoeld in art. 228 lid 2 oplevert. Het middel ziet dit anders op grond van de stelling dat het gaat om een verwachting ‘die wortelde in de reeds bestaande rechtsverhouding tussen Ermer en Black Hole Systems’, maar (daargelaten of zulks een situatie zou opleveren als bedoeld in Parl. Gesch. Boek 6, p. 969, derde volle alinea)1 deze stelling mist feitelijke grondslag in de gedingstukken. Het hof heeft het bestaan van een zodanige rechtsverhouding niet vastgesteld en zij kan ook niet uit de overige gedingstukken als vaststaand worden afgeleid.

Bij deze stand van zaken meen ik de vraag of het eventuele beroep op dwaling tijdig is gedaan (zie de art. 3:51 en 52 BW), onbesproken te mogen laten.

7) Onderdeel 2 betoogt in zijn eerste alinea dat

’s hofs oordeel in r.o. 4.4 rechtens onjuist is. Deze klacht is gebaseerd op twee omstandigheden, waaronder de stelling dat de bank zich ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid - nadat duidelijk was geworden dat Ermer geen tegenprestatie van Black Hole Systems zou ontvangen - had behoren te onthouden van (een poging tot) het afwentelen van de gevolgen van haar foutieve overboeking op Ermer.’ De tussen gedachtenstreepjes geplaatste zinsnede mist echter feitelijke grondslag, omdat uit ’s hofs arrest blijkt dat de verwachting van Ermer (waarvan de bank op de hoogte was) pas na 11 november 1993 niet is vervuld. De klacht kan daarom niet tot cassatie leiden.

Op de in de tweede alinea vervatte klacht kom ik in het volgende nr. terug, waar ik de klacht zal behandelen in verband met onderdeel 3.

De klacht van de derde alinea gaat uit van de veronderstelling dat het hof in r.o. 4.4 heeft overwogen dat in de omstandigheden van het geval de (wederzijdse) dwaling voor rekening komt van Ermer. Zoals uit het in nr. 6 opgemerkte blijkt, mist deze veronderstelling feitelijke grondslag.

8) In de tweede alinea van onderdeel 2 wordt betoogd dat ’s hofs beslissing in r.o. 4.4 onbegrijpelijk is, nu de tweede overboeking berust op een fout van de bank, de bank op de hoogte was van het feit dat Ermer een tegenprestatie van Black Hole Systems verwachtte en die tegenprestatie niet is verricht.

Onderdeel 3 acht ’s hofs beslissing in r.o. 4.5 (inhoudende dat voorzover een verrijking van de bank moet worden aangenomen, deze in de door Ermer gegeven opdracht een redelijke grond vindt) rechtens onjuist althans niet naar behoren gemotiveerd: een zodanige redelijke grond zou niet aanwezig zijn nadat duidelijk was geworden dat Black Hole Systems de verwachte tegenprestatie niet zou verrichten.

Ik meen dat deze beide klachten tezamen kunnen worden behandeld, omdat hun lot afhankelijk is van dezelfde overwegingen. Het is immers moeilijk voorstelbaar dat de ene klacht wel zou slagen en de andere niet.2

9) Waar gaat het om? Ik zeg het nu even in huiselijke taal (de juridische geleerdheid in voetnoten verstoppend), waarbij ik mij mede op uit het dossier blijkende gegevens baseer. De bank heeft een fout gemaakt en heeft jegens Ermer toegegeven dat zij daarvan in principe de nadelige gevolgen zou moeten dragen (aldus dat op haar de last rust het bedrag van Black Hole Systems terug te vorderen). Zij heeft, onder vermelding dat Ermer daartoe niet verplicht was, Ermer verzocht haar het bedrag (via de debitering) terug te betalen, waarin Ermer na enig gepeins heeft bewilligd,3 enerzijds in de verwachting dat zij daarvan geen nadeel zou ondervinden, omdat zij het bedrag bij toekomstige transacties met Black Hole Systems zou kunnen verrekenen, en anderzijds in de wetenschap dat zij met de bank (haar financier) ‘verder moest’. Zaken doen is geven en nemen. Ermers verwachting is niet uitgekomen. Ermer heeft dus, deelnemend aan het zakenleven, een zakelijke misrekening gemaakt. Geen van beide partijen heeft onbehoorlijk gehandeld; van ‘unclean hands’4 of uitoefening van druk5 is geen sprake. Wijst men Ermers vordering toe, dan moet de bank het betaalde bedrag van Black Hole Systems terugvorderen; wijst men haar af dan moet Ermer dat doen.6 Juridisch liggen beide vorderingen voor toewijzing gereed; of zij in de praktijk zullen slagen is niet duidelijk.7

Wie moet dit risico dragen?8 Ik denk dat verstandige mensen hier verschillend over kunnen oordelen. De jurisprudentie biedt bij mijn weten geen aanknopingspunten voor een oplossing. Ik heb geen ‘strong feelings’ maar neig naar 's hofs opvatting. Ik meen daarom dat ’s hofs oordeel in stand moet blijven: het geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (inderdaad is een verrijking in beginsel niet ongerechtvaardigd indien zij op een geldige rechtshandeling berust)9 en ik acht het niet onbegrijpelijk. De klachten worden dus m.i. tevergeefs voorgesteld.

10) Nu de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld m.i. niet is vervuld, behoeft het geen behandeling.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(Advocaat-Generaal)

Aldaar wordt een beroep op zowel art. 6:228 als art. 6:258 mogelijk geacht ‘waar een relevante misrekening heeft plaatsgehad in omstandigheden in heden of verleden die juist daarom van belang waren, omdat voor de rechtsverhouding gewichtige feiten in de toekomst ervan afhankelijk waren’. Een dergelijke situatie achtte ik aanwezig in de zaak De Boer/Vingerhoed, nr. R99/151HR, waarin ik op 17 maart concludeerde.

2 Men ziet in de rechtspraak (behandeld in Asser-Hartkamp 4-III [1998], nr. 349 e.v.; vgl. ook de hierna te noemen verhandeling van Vranken) dan ook regelmatig dat aan een beroep op strijd met redelijkheid en billijkheid en een beroep op ongerechtvaardigde verrijking hetzelfde lot beschoren is. Een uitspraak waarin dat anders is, is mij niet bekend. Zie ook Asser-Hartkamp 4-III (1998), nrs. 362 en 367, telkens in fine.

3 In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat die bewilliging onvoorwaardelijk is gegeven en niet vernietigbaar is. Zie de nrs. 4 en 6.

4 Vranken, NJB 1999, p. 1497.

5 Vgl. in iets andere context HR 22 april 1983, NJ 1984, 726 m.nt. CJHB.

6 In het eerste geval moet men naar Nederlands recht denken aan een vordering uit onverschuldigde betaling, in het tweede aan een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking. Vgl. Asser-Hartkamp 4-III, nr. 332.

7 Ook andere feitelijkheden onttrekken zich aan het zicht van de rechter. Wat is de relatie tussen Ermer en Black Hole Systems? Is hun relatie definitief afgesloten? Heeft de bank nog steeds (volledig) zicht op die relatie?

8 Zoals gezegd maakt het m.i. niet uit of men dat risico beoordeelt in het kader van art. 6:248 lid 2 of art. 6:212. Hetzelfde geldt voor het (hier niet toepasselijke) art. 6:228 of art. 6:258. Op dat laatste artikel wordt in de schriftelijke toelichting zijdens Ermer een beroep gedaan, maar dat heeft het hof m.i. niet in de gedingstukken behoeven te lezen. Zie over art. 6:258 verder de volgende noot.

9 Zie Asser-Hartkamp 4-III (1998), nrs. 356 en 362; A-G Bloembergen in zijn conclusie (nr. 2.8) voor HR 18 febr. 1994, NJ 1994, 463 m.nt. WMK. Hieraan doet m.i. niet af dat het resultaat gelijk staat met een betaling van Ermer aan de bank (en een betaling zeer wel tot een ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de ontvanger kan leiden: vgl. bijv. HR 28 febr. 1997, NJ 1998, 218 m.nt. HJS). Immers, die betaling zou dan hebben berust op een (geldige en niet vernietigbare) rechtsgrond, bestaande uit het feit dat Ermer erin heeft toegestemd de bank schadeloos te stellen. Ermer had er m.i. beter aan gedaan te trachten die rechtsgrond met een beroep op art. 6:258 te ecarteren (ook indien de bewilliging als een eenzijdige rechtshandeling zou moeten worden opgevat, zie Asser-Hartkamp 4-II (1997), nr. 341 i.f.). Het geval kan worden vergeleken met de schenking, bedoeld in Parl. Gesch. Boek 6, p. 977 (peetoom schenkt met het oog op huwelijk dat niet doorgaat): eveneens een rechtshandeling om niet die wordt verricht onder invloed van een toekomstverwachting die zich niet verwezenlijkt. Dat een vordering gebaseerd op art 6:258 (mogelijk) wel succesvol zou zijn geweest en één gebaseerd op art. 6:211 niet, is niet omdat laatstgenoemde vordering een subsidiair karakter zou hebben of omdat art. 6:258 als lex specialis zou prevaleren, maar omdat een verrijking die is gebaseerd op een geldige rechtshandeling niet ongerechtvaardigd is.