HR, 23-06-2000, nr. R99/155HR

Rekest nr. R99/155 Mr. Moltmaker

Vervalbeding in huwelijksvoorwaarden Conclusie inzake

Parket, 11 april 2000 [de vrouw]

tegen

[de man]

Edelhoogachtbaar college,

1 Feiten en procesgang

1.1 Voor de feiten verwijs ik in de eerste plaats naar de in cassatie bestreden beschikking van het hof. Ik geef een samenvatting.

1.2 Partijen zijn op 8 mei 1968 met elkaar gehuwd onder huwelijkse voorwaarden. In de akte van huwelijksvoorwaarden is een verrekenbeding opgenomen. Artikel 2 van deze akte luidt als volgt:

“De kosten van de huishouding en van het onderhoud en de opvoeding van hun kinderen, worden door de echtgenoten tezamen gedragen naar evenredigheid van hun zuivere jaarlijkse inkomsten. Aan het einde van elk kalenderjaar zullen de echtgenoten vaststellen welk gedeelte van de kosten, bedoeld in het voorgaande lid, ten laste van elk hunner komt en zullen deze kosten worden verrekend. De vrouw zal in die kosten over enig jaar nooit meer bijdragen dan het bedrag van haar inkomsten in dat jaar. Blijkt bij deze vaststelling, dat de gezamenlijke zuivere inkomsten meer hebben bedragen dan de kosten, dan zal het verschil tussen de echtgenoten bij helfte worden gedeeld en verrekend. Het recht om deze vaststelling en verrekening te vorderen, vervalt na verloop van het kalenderjaar, volgend op dat waarop deze betrekking hebben.”

1.3 Uit het huwelijk van partijen zijn drie kinderen geboren, in 1969, 1972 en 1974.

1.4 Enige verrekening op grond van artikel 2 van de huwelijksvoorwaarden heeft tussen partijen nimmer plaatsgevonden.

1.5 Sinds 12 september 1990 leven partijen feitelijk gescheiden. Verzoekster tot cassatie (de vrouw) is bij dagvaarding van 15 januari 1991 een echtscheidingsprocedure gestart. Zij heeft daarbij aanvankelijk geen beroep op het verrekenbeding gedaan. Dit is pas voor het eerst door haar toenmalige raadsman gedaan in augustus 1996. Hoewel er geen verzoeningspogingen zijn geweest, heeft de vrouw op 6 november 1996 haar echtscheidings-vordering ingetrokken.

1.6 Verweerder in cassatie (de man) heeft vervolgens bij inleidend verzoekschrift van 13 oktober 1997 verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. De vrouw heeft verweer gevoerd en, voor zover thans nog van belang, verzocht de man te veroordelen tot betaling van hetgeen waarop zij aanspraak heeft krachtens het tussen partijen geldende verrekenbeding. Zij stelt die aanspraak op de helft van het vermogen van partijen - voorzover niet aangebracht of door schenking of vererving verkregen - per 13 oktober 1997, de datum waarop het inleidende verzoekschrift in de onderhavige procedure door de man is ingediend.

1.7 Het vermogen van de man bestond op dat moment nagenoeg geheel uit een pakket certificaten van aandelen in [..] Beheer BV, welke BV vier dochtermaatschappijen heeft (hierna: de [..]groep) . Volgens de geconsolideerde balans per 31 december 1995, 1996 en (concept) 1997 bedroeg het eigen vermogen van de [..]groep achtereenvolgens ƒ 7.248.277, --, ƒ 6.654.860,-- en ƒ 6.606.846,--. Het resultaat na belastingen over die jaren bedroeg blijkens de geconsolideerde winst- en verliesrekeningen achtereenvolgens ƒ 66.936,--, ƒ 592.417 negatief en ƒ 48.014,-- negatief. De man is in loondienst bij één van de dochtervennootschappen en heeft een inkomen van rond ƒ 125.000 bruto per jaar.

1.8 De vrouw heeft vanaf 1970 meegewerkt in het bedrijf en tot begin jaren tachtig op de loonlijst gestaan. Zij is als gevolg van psychische problemen arbeidsongeschikt geworden. Sindsdien ontvangt zij een WAO-uitkering die tot op heden doorloopt. Zij woont in de voormalige echtelijke woning, die op haar naam staat, verkregen in 1973. Deze is blijkens een taxatierapport van 27 mei 1997 op ƒ 505.000,- gewaardeerd. Zij heeft zelf pensioenrechten opgebouwd ten bedrage van ƒ 688,- en ƒ 4.319,- per jaar vanaf haar pensloendatum, en heeft recht op de helft van het door de man tijdens huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen (in totaal ƒ 70.420,- als hij 60 jaar wordt).

1.9 In kort geding heeft het Gerechtshof te Amsterdam op 20 november 1997 de man veroordeeld om aan de vrouw een bedrag van ƒ 150.000,- te betalen bij wijze van voorschot op de tussentijdse afrekening ingevolge de huwelijksvoorwaarden.

1.10 Bij beschikking van 5 augustus 1998 heeft de Rechtbank te Amsterdam de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, de man veroordeeld tot het betalen van een alimentatie aan de vrouw van ƒ 4.400,-- per maand en de vrouw niet ontvankelijk verklaard in haar verzoek met betrekking tot het verrekenbeding, overwegende dat artikel 827, eerste lid, onder b, Rv betrekking heeft op de verdeling van de gemeenschap en er geen aanwijzingen zijn dat de wetgever heeft bedoeld om ook verrekenprocedures onder de werking van dat artikel te laten vallen.

1.11 Voorafgaande aan de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de man aan de vrouw een aanbod gedaan, inhoudende dat: - de vrouw het door haar ontvangen voorschot van ƒ 150.000,- op een mogelijke verrekening, in kort geding door het hof bij arrest van 20 november 1997 opgelegd, niet hoeft terug te betalen; - de echtelijke woning zonder verdere verrekening ter vrije beschikking van de vrouw blijft; - de man afziet van zijn vorderingen en die van de [..]groep op de vrouw; - de vrouw een bedrag zal ontvangen van ƒ 300.000,- te betalen in negen jaarlijkse termijnen; - de alimentatie zoals vastgesteld bij de beschikking van de rechtbank van 5 augustus 1998 zal worden gehandhaafd, zonder indexering, tot aan het 65ste levensjaar van de vrouw. De man heeft dit aanbod tijdens de zitting gestand gedaan, ook voor het geval het hof het beroep op de vervaltermijn zou honoreren.

1.12 Bij beschikking van 8 juli 1999 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Weliswaar past het volgens het hof in het systeem van de wet dat de verrekening kan worden gevorderd bij het echtscheidingsgeding, maar het hof is van oordeel dat het beroep van de man op de aan het verrekenbeding gekoppelde vervaltermijn moet worden gehonoreerd, aangezien dat beroep, alle omstandigheden in aanmerking genomen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is. Het hof overweegt daartoe:

“Hoewel de redelijkheid van de door de man aangeboden regeling niet als zodanig aan het hof ter beoordeling is voorgelegd laat het hof het enkele gegeven dat de man deze toezegging heeft gedaan meewegen bij de beoordeling van de vraag of zijn beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is. Immers dient uitgangspunt te zijn dat een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, tenzij blijkt van omstandigheden, die een beroep op dit beding rechtvaardigen. Deze regel is met name geïnspireerd door de gedachte, dat partijen in het algemeen niet verrekenen, zolang de huwelijkse samenleving voortduurt en zich van de consequenties veelal niet bewust zijn. In casu is voldoende aannemelijk geworden dat de vrouw vanaf het begin van de eerste, door haar aangespannen, echtscheidingprocedure in 1991 voorzien geweest is van rechtskundige bijstand, maar tot augustus 1996 nooit een beroep op verrekening heeft gedaan. De vrouw heeft geen goede argumenten aangedragen die daaraan, na het verbreken van de huwelijkse samenleving, in de weg stonden, en kan zich in redelijkheid vanaf het moment van het inwinnen van rechtskundig advies er niet meer op beroepen dat zij zich van de consequenties van het laten verstrijken van de overeengekomen termijn niet bewust was. De man heeft zich pas vanaf augustus 1996 geconfronteerd gezien met de aanspraak van de vrouw op verrekening krachtens de huwelijkse voorwaarden. Hij heeft aangevoerd dat hij, nog afgezien van de onacceptabele gevolgen waartoe een verrekening zoals door de vrouw verzocht zal leiden voor de man en de [..] Groep als familiebedrijf, ware hij eerder op de hoogte geweest van de claim van de vrouw van ongeveer f 3,5 miljoen, het risico van de - naar gebleken is verlieslijdende - investeringen in Rusland niet zou hebben durven nemen. Dit laatste wordt door het hof aannemelijk geacht.”

1.13 De vrouw heeft tegen deze beschikking tijdig beroep in cassatie ingesteld. De man heeft een verweerschrift ingediend.

2 Verrekenbeding met vervaltermijn, algemeen

2.1 Met betrekking tot een in huwelijksvoorwaarden opgenomen vervaltermijn heeft de Hoge Raad in HR 16 januari 1996, NJ 1996, 617 m. nt. WMK, na vooropgesteld te hebben dat een in huwelijksvoorwaarden opgenomen vervaltermijn niet nietig is wegens strijd met dwingend recht (HR 18 februari 1994, NJ 1994, 463), als volgt overwogen:

“Dat neemt niet weg dat, zoals ook het Hof tot uitgangspunt heeft genomen, ook een krachtens een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende regel niet toepasselijk is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (HR 25 november 1988, NJ 1989, 529 en 5 oktober 1990, NJ 1991, 576).

4.3.3. Bij beantwoording van de vraag of het onderhavige beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is in het bijzonder van betekenis dat een beding als het onderhavige naar zijn aard in belangrijke mate de werking ontneemt aan de tussen partijen overeengekomen verrekening van hetgeen jaarlijks van hun zuivere inkomsten resteert, alsmede dat om voor de hand liggende redenen partijen in het algemeen niet tot verrekening zullen overgaan zolang de huwelijkse samenleving voortduurt. Van belang is voorts dat, zoals in de literatuur is opgemerkt, partijen zich veelal niet bewust zullen zijn van de consequenties van een beding als het onderhavige en ook als gevolg daarvan jaarlijkse verrekening achterwege zullen laten. Een en ander brengt mee dat een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht in een geval waarin een van de gewezen echtgenoten na hun echtscheiding verrekening vordert van in het verleden overgespaarde inkomsten, tenzij blijkt van, door de echtgenoot die zich op het vervalbeding beroept te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden die een beroep op het beding rechtvaardigen.”

2.2 Deze beslissing van de Hoge Raad komt neer op een omkering van de bewijslast. Niet de echtgenoot die zich op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid beroept, dient te stellen en te bewijzen dat er omstandigheden zijn die aan een beroep op het vervalbeding in de weg staan, doch de echtgenoot die zich op het vervalbeding beroept, moet stellen en bewijzen dat er omstandigheden zijn die dat rechtvaardigen. Deze uitspraak is met instemming begroet door M. J. A. van Mourik, WPNR 1996 (6212), p. 121/122 en kritisch besproken door E. A. A. Luijten, Advocatenblad 1996, p. 46-48. Zie over deze uitspraak voorts C. A. Kraan, Echtscheidingsbulletin 1996/3, p. 2-3, J. B. Vegter, NTBR 1996, p. 263 e.v. en De Bruijn/Soons/Kleijn, Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, 1999, p. 446/447.

2.3 Van Mourik (Handboek voor het Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding, 1997, p. 193/194) noemt als voorbeeld van omstandigheden die een beroep op een vervaltermijn rechtvaardigen het geval waarin beide echtgenoten in dezelfde mate te verrekenen inkomsten hebben gehad, waardoor per saldo nauwelijks iets te verrekenen zou zijn. Voorts noemt hij “de situatie dat de echtgenoot-ondernemer zijn onderneming wel kan sluiten als hij onmiddellijk de verrekeningsvorderingen zou moeten betalen. Maar in dit geval zal een betalingsregeling, al dan niet met rentevergoeding, meer voor de hand liggen.”

2.4 In het onderhavige geval heeft het hof in overeenstemming met de voormelde jurisprudentie overwogen dat uitgangspunt dient te zijn dat een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, tenzij blijkt van omstandigheden die een beroep op het beding rechtvaardigen. De vraag of van zodanige omstandigheden sprake is, is naar het mij voorkomt van feitelijke aard. De beoordeling daarvan berust op een uitleg van de overeenkomst aan de hand van een onderzoek naar en een waardering van de ten processe gebleken omstandigheden, welke is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Dit oordeel is in cassatie is behoudens motiveringsgebreken niet toetsbaar.

3 Beoordeling van het cassatiemiddel

3.1 Onderdeel 1

3.1.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof, nadat het had geoordeeld dat de rechtbank de vrouw ten onrechte niet ontvankelijk had verklaard, de zaak had moeten terugverwijzen naar de rechtbank. Nu het hof de zaak aan zich heeft gehouden, is de vrouw verstoken geweest van behandeling in twee feitelijke instanties.

3.1.2 De beschikking van de rechtbank in de onderhavige zaak was een eindbeschikking. De appèlrechter mag de zaak na vernietiging van een eindbeschikking of -vonnis niet terugverwijzen. Deze regel geldt ook indien de zaak in eerste aanleg nog niet ten gronde is behandeld, bijvoorbeeld omdat deze is geëindigd in een niet-ontvankelijkverklaring zoals in het onderhavige geval, zie H. E. Ras, Grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 1992, nrs. 65-73, H. L. Wedeven, Burgerlijke. Rechtsvordering (losbl.), aant. 1 bij art. 355 en 356 en HR 9 juni 1989, NJ 1990,215, m.nt. WHH en HR 8 januari 1993, NJ 1993,653, m.nt. HER onder 655. Dat de zaak door handhaving van deze regel maar in één feitelijke instantie kan worden behandeld, is een prijs die de Hoge Raad bereid is te betalen voor de hanteerbaarheid van het leerstuk van de devolutieve werking van het appel, zie HR 16 april 1993, NJ 1993,654, m.nt. HER onder 655, rov. 3.2:

“Door het hoger beroep tegen een einduitspraak, (…), wordt in beginsel de gehele zaak, zoals zij voor de eerste rechter diende, naar de hogere rechter overgebracht ter beslissing door deze. Deze regel brengt mee dat de hogere rechter zich niet deels aan deze hem opgedragen taak mag onttrekken door een gedeelte van de beslissing van het aan zijn oordeel onderworpene over te laten aan de rechter die zijn oordeel over de zaak reeds heeft gegeven. Onverkorte toepassing van deze regel brengt weliswaar mee dat in een aantal gevallen een substantieel gedeelte van het geschil tussen partijen slechts in één feitelijke instantie zal worden berecht, doch nu die gevallen zich niet met behulp van een duidelijk en in de praktijk eenvoudig te hanteren criterium laten onderscheiden, dient voormelde regel steeds toepassing te vinden, (…)”,

waarna de Hoge Raad als enige uitzondering op deze regel toelaat dat de rechter zich onbevoegd verklaart, hetzij wegens ontbreken van rechtsmacht, hetzij op grond van het bepaalde in art. 1022 lid 1 Rv, hetzij uit hoofde van het onderwerp van het geschil.

3.1.3 Opgemerkt zij, dat verschillende schrijvers deze regel kritiseren, met name als het gaat om gevallen waarin de eerste instantie is geëindigd in niet-ontvankelijkheid, zie A. Hammerstein, WPNR 1993 (6114), Snijders/Wendels, Civiel appel, 1999, nr. 289, Snijders/ Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 1997, nr. 257, p. 869, A-G Vranken in diens conclusie voor HR 19 november 1992, NJ 1993, 540, nr. 12-13.

A. Onderdeel 2

Dit onderdeel bevat enkele niet nader toegelichte klachten over het honoreren door het hof van het beroep van de man op het vervalbeding. Het onderdeel mist zelfstandige betekenis naast de onderdelen 4, 5 en 6, waarin de klachten nader worden uitgewerkt.

B. Onderdeel 3

1. In onderdeel 3 wordt betoogd dat zolang partijen met elkaar gehuwd zijn een beroep op het verrekenbeding zonder meer mogelijk is en dat een beroep op het vervalbeding altijd behoort te worden afgewezen. Nu partijen in het onderhavige geval nog niet gescheiden zijn, had het hof dan ook het beroep op het vervalbeding moeten afwijzen.

2. Dat een beroep op het vervalbeding altijd dient te worden afgewezen indien het wordt gedaan tijdens het huwelijk (hetgeen neerkomt op nietigheid van het beding), valt niet af te leiden uit voormeld arrest NJ 1996, 617 en vindt ook overigens geen steun in het recht. Zulks volgt met name niet uit art. 3: 320 en 321 BW, zie HR 18 februari 1994, NJ 1994, 463. Overigens heeft de vrouw (evenals in het geval NJ 1996, 617) haar vordering tot verrekening ingesteld in het kader van een echtscheidingsprocedure. De echtscheiding is door de rechtbank uitgesproken en door het hof bekrachtigd. In cassatie heeft de vrouw tegen de desbetreffende oordelen van het hof geen klachten gericht.

C. Onderdeel 4

1. Onderdeel 4 betoogt dat ’s hofs overweging dat de vrouw zich vanaf het moment van inwinnen van rechtskundig advies er niet meer op kan beroepen dat zij zich van de consequenties van het laten verstrijken van de vervaltermijn niet bewust was, niet kan leiden tot de conclusie dat de man zich met succes op het vervalbeding kan beroepen.

2. In het onderdeel wordt voorts nog gesteld, dat het hof de vorenbedoelde omstandigheid niet in zijn oordeel had mogen betrekken, omdat de man deze niet heeft aangevoerd. Naar het mij voorkomt, mist het onderdeel in zoverre feitelijke grondslag. De man heeft in eerste aanleg een aantal omstandigheden naar voren gebracht die zijns inziens in de weg stonden aan een beroep op het verrekenbeding. Zijn raadsman heeft zich beroepen op het standpunt van de vrouw in de in 1991 door haar aangespannen procedure, met een verwijzing naar de processtukken in die zaak, welke hij “als hier herhaald en ingelast” beschouwd wenste te worden. Had hij het daarbij gelaten, dan zou dat onvoldoende zijn geweest, HR 8 januari 1999, NJ 1999, 342. Hij is echter op een en ander nader ingegaan, zie de “aantekeningen mr. J.P. Jager te Haarlem”, nr. 4.4, 5.2 en 6.2 sub a tot en met e. In de nrs. 4.4 en 4.5 heeft de raadsman van de man betoogd

"4.4 (…..) In 1991 is de - mogelijke - verrekening tussen de man en de vrouw reeds ter sprake geweest. De vrouw en haar toenmalige advocaat hebben geen brood gezien in een beroep op verrekening c.q. hiervan afstand gedaan. Eerst na de komst van mr Keijser is er in de zaak een totale koerswijziging tot stand gekomen. De vrouw dient gehouden te worden aan de vorderingen zoals door haar geformuleerd in de [door haar aangespannen echtscheiding-] procedure (…..)

4.5 Tot omstreeks november 1996 zijn er besprekingen tussen partijen geweest waarbij beide partijen voor ogen hebben gehad dat de vrouw na de echtscheiding over een goede, vrije huisvesting zou kunnen blijven beschikken; in haar levensonderhoud zou kunnen blijven voorzien; schulden vrij zou zijn en via pensioenverrekening een goede (financiële) oude-dag tegemoet zou kunnen zien."

3.4.3 Deze verweren zijn in hoger beroep niet prijsgegeven, zodat het hof, nadat het had geoordeeld dat de grieven van de vrouw tegen haar niet-ontvankelijkverklaring gegrond waren, zelfs verplicht was deze verweren te beoordelen, Snijders/Wendels, a.w., nr. 244 e.v. Gegrondbevinding van de aangevoerde grieven brengt immers mee dat de appèlrechter het verzoek of de vordering opnieuw moet beoordelen, waarbij de in de vorige instantie niet behandelde gronden en weren alsnog aan de orde dienen te komen. De verweerder, maar ook de appellant moet hierop bedacht zijn. Indien de verweerder in appel niet weerspreekt wat de appellant ter zake aanvoert, ook al heeft hij daartoe in appel de gelegenheid, mag de appelrechter concluderen dat de verweerder de stellingen van de appellant niet (voldoende) heeft betwist, HR 6 november 1998, NJ 1999,116 en HR 2 februari 1996, NJ 1996,569. Hetzelfde geldt uiteraard indien de appellant zelf niet weerspreekt wat de verweerder in eerste instantie heeft aangevoerd. Het is bovendien aan de rechter in appèl om te beoordelen of op de voorliggende stukken recht kan worden gedaan en of alsnog de gelegenheid moet worden geboden nadere gegevens te verschaffen ingeval een partij zulks heeft nagelaten hoewel het op haar weg lag zulks wel te doen. Dit is niet anders ingeval de materiële beoordeling van de zaak eerst in appèl aan de orde komt. In verband met het ontbreken van een mogelijkheid tot herstel van fouten, zal de appèlrechter in een dergelijk geval eerder geneigd zijn gelegenheid te geven alsnog de nodige gegevens te verschaffen. Gehouden is de appèlrechter daartoe echter niet, Asser/Vranken nr. 36-42 en 53-56.

3.4.4 In het onder 2.1 geciteerde arrest NJ 1996,617 overwoog Uw Raad dat het bij beantwoording van de vraag of het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, in het bijzonder van betekenis is dat "….om voor de hand liggende redenen partijen in het algemeen niet tot verrekening zullen overgaan zolang de huwelijkse samenleving voortduurt". Deze zinsnede zou in combinatie met analogische toepassing van artikel 1:136, tweede lid, BW1 tot het standpunt kunnen leiden, dat in ieder geval een beroep op de nietigheid van het vervalbeding kan worden gedaan, voor wat betreft de periode na het verbreken van de samenwoning tussen de echtgenoten is (i.c. september 1990), of eventueel nadat de vrouw (vervolgens) een vordering tot echtscheiding had ingediend (i.c. 15 januari 1991). Er is toen voor wat de financiële verhouding tussen de echtgenoten betreft een nieuwe situatie ingetreden (alimentatie enz.). In eerste aanleg heeft de man dit ook als subsidiair standpunt verdedigd (zie punt 5 van de onder 3.4.2 bedoelde "aantekeningen"). Uitgaande van dit standpunt zou de zaak wellicht in een andere context kunnen zijn beoordeeld. Aangenomen dat de vrouw eind 1990/begin 1991 recht op verrekening had, zou dan moeten worden beslist of de man zich op rechtsverwerking zou kunnen beroepen op grond van de hem aangevoerde, na dat tijdstip voorgevallen feiten. Daarbij zou dan met name moeten worden beoordeeld of bij de man het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de vrouw zou afzien van haar aanspraken op grond van het verrekenbeding, dan wel de positie van man onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard indien de vrouw haar aanspraak alsnog gelden zou maken (HR 29 september 1995, NJ 1996,89). Wellicht zou kunnen worden verdedigd, dat de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden, zowel afzonderlijk als in hun onderling verband beschouwd, niet voldoen aan de voor rechtsverwerking te stellen eisen. Nu de vrouw blijkens de processtukken (en het verzoekschrift tot cassatie) verrekening wenst per 13 oktober 1997 kon het hof moeilijk anders doen dan beoordelen of de tot dat moment gebleken omstandigheden zodanig bijzonder waren, dat zij een beroep op de vervaltermijn zouden verhinderen. Anders gezegd: om van rechtsverwerking te kunnen spreken moet er eerst vaststaan dat er een recht is. In het onderhavige geval moest het hof met inachtneming van alle omstandigheden vaststellen of er - per 13 oktober 1997 - wel een recht was.

3.4.5 Zoals gezegd is de uitleg die het hof aan de bedoelde omstandigheden, in het bijzonder ook de proceshouding van de vrouw, heeft gegeven van feitelijke aard en in het licht van het vorenstaande niet onbegrijpelijk..

3.4.6 Uitgaande van een per de peildatum eind 1990 bestaand recht en van de vraag of van rechtsverwerking sprake is, zouden de omstandigheden dat de man na 1990 verliesgevende investeringen heeft gedaan (onderdeel 5 van het middel) en dat de vrouw dankzij het aanbod van de man behoorlijk verzorgd is (onderdeel 6 van het middel) niet relevant zijn. Ook in de onderhavige procedure zoals die is gevoerd zouden deze omstandigheden elk op zichzelf beschouwd naar het mij voorkomt onvoldoende zijn om een beroep op het vervalbeding te rechtvaardigen. Dat het hof daaraan enig gewicht toekent in het kader van de beoordeling van de omstandigheden in hun totaliteit, acht ik evenwel niet onbegrijpelijk. Zo lijkt het in de beoordeling betrekken van het aanbod van de man aan te sluiten bij diens stelling, zoals geciteerd in de laatste alinea van punt 3.4.2 (sub 4.5).

3.4.7 Op grond van het vorenstaande falen naar mijn mening de onderdelen 4, 5 en 6 van het middel.

3.5 Onderdeel 7

3.5.1 Onderdeel 7 ten slotte klaagt dat het hof (in rov. 3.1) ten onrechte heeft geweigerd kennis te nemen van door de vrouw na de mondelinge behandeling overgelegde jurisprudentie en literatuur met betrekking tot de verrekening.

3.5.2 Deze klacht faalt. De beantwoording van de vraag of na de mondelinge behandeling overgelegde producties zo omvangrijk zijn, dat de wederpartij in zijn verdediging wordt geschaad door toelating van die producties, is overgelaten aan de feitenrechter.

3.5..3 De vrouw mist bovendien belang bij haar klacht nu de desbetreffende producties blijkens rov. 3.1 van de beschikking van het hof jurisprudentie en literatuur met betrekking tot de verrekening betroffen en (1) het hof aan een inhoudelijke beslissing omtrent de verrekening niet is toegekomen zodat die producties niet relevant waren en (2) het hof uiteraard op andere wijze dan door overlegging door één van partijen kan kennisnemen van jurisprudentie en literatuur.

4 Conclusie

Het middel in al zijn onderdelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G i.b.d.

In die bepaling wordt met betrekking tot het wettelijk deelgenootschap (een vorm van een

wettelijk geregeld verrekenbeding) voorgeschreven, dat als peildatum voor de verrekening

geldt de aanvang van de dag waarop de rechtsvordering strekkende tot opheffing van het

deelgenootschap, de echtscheiding, enz. werd ingesteld.