HR, 09-06-2000, nr. C98/276HR

Rolnummer C98/276 HR Mr Bakels

Zitting 17 maart 2000 Conclusie inzake

1. [huurder 1]

2. [huurder 2]

tegen

Woningbouwvereniging Eigen Haard

Edelhoogachtbaar college,

1. Feiten en procesverloop

1.1 In deze zaak gaat het om de vraag of de verhuurder onderhoudskosten van tuinen, die niet alleen voor de huurders zelf, maar ook voor derden toegankelijk zijn, als servicekosten in de zin van art. 12 Huurprijzenwet Woonruimte in rekening mag brengen.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1

(a) [Huurder 1] en [huurder 2] hebben ieder van de woningbouwcorporatie Dr Schaepman (thans - en hierna te noemen - Eigen Haard) een woning gehuurd; [huurder 1] de woning aan de [adres] 9 en [huurder 2] aan de [adres] 21 te [woonplaats]. Beide woningen maken deel uit van het thans aan Eigen Haard in erfpacht toebehorende flatcomplex 43, gelegen in de zogenaamde “westelijke tuinsteden”.

(b) In de westelijke tuinsteden is de zogenaamde “Tuinstadregeling” van toepassing. Deze is in 1955 door B en W van Amsterdam vastgesteld in verband met de bouw van woningen volgens een nieuw stedenbouwkundig concept in de westelijke tuinsteden vanaf het eind van de jaren vijftig. Het belangrijkste kenmerk van dit concept was woningbouw geccombineerd met een groot aantal open, voor ieder toegankelijke gemeenschappelijke tuinen. Met de tuinstad-regeling is beoogd de aanleg en het onderhoud van de gemeenschappelijke tuinen in de westelijke tuinsteden te financieren.

(c) Onder “gemeenschappelijke tuin” in de zin van voormelde regeling wordt blijkens een rapport uit 1982 van de werkgroep tuinregeling (samengesteld uit vertegenwoordigers van de Gemeente Amsterdam en van de Amsterdamse Federatie Woningcorporaties) verstaan een tuin waarvan de bewoners van een aantal woningen in een complex/bouwblok het fysiek genot, dan wel kijkgenot hebben. De tuinen, die een open dan wel besloten karakter kunnen hebben, moeten in de beleving van de bewoners bij de woningen “horen”.

(d) De Tuinstadregeling werkt als volgt. De woningbedrijven en corporaties dragen zorg voor het onderhoud van de gemeenschappelijke tuinen die door de Gemeente aan hen in erfpacht zijn uitgegeven. Zij ontvangen daarvoor uit het zogeheten Tuinstadfonds een vast bedrag, dat is gerelateerd aan het totaal aantal vierkante meters gemeenschappelijke tuin van die corporaties in de tuinsteden. Het Tuinstadfonds legt voorts aan de woningcorporaties die woningbezit hebben in het desbetreffende gebied, een bijdrageverplichting op. De hoogte van de bijdrage per corporatie is gelijk aan het aantal woningen van de corporatie in de tuinsteden, vermenigvuldigd met de zogenoemde individuele tuinstadbijdrage. Bij deze berekening speelt geen rol of bij een bepaald complex al dan niet sprake is van tuinuitgifte aan de woningcorporatie in erfpacht. Het enige criterium is dat een corporatiewoning zich in het tuinstadgebied moet bevinden. De individuele bijdrage wordt vervolgens door de corporaties per woning aan de individuele huurders doorberekend. De individuele bijdrage voor het gering en dagelijks onderhoud wordt gedeeltelijk via de servicekosten aan de huurder in rekening gebracht.

(e) Complex 43 is in 1983 gebouwd. Het complex bestaat uit 189 woningen, die zijn verdeeld over zes tegenover elkaar staande woonblokken. Er zijn veel tuinen, plantsoenen en bosschages in de omgeving van dit complex. Al dit groen heeft een open karakter en is voor iedereen toegankelijk. De tuinen zijn eigendom van de Gemeente en zijn niet aan Eigen Haard in erfpacht uitgegeven. Zij worden door het Stadsdeel onderhouden. In de iets verder weg gelegen omgeving bevinden zich wél tuinen die aan Eigen Haard in erfpacht zijn gegeven en door haar worden onderhouden. Door Eigen Haard worden geen gelden besteed aan onderhoudswerkzaamheden ten behoeve van de direct tussen de woonblokken van complex 43 gelegen tuinen. Niettemin verlangt de Gemeente van Eigen Haard ook voor dit complex deelname in het Tuinstadfonds en moet eerstgenoemde de bijdragen van de huurders innen.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft Eigen Haard in deze (proef)procedure voor het kantongerecht te Amsterdam een verklaring voor recht gevraagd dat de Tuinstadbijdrage op grond van art. 12 Huurprijzenwet Woonruimte (HpW) als onderdeel van de bijkomende kosten aan [huurder 1] en [huurder 2] in rekening mag worden gebracht. Voorts heeft Eigen Haard betaling gevorderd van de achterstallige bijdragen. Daartoe voerde zij aan dat de grondslag van de verschuldigdheid van de bijdragen is gelegen in het feit dat de bewoners het genot hebben van een woonomgeving die zowel in de directe nabijheid als in de wijdere omtrek is voorzien van extra veel groen. De toevallige omstandigheid dat de tuinen tussen de ten processe bedoelde woonblokken niet in erfpacht aan Eigen Haard zijn uitgegeven, mag niet terzake doen, omdat de bewoners van het complex 43 ook profijt hebben van de wél in erfpacht uitgegeven gemeenschappelijke tuinen die zich elders in hun woonomgeving bevinden. Het is daarom redelijk dat zij, net als alle andere bewoners van de Tuinstad, gelijkelijk aan het onderhoud daarvan bijdragen.

[Huurder 1] en [huurder 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

1.4 Bij vonnis van 8 november 1996 heeft de kantonrechter de vorderingen van Eigen Haard toegewezen.

1.5 [Huurder 1] en [huurder 2] zijn tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te Amsterdam. Bij MvA heeft Eigen Haard de grieven bestreden en haar eis vermeerderd. Deze eisvermeerdering is verder niet van belang.

1.6 Bij vonnis van 15 april 1998 heeft de rechtbank het beroep verworpen. De daartoe strekkende overwegingen geef ik - voorzover in cassatie nog van belang - als volgt weer.

(a) Ook in hoger beroep gaat het om de vraag of de tuinstadbijdrage rechtsgeldig als onderdeel van de bijkomende kosten zoals bedoeld in art. 12 van de HpW, aan [huurder 1] en [huurder 2] als huurders van woningen in complex 43 in rekening kan worden gebracht. Het gaat hierbij alleen om de kosten van gering en dagelijks onderhoud (rov. 7.2).

(b) Geen grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de servicekostenpost “tuinfonds” betreffende de tuinstadbijdrage tussen partijen is overeengekomen (rov. 8).

(c) Het onderhavige beding is niet in strijd met doel en/of strekking van de HpW. Uit de opzet van de tuinsteden volgt dat deze gemeenschappelijke tuinen naar hun aard en bestemming geacht moeten worden planologisch deel uit te maken van de in de tuinsteden gelegen flatcomplexen en dat deze groenvoorzieningen in de eerste plaats strekken tot genot van de bewoners van de tuinsteden. Aldus moeten de gemeenschappelijke voorzieningen worden aangemerkt als voorzieningen die naar hun aard onlosmakelijk met de flatcomplexen en de daarin gelegen woningen zijn verbonden. De tuinen zijn dus aanhorigheden in de zin van art. 1 HpW (rov. 9 t/m 11).

(d) In het licht van het stedenbouwkundig concept van de westelijke tuinsteden is niet beslissend dat de groenvoorzieningen rond de flatwoningen ook vrij toegankelijk zijn voor anderen dan de bewoners daarvan. Hetzelfde geldt voor de vraag of die groenvoorzieningen al dan niet door de Gemeente in erfpacht zijn uitgegeven aan de woningcorporaties (rov. 11).

(e) Tegen deze achtergrond is het niet onredelijk dat van de bewoners van de corporatiewoningen in de westelijke tuinsteden een bijdrage wordt verlangd in de kosten van het geringe en dagelijkse onderhoud van de groenvoorzieningen in de tuinsteden, voorzover in erfpacht overgedragen aan de woningcorporaties, ongeacht of zich daadwerkelijk rondom de gehuurde woning een gemeenschappelijke erfpachttuin bevindt. De tuinstadbijdrage mag dan ook als onderdeel van de bijkomende kosten als bedoeld in art. 12 van de HpW aan de huurders in rekening worden gebracht (rov. 12).

2. Beoordeling van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen, waarvan de eerste twee zijn onderverdeeld in diverse subonderdelen. Voorafgaand aan de bespreking daarvan, maak ik de volgende inleidende opmerkingen.

In deze zaak staan de artikelen 1 en 12 HpW centraal. Art. 1 regelt de vaststelling van de huurprijs, terwijl art. 12 een regeling bevat met betrekking tot de servicekosten. Laatstgenoemde bepaling bevat daarvan geen definitie. Blijkens de parlementaire geschiedenis van het artikel zijn servicekosten de kosten voor al die leveringen en diensten die uitgaan boven het enkele ter beschikking stellen van een onroerende zaak. Uit art. 12 lid 1 volgt dat servicekosten in beginsel alleen zijn verschuldigd als de serviceverlening tussen huurder en verhuurder is overeengekomen. Bovendien bevat deze bepaling een bovengrens: aan de huurder mag daarvoor niet méér dan een redelijke vergoeding in rekening worden gebracht.

Art. 1 aanhef en onder a HpW bepaalt dat onder woonruimte mede wordt verstaan de daarbij behorende onroerende aanhorigheden. Noch de wettekst, noch de wetsgeschiedenis geeft enige duidelijkheid over de betekenis van voornoemd begrip. In navolging van het rapport “Van Service naar kosten”2 wordt algemeen aangenomen dat onroerende aanhorigheden voorzieningen zijn die naar hun aard of krachtens overeenkomst onderdeel uitmaken van het gehuurde. Wanneer een voorziening heeft te gelden als een onroerende aanhorigheid, brengt dit mee dat het gebruik daarvan wordt ontleend aan de huurovereenkomst.3

2.2 Of een bepaalde zaak als onroerende aanhorigheid moet worden aangemerkt, is onder meer van belang voor de vraag of kosten aan de huurder mogen worden doorberekend wegens het ter beschikking stellen daarvan. Is een bepaalde voorziening niet aan te merken als een onroerende aanhorigheid, dan kan de verhuurder de kosten daarvan met toepassing van art. 12 HpW als servicekosten aan de huurder in rekening brengen. Maar als de voorziening wél is aan te merken als een onroerende aanhorigheid, valt deze onder het “enkele gebruik van woonruimte” als bedoeld in art. 12 HpW. De kosten van ter beschikking stellen worden in dat geval geacht onderdeel uit te maken van de huurprijs en mogen dus niet extra (als servicekosten) aan de huurder worden berekend.4

2.3 Onderhoudskosten van onroerende aanhorigheden die op grond van art. 1619 BW5 voor rekening van de huurder komen, kunnen echter - als zij in eerste instantie door de verhuurder zijn gemaakt - weer wél als de servicekosten aan de huurder worden doorberekend.

2.4 Algemeen wordt aangenomen dat groenvoorzieningen en tuinen naar hun aard behoren tot de onroerende aanhorigheden.6 Daarbij is niet van belang of zij gemeenschappelijk zijn of privé7.

2.5 Tegen deze achtergrond stelt subonderdeel I.a een vraag aan de orde die door [huurder 1] en [huurder 2] zelf als hun "meest principiële argument" wordt aangemerkt.8 Het subonderdeel, erkennende dat de servicekostenpost "tuinfonds" betreffende de tuinstadbijdrage tussen partijen is overeengekomen, stelt dat Eigen Haard zich als verhuurster niet contractueel jegens hen heeft verplicht tot het verschaffen van het gebruik of genot van die tuinen en evenmin tot het verrichten van onderhoud daaraan. Aangezien de verhuurder ingevolge art. 12 HpW geen vergoedingen mag berekenen voor diensten tot het verlenen waarvan hij niet jegens de huurder is verplicht, is het beding inzake de tuinstadbijdrage in strijd met de wet en dus nietig. Het subonderdeel voegt hieraan de motiveringsklacht toe dat de rechtbank niet (voldoende duidelijk) heeft beslist over de stelling van [huurder 1] en [huurder 2] dat partijen niets zijn overeengekomen over het gebruik of het onderhoud van de hier bedoelde tuinen.

2.6 Het is de vraag of het subonderdeel niet al direct moet falen bij gemis aan feitelijke grondslag, zoals namens Eigen Haard wordt betoogd.9 De rechtbank heeft immers overwogen dat de gemeenschappelijke tuinen naar aard en bestemming geacht moeten worden planologisch deel uit te maken van de in de tuinsteden gelegen wooncomplexen en in eerste plaats strekken tot genot van de bewoners daarvan, zodat zij hebben te gelden als aanhorigheden van de verhuurde flats in de zin van art. 1 HpW. De rechtbank heeft tevens als uitgangspunt genomen (i) dat woningcorporaties zoals Eigen Haard een financiële bijdrage dienen te leveren voor alle in het tuinstadgebied gelegen wooneenheden - dus ook voor de woningen van [huurder 1] en [huurder 2] - en (ii) dat in de huurovereenkomst tussen [huurder 1]/ [huurder 2] en Eigen Haard was bedongen dat huurders servicekosten verschuldigd zijn voor - overigens door de Gemeente verricht - tuinonderhoud. Deze overwegingen, in samenhang gelezen, kunnen aldus worden uitgelegd dat, naar het oordeel van de rechtbank, Eigen Haard zich tegenover [huurder 1] en [huurder 2] wel degelijk had verbonden hun het gebruik en genot van de aan haar in erfpacht gegeven tuinen in het tuinstadgebied te verschaffen.

2.7 Deze lezing is echter ietwat speculatief. Bovendien heeft zij als nadeel dat de Hoge Raad daardoor niet zou toekomen aan de kernvraag van deze procedure, namelijk de uitleg van art. 12 HpW voor gevallen als het onderhavige, terwijl het hier om een proefproces gaat. Ik bespreek daarom - mogelijk ten overvloede - toch ook de door het subonderdeel aan de orde gestelde vraag zelf.

2.8 Art. 12 HpW bevat in elk geval niet zelf (expliciet) een sanctiebepaling krachtens welke de overeengekomen verplichting van [huurder 1] en [huurder 2] tot voldoening van servicekosten wegens tuinonderhoud, in het gegeven geval met nietigheid wordt getroffen.

Zo het onderhavige beding al in strijd met de wet zou zijn, betreft dat - naar ik meen - niet het aangaan van de desbetreffende verplichting maar de inhoud daarvan.10 Daarom luidt deze vraag nader geformuleerd of het servicekostenbeding in zoverre door de inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde (art. 3:40 lid 1 BW).11

2.9 Mijns inziens moet het antwoord op deze vraag ontkennend luiden omdat art. 12 HpW geen verbod bevat zoals door [huurder 1] en [huurder 2] wordt gesteld.

De bewoordingen waarin het artikel is gesteld, houden een dergelijk verbod niet in. Zij regelen slechts het geval dat de overeenkomst van huur en verhuur meer omvat dan het enkele gebruik van woonruimte en bepalen in de kern - zoals gezegd - dat daarvoor (slechts) vergoedingen in rekening mogen worden gebracht die als redelijk zijn aan te merken. De formulering van het artikel bevat dus geen aanknopingspunt voor de stelling dat daarin mede een verbod besloten ligt zoals door het subonderdeel gesteld, welk verbod van een andere orde zou zijn dan een slechts prijsregelende bepaling.

2.10 De wetsgeschiedenis strookt hiermee. In de memorie van antwoord is, naar aanleiding van vragen van enige leden, erop gewezen

"(…) dat het eerste lid van artikel 12 uitsluitend prijsregelend is. Het gaat daarbij slechts erom, te bepalen met welke vergoedingen het bedrag van de kale huurprijs ten hoogste mag worden vermeerderd, indien de overeenkomst van huur en verhuur meer omvat dan het enkele gebruik van woonruimte."

In dit verband verdient aantekening dat [huurder 1] en [huurder 2] in dit geding niet aanvoeren dat de onderhoudskosten die voor het tuinonderhoud in rekening worden gebracht, op zichzelf niet redelijk zijn. Hun stelling gaat verder, namelijk dat de wet verbiedt dat deze kosten hun überhaupt in rekening worden gebracht.

2.11 De strekking van art. 12 HpW is met het vorenstaande gegeven.

2.12 Bij deze uitleg kan niet worden gezegd dat de wet tekort zou schieten in bescherming van de huurder. Toetsing van het beding aan het door het subonderdeel naar voren gebrachte bezwaar kan geschieden aan de hand van de algemene leerstukken, meer in het bijzonder het misbruik van omstandigheden (art. 3:44 lid 4 BW), de toetsing van algemene voorwaarden (art. 6:233 aanhef en onder a BW), aangenomen althans dat Eigen Haard zodanige voorwaarden hanteert bij het verhuren van haar woningbestand, en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW).

2.13 Ik kan niet inzien dat het onderhavige servicekostenbeding in strijd zou zijn met de goede zeden of de openbare orde of zelfs maar de positie van de huurders van het onderhavige flatgebouw zou verzwaren. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat de rechtbank, anders dan de kantonrechter, het beding aldus heeft uitgelegd dat servicekosten in rekening worden gebracht niet wegens het onderhoud van de tuinen die onmiddellijk om de door [huurder 1] en [huurder 2] bewoonde flatgebouwen liggen. Deze tuinen behoren immers aan de Gemeente in eigendom toe en worden door haar onderhouden. Het beding betreft in de daaraan door de rechtbank gegeven uitleg wel de in de directe omgeving van die flats gelegen tuinen die aan Eigen Haard in erfpacht zijn gegeven en die bij haar in onderhoud zijn. Gelet op de planologische opzet van het stadsdeel waarin de woningen van [huurder 1] en [huurder 2] zijn gelegen, heeft de rechtbank geen onbegrijpelijk oordeel geveld toen zij overwoog dat ook [huurder 1] en [huurder 2] van het onderhoud van deze tuinen door Eigen Haard profijt hebben.

2.14 Maar zelfs al zou de rechtbank, mét de kantonrechter, hebben geoordeeld dat de onderhavige servicekosten wél zijn bedongen in verband met het onderhoud van de onmiddellijk om de door [huurder 1] en [huurder 2] bewoonde flat gelegen tuinen, dan nog zou ik niet kunnen inzien dat dit rechtens niet mag worden aanvaard. Tussen partijen staat immers vast dat de onderhavige servicekosten onmiddellijk verband houden met de bijdrage aan het tuinfonds, die Eigen Haard (evenals de andere woningbouwcorporaties die in het tuinstadgebied flats in eigendom hebben) aan de Gemeente verschuldigd is, terwijl gesteld noch gebleken is dat de Gemeente op een andere, onderscheidenlijk kwalitatief mindere wijze onderhoud verricht dan Eigen Haard dat doet. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien welk redelijk belang [huurder 1] en [huurder 2] hebben bij hun klacht, die erop neerkomt dat Eigen Haard met hun bijdrage niet zelf tuinonderhoud verricht, maar de Gemeente dat doet.

In dit verband merk ik nog op dat de klacht van [huurder 1] en [huurder 2] het onderhavige servicekosten mijns inziens ten onrechte niet in het bredere verband plaatsen van de onderling samenhangende rechtsverhoudingen12 die bestaan tussen de Gemeente, de desbetreffende woningbouwcorporaties en huurders in de tuinstadgebied, dat planologisch als één samenhangend geheel is opgezet, waarin de aanwezigheid van veel groen - dat toch in eerste plaats aan de bewoners ten goede komt - een essentieel kenmerk is.

Ten slotte teken ik aan dat het standpunt van [huurder 1] en [huurder 2] uiteindelijk ertoe zou leiden dat de gehele Amsterdamse bevolking zou betalen voor de onderhavige tuinen en groenvoorzieningen, waarvan in de praktijk slechts de bewoners van de tuinsteden profiteren. Aangenomen moet immers worden dat, als [huurder 1] en [huurder 2] in deze procedure in het gelijk worden gesteld, Eigen Haard tegenover de Gemeente het verval kan verlangen van haar verplichting ook voor flats als de onderhavige een tuinfondsbijdrage te voldoen. Deze consequentie zou, in het genoemde brede verband bezien, m.i. onwenselijk zijn.

2.15 Het beroep dat [huurder 1] en [huurder 2] hebben gedaan op de verzorgingsflatbeschikking van de Hoge Raad13, is m.i. niet steekhoudend. In deze beschikking is onder meer als volgt overwogen:

"3.1 De bepalingen van de vierde afdeling van de zevende titel van boek 4 BW (betrekkelijk tot huur en verhuur van woonruimte) en die van de Huurprijzenwet woonruimte (HpW) moeten worden gezien als één samenhangend geheel en hebben een strekking waarbij de bescherming van de huurder voorop staat. Voor wat betreft overeenkomsten onder bezwarende titel die niet alleen strekken tot het verschaffen van het gebruik van woonruimte in de zin van deze bepalingen, maar bovendien tot de levering van diensten en goederen welke tezamen kunnen worden aangeduid als "verzorging", wettigen voormelde strekking van deze bepalingen en de geschiedenis van hun totstandkoming (...) aan te nemen dat zij op dergelijke overeenkomsten toepasselijk zijn, tenzij daarin het verzorgingselement duidelijk overheerst.

(...)

3.3 De onderdelen 1 en 2 willen (...) de stelling ingang doen vinden dat, indien een overeenkomst van huur en verhuur, behalve het gebruik van woonruimte, mede de levering omvat van tezamen als "verzorging" aan te duiden diensten en goederen en die verzorging "niet rechtstreeks met bewoning van de gehuurde woonruimte samenhangt", ten aanzien van de voor de levering van laatstbedoelde diensten en goederen bedongen prijs art. 12 HpW toepassing mist. Deze stelling kan evenwel niet als juist worden aanvaard. Zij vindt noch in de tekst, noch in de geschiedenis van het artikel steun en is in strijd met zijn strekking. Het artikel, dat de zogenaamde bijkomende kosten aan een maximum bindt, doet dat immers teneinde te voorkomen dat via deze bijkomende kosten het ingevoerde stelsel van kwaliteitsnormen ter bepaling van de huurprijs zou kunnen worden ondergraven. (...)"

2.16 Volgens mr. Franx staat art. 12 HpW, in het licht van de zojuist geciteerde beschikking, aan de geldigheid van het servicekostenbeding in de weg. In de zin van de geciteerde beschikking, strekken de tussen partijen gesloten huurovereenkomsten immers niet tot verschaffen van het gebruik van de ten processe bedoelde tuinen, noch tot het verrichten van onderhoudsdiensten.

2.17 Al aangenomen (a) dat mr. Franx met "de desbetreffende tuinen" doelt op de aan Eigen Haard in erfpacht gegeven tuinen en dus niet op de onmiddellijk om de door [huurder 1] en [huurder 2] bewoonde flats gelegen groenstroken en (b) dat de de onderhavige klacht feitelijke grondslag heeft, kan het beroep op de verzorgingsflatbeschikking [huurder 1] en [huurder 2] toch geen baat brengen. Daarin werd immers over een andere rechtsvraag beslist dan thans aan de orde is. In overeenstemming met wettekst en wetsgeschiedenis heeft de Hoge Raad in deze beschikking geoordeeld dat het prijsvoorschrift van art. 12 HpW in beginsel ook geldt voor de gemengde overeenkomst van verhuur en verzorging, wat de verzorgingscomponent betreft. In de beschikking wordt geen oordeel geveld over de toelaatbaarheid van bijkomende bedingen. De woorden "strekkend tot" in rov. 3.1 van de beschikking, waarop het subonderdeel thans met name een beroep doet, stellen dan ook niet de eis dat slechts die bijkomende bedingen rechtsgeldig zijn welke onmiddellijk samenhangen met een door de verhuurder verrichte tegenprestatie, maar vormen een verwijzing naar de inhoud van de als één samenhangend geheel te beoordelen overeenkomst, die in dat geval ten toets stond. Meer kan er niet in worden gelezen zonder die formulering uit zijn verband te trekken.

2.18 De rechtsklacht faalt dus. Hetzelfde geldt voor de motiveringsklacht.

Subonderdeel Ib stelt de vraag aan de orde of de omstandigheid dat de huurders geen exclusief gebruiksrecht op de tuinen hebben, eraan in de weg staat dat de onderhoudskosten aan hen in rekening kunnen worden gebracht. En subonderdeel Ic wijst ter ondersteuning van de subonderdelen Ia en Ib nog op een tweetal omstandigheden, die de rechtbank uit het oog zou hebben verloren, namelijk (i) dat het onderhoud van de in deze procedure bedoelde tuinen niet door Eigen Haard zelf wordt verricht, maar door de Gemeente en (ii) dat er (ook) geen directe relatie bestaat tussen de daadwerkelijke kosten van het onderhoud en het uitvoeren van het onderhoud vanwege het gebezigde omslagstelsel.

2.20 De subonderdelen bouwen voort op subonderdeel I.a en moeten dus in het lot daarvan delen.

2.21 Subonderdeel I.d verwijt de rechtbank te hebben miskend dat art. 7A:1619 lid 1 BW het oog heeft op klein onderhoud dat samenhangt met het gebruik door de huurder, welk onderhoud door diens gebruik noodzakelijk is geworden, terwijl 1) de onderhavige huurovereenkomsten die tuinen niet mede omvatten en 2) die tuinen krachtens hun openbare bestemming ook door derden kunnen worden gebruikt.

2.22 Het subonderdeel komt, waar het zijn eerste stelling betreft, overeen met subonderdeel I.a en faalt op de bij de bespreking daarvan aangegeven gronden. De tweede stelling komt aan de orde bij de bespreking van onderdeel II.

2.23 Onderdeel II keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 11 dat de onderhavige tuinen naar hun aard en bestemming deel uitmaken van het gehuurde en onlosmakelijk met de flatcomplexen zijn verbonden, zodat zij onroerende aanhorigheden daarvan zijn in de zin van art. 1 HpW. Het onderdeel acht dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk in het licht van de volgende vijf omstandigheden:

a) het feit dat partijen in hun huurovereenkomst niets zijn overeengekomen over het gebruik of genot van de gemeenschappelijke tuinen;

b) het feit dat de tuinen rondom de flatcomplexen ook vrij toegankelijk zijn voor anderen dan de bewoners;

c) het feit dat de tuinen niet door de Gemeente in erfpacht zijn uitgegeven aan de woningcorporaties;

d) de stelling van [huurder 1] en [huurder 2] dat het complex 43 vele jaren later is gerealiseerd dan de omliggende complexen zodat de groenstroken al aanhorig aan die oudere complexen moeten zijn geweest. Aanhorigheid aan het onderhavige complex of onderdelen daarvan is dan niet meer mogelijk;

e) de door de rechtbank onbesproken gelaten stelling dat de betalingsverplichting van iedere huurder zich niet beperkt tot de direct in de omgeving van het gehuurde gelegen groenvoorziening, maar geldt voor het totaal van de groenvoorzieningen in het desbetreffende stadsdeel.

2.24 Stelling a is een herhaling van subonderdeel I.a. Zij behoeft geen nadere bespreking.

2.25 Wat betreft stelling b zij opgemerkt dat in rechtspraak geen consensus bestaat over de vraag of een groenvoorziening die voor iedereen vrij toegankelijk is, als een onroerende aanhorigheid kan worden aangemerkt. Anders dan de kantonrechter en de rechtbank in de onderhavige zaak, heeft onder meer de kantonrechter te Zaandam14 uit de omstandigheid dat de groenstroken een openbare bestemming hebben, afgeleid dat de huurders het gebruik of genot van die voorzieningen niet aan de huurovereenkomst ontlenen, maar aan die openbare bestemming. Van Unen heeft zich bij deze benadering aangesloten en - in navolging van hem - ook Rueb en Dozy/Jacobs.15

2.26 Het is echter de vraag of dit laatste standpunt juist is. Al direct kan worden aangetekend dat de omstandigheid dat huurders van die tuinen en groenstroken gebruik mogen maken krachtens de openbare bestemming daarvan, niet uitsluit dat zij mede een titel tot het gebruik daarvan vinden in hun huurovereenkomst. Maar toegegeven zij dat dit een wel erg "juridische" benadering is, die misschien niet direct aanspreekt.

Afgezien daarvan staat niet ter discussie dat groenvoorzieningen onroerende aanhorigheden kunnen zijn. Anders dan in de literatuur is verdedigd, valt niet in te zien dat exclusiviteit van gebruik en genot een voorwaarde is om een dergelijke voorziening als een onroerende aanhorigheid te kunnen kwalificeren. De benadering van de kantonrechter te Haarlem16 spreekt mij dan ook meer aan dan die van de kantonrechter te Zaandam. Deze kantonrechter achtte voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een groenvoor-ziening waarvan de onderhoudskosten aan de huurders in rekening mogen worden gebracht, niet van beslissende betekenis of die groenvoorziening uitsluitend door de huurders kan worden gebruikt. In zijn visie gaf de doorslag of die voorziening door aard of bestemming bij de desbetreffende woningen behoort. In het vonnis van de Amsterdamse rechtbank in de onderhavige zaak ligt dezelfde gedachtengang besloten. Ook zij heeft beslissend geacht dat de gemeenschappelijke tuinen naar aard en bestemming geacht moeten worden planologisch deel uit te maken van de in de tuinsteden gelegen flatcomplexen.

Ik acht deze benadering juist omdat zij strookt met de onder 2.1 (derde alinea) van deze conclusie gegeven definitie. Bij de beantwoording van de vraag of een voorziening naar haar aard of krachtens overeenkomst onderdeel uitmaakt van het gehuurde - en of dus sprake is van een aanhorigheid in de zin van art. 1 HpW - doet de exclusiviteit van het gebruik daarvan niet terzake. Het subonderdeel stuit hierop af.

2.27 Stelling c loopt vooruit op onderdeel III. Ik volsta thans met de opmerking dat [huurder 1] en [huurder 2] miskennen dat de bijdrage uitsluitend betrekking heeft op de wél in erfpacht uitgegeven tuinen en groenvoorzieningen.

2.28 Met stelling d wordt m.i. miskend dat, als gevolg van de onderhavige “verdichtings-bouw”, de tuinen en groenstroken die onmiddellijk om het nieuw gebouwde complex 43 zijn gelegen, hun aanhorigheid aan reeds aanwezige, al oudere complexen verliezen.

2.29 Door stelling e wordt niets anders betoogd dan in stelling 2 bij onderdeel Ic. Ik verwijs daarom naar 2.20 van deze conclusie.

2.30 Onderdeel III klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs in rov. 13.1 tot uitdrukking heeft gebracht dat de ten processe bedoelde tuinen erfpachttuinen zijn waarop de Tuinstadregeling toepasselijk is en dat de bijdrageplicht van [huurder 1] en [huurder 2] mede op de toepasselijkheid van de Tuinstadregeling is gebaseerd. Het onderdeel ziet hierin een tegenstrijdigheid met rov. 13.2, waarin de rechtbank heeft overwogen dat de Tuinstadregeling zich niet uitstrekt tot het onderhoud van groenvoorzieningen die in eigendom zijn van de Gemeente en door haar (nog) niet in erfpacht zijn uitgegeven aan de corporaties.

2.31 Noch van een tegenstrijdigheid, noch van enige onbegrijpelijkheid is echter sprake. Het onderdeel miskent dat de rechtbank het onderhavige servicekostenbeding slechts heeft betrokken op het onderhoud van (naburige) tuinen in het tuinstadgebied, die aan Eigen Haard in erfpacht zijn gegeven. In dit licht heeft de rechtbank in rov. 13.1 overwogen op welke wijze de hoogte van de bijdrage in het onderhoud van de desbetreffende tuinen kan worden vastgesteld en in rov. 13.2 eraan herinnerd dat de Tuinstadregeling zich niet uitstrekt tot groenvoorzieningen die (nog) niet aan de Eigen Haard in erfpacht zijn gegeven.

Het onderdeel berust dus op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis en mist daarmee feitelijke grondslag.

2.32 Ten slotte merk ik nog op dat, nu het hier om een proefproces gaat, beide partijen de Hoge Raad hebben verzocht de proceskosten te compenseren, ongeacht de uitslag van deze procedure.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep, met compensatie van kosten.

De Procureur-Generaal bij

de Hoge Raad der Nederlanden,

Rov. 1 van het kantonrechtervonnis en rov. 3 en 4 van het rechtbankvonnis.

2 Opgesteld door de werkgroep Servicekosten, mei 1984, blz. 9-11. Dozy/Jacobs,

Hoofdstukken huurrecht (1999), blz. 257 en Handboek Huurrecht (Rueb), art. 1 HpW, aant.

11c.

3 In dezelfde zin Van Unen, De onderhoudskosten van onroerende aanhorigheden, in het

bijzonder tuinen, WR 1995, blz. 30.

4 Handboek Huurrecht (Rueb), art. 1, aant. 11b; Dozy/Jacobs, Hoofdstukken huurrecht

(1999), blz. 257 en 258.

5 Dit artikel bepaalt dat de “geringe en dagelijksche reparatiën” voor rekening zijn van de

huurder.

6 Losbl. HpW (Rueb), art. 12 , aant. 42h. Zie ook HR 13 september 1991, NJ 1992, 118. Dit

arrest is overigens illustratief voor het onderscheid tussen kosten van aanleg en kosten van

onderhoud van een groenvoorziening. Eerstgenoemde kosten kunnen uitsluitend in de

huurprijs tot uitdrukking komen.

7 Handboek Huurrecht (Rueb), art. 1 aant. 11d; HR 13 september 1991, NJ 1992, 118. Zie

ook de conclusie van A-G Biegman-Hartogh.

8 Schriftelijke toelichting mr. Franx nr. 6.

9 Schriftelijke toelichting mr. Asser nr. 3.1.

10 De gebruikelijke formulering van deze vraag is, of de desbetreffende overeenkomst

verplicht tot een door de wet verboden prestatie.

11 Asser/Hartkamp II (1997), nrs. 248, 252a en 258; Parl. gesch. Boek 3, blz. 191-193; Parl.

gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1140.

12 Zie hierover onder meer J.G.A. Linssen, Samenhangende rechtsverhoudingen in het

contractenrecht, NJB 1995, blz. 1265 en verder, Cahen, Overeenkomst en derden, Mon.

Nieuw BW B -57, mijn eigen artikel een Vloeiend verbintenissenrecht, Themis 1996, blz.

42 en verder, Du Perron, Cahenbundel 1997, blz. 229 en verder en FWJ Meijer,

Samenhangende rechtsverhoudingen in ontwikkeling, WPNR 6329 en 6330, telkens met

vele verdere verwijzingen.

13 HR 28 juni 1985, NJ 1986, 38.

14 Beschikking van 1 oktober 1992, WR 1993, 10.

15 Van Unen, De onderhoudskosten van onroerende aanhorigheden, in het bijzonder tuinen,

WR 1995, blz. 30; Rueb, Losbl. HpW, art. 12, aant. 42h; Dozy/Jacobs, Hoofdstukken

huurrecht (1999), blz. 312.

16 Beschikking van 14 oktober 1997, WR 1998, 14.