HR, 28-04-2000, nr. C99/087HR

C 99/087 HR Mr. Langemeijer

Zitting 28 januari 2000 Conclusie inzake:

(bij vervroeging) [curator] q.q.

tegen

1. Montedison Finance Europe N.V.;

2. [verweerder 1];

3. [verweerder 2];

4. [verweerder 3].

Edelhoogachtbaar College,

In deze feitelijk gecompliceerde zaak gaat het hoofdzakelijk om de vraag of de voormalige aandeelhoudster van een vennootschap aansprakelijk gesteld kan worden voor onttrekkingen aan de vennootschap toen deze vennootschap, volgens de curator, in een precaire situatie verkeerde1.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan2:

1.1.1. De vennootschap J. Domp BV (hierna kort aangeduid als: Domp) was importeur en distributeur van muziekinstrumenten en toebehoren. Domp is bij vonnis van 26 juli 1989 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van [curator], thans eiser tot cassatie q.q., tot curator.

1.1.2. Verweerster in cassatie onder 1, toen nog genaamd: Montedison (Nederland) BV en verder kort aangeduid als: Montedison, was sinds 1980 enig aandeelhoudster van Domp. Verweerders in cassatie sub 2, 3 en 4 ([verweerder 1] c.s.) waren in 1988 statutair bestuurders van Montedison.

1.1.3. In 1986 en 1987 behaalde Domp goede resultaten. Eind 1987 heeft een van de belangrijkste leveranciers van Domp, te weten Yamaha, de distributieovereenkomst met Domp opgezegd met ingang van 1 januari 1989. Yamaha droeg voor circa 35 % bij aan de omzet van Domp. Deze opzegging bracht met zich mee dat Domp zou moeten afslanken tenzij tijdig een nieuwe leverancier zou worden gevonden.

1.1.4. [Oud-werknemer] was als procuratiehouder in dienst van Montedison. Feitelijk was [oud-werknemer] werkzaam bij Domp, bij welke vennootschap hij B in elk geval op en na 1 januari 1988 B procuratiehouder en commissaris was.

1.1.5. In de loop van 1988 heeft Montedison besloten haar financiële belang in Domp te verminderen en haar aandelen in Domp te verkopen. Op 1 januari 1988 had Montedison een financieel belang van f 7.820.000,- in Domp. Dit belang bestond uit een aandelenkapitaal ter waarde van nominaal 1 miljoen gulden, een geldlening van 2 miljoen gulden en een garantstelling tot een bedrag van f 4.820.000,-. In september 1988 heeft Montedison aan Domp nog een aanvullende kredietfaciliteit verschaft van 3 miljoen gulden.

1.1.6. [Oud-werknemer] heeft aan [verweerder 2] (verweerder in cassatie sub 3) in documenten gedateerd 16 december 1987 en 29 maart 1988 een voorstel gedaan voor een zgn. buy-out. Daarin staat onder meer:

ASale of Domp to third parties is almost excluded, knowing the situation of Yamaha, and the right of other suppliers to cancel their contracts in case of transfer of ownership. (Y) Considering the urgent situation it is important to decide which direction we have to follow@3 en

AProposal for buy out is based on:

(1) Distribution of dividend out of retained earnings Dfl. 3.941.000.

(2) Sale of shares Dfl. 1.000.000 (Y)@4.

1.1.7. Een taxatierapport van registeraccountants Dechesne, Van den Boom & Co. van 31 maart 1988 inzake de waardering van de aandelen van Montedison in Domp5, hield in:

AThe following facts and considerations are of significance:

(Y)

- before the shares of J. Domp B.V. are offered for sale, the entire General reserve of the company will be distributed to the present shareholders as a dividend.@

-

De conclusie van dit taxatierapport houdt in dat, rekening houdend met het bovenstaande, de intrinsieke waarde van de aandelen gelijk is aan de nominale waarde.

1.1.8. Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Domp op 23 september 1988 (waarbij Montedison werd vertegenwoordigd door genoemde [verweerder 2]) zijn de reserves van Domp vastgesteld op f 3.799.000,-.6 Er is toen geen besluit genomen tot een dividenduitkering.

1.1.9. Montedison was van de financiële situatie van Domp van vóór 30 september 1988 op de hoogte.

1.1.10. Op 30 september 1988 heeft Montedison al haar aandelen in Domp verkocht en geleverd aan Fender BV. Enig bestuurder en aandeelhouder van Fender BV was de echtgenote van genoemde [oud-werknemer]. De koopsom voor deze aandelen, een bedrag van f 4.799.000,-, is betaald met geld, verstrekt door Top Music BV (later genaamd: Fender Finance BV). Top Music BV, op haar beurt, had in de loop van september 1988 een bedrag van f 6.050.000,- geleend van Domp.

1.1.11. Eén dag later, op 1 oktober 1988, heeft Fender BV B als enig aandeelhouder van Domp B besloten dat Domp zou uitkeren: een bedrag van 1 miljoen gulden als interimdividend en een bedrag van f 3.799.000,- uit de vrije reserves van Domp7. Het totaal, f 4.799.000,-, is voldaan door middel van verrekening in een driepartijenverhouding. Domp heeft haar vordering (uit hoofde van bovengenoemde lening) op Top Music BV (= Fender Finance BV) verminderd met f 4.799.000,-. Top Music BV, op haar beurt, heeft haar vordering op Fender BV verminderd met datzelfde bedrag.

1.1.12. Op 5 oktober 1988 ontving Montedison van Domp bovendien een betaling van 4 miljoen gulden in mindering op de eerder door haar aan Domp verstrekte bedragen.

1.1.13. In februari 1989 heeft Montedison aan Domp een bedrag van 1,8 miljoen gulden geleend. Op 26 juli 1989 is Domp gefailleerd8. Het tekort in het faillissement van Domp bedraagt ongeveer 19 miljoen gulden.

1.2. De curator heeft in 1992 Montedison en [verweerder 1] c.s. gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht. De curator heeft gevorderd dat zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van Domp, althans van een schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. In de loop van het geding is de eis aangevuld met wettelijke rente.

1.3. Aan deze vordering heeft de curator, naast de vermelde vaststaande feiten, ten grondslag gelegd dat Montedison bij het opstellen van de plannen om het financieel belang van Montedison in Domp terug te brengen en de aandelen over te dragen aan Fender BV en bij de uitvoering daarvan een bepalende rol heeft gespeeld9. Montedison had in die periode, volgens de curator, in feite uit hoofde van haar machtspositie de leiding van Domp in handen en legde haar wil op aan het formele bestuur (inl. dagv. sub 5). Door zo te handelen heeft Montedison zich haar lening aan Domp gedeeltelijk laten terugbetalen en bovendien f 4.799.000,- aan het eigen vermogen van Domp onttrokken (inl. dagv. sub 6). Ten gevolge van deze handelingen is het eigen vermogen van Domp, berekend op going concern-basis, sterk negatief geworden; de curator noemt in dit verband bepaalde voorzieningen waarmee z.i. rekening gehouden behoort te worden bij de berekening van dat eigen vermogen (inl. dagv. sub 7). Door aldus gelden aan Domp te onttrekken en het bestuur van Domp tot medewerking daaraan te bewegen, hebben Montedison en/of [oud-werknemer], als degenen die feitelijk het beleid binnen Domp bepaalden, volgens de curator het faillissement van Domp in de hand gewerkt (inl. dagv. sub 10). Daarbij komt dat Domp in september 1988 van Transamerica Financieringmaatschappij NV bedragen ontving via een financieringsconstructie die op termijn tot moeilijkheden zou leiden, met het gevolg dat zowel Transamerica als de Amrobank de voorraden van Domp willen uitwinnen (inl. dagv. sub 15 e.v.). Primair stelt de curator dat Montedison en/of [oud-werknemer] onrechtmatig hebben gehandeld en jegens de boedel verplicht zijn het tekort in het faillissement bij te passen, althans de schade te vergoeden. Subsidiair stelt de curator dat Montedison en/of [oud-werknemer], als degenen die feitelijk het beleid binnen Domp bepaalden, zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur en uit hoofde van art. 2:248 BW verplicht zijn het tekort aan te vullen. Voor zover uitsluitend [oud-werknemer] aansprakelijk zou zijn, is Montedison volgens de curator als werkgeefster van [oud-werknemer] aansprakelijk voor diens handelen. Meer subsidiair stelt de curator dat [oud-werknemer] als commissaris bij Domp onvoldoende toezicht heeft gehouden en daarom aansprakelijk is voor het tekort ingevolge art. 2:259 BW en dat Montedison als werkgeefster van [oud-werknemer] ook hiervoor aansprakelijk is.

1.4. Bij vonnis van 14 juli 1993 heeft de rechtbank aan Montedison en de andere verweerders toegestaan [oud-werknemer] in vrijwaring op te roepen. Vervolgens hebben Montedison en [verweerder 1] c.s. in de hoofdzaak een summier verweer gevoerd. Dit verweer hield in dat Montedison voor de besluitvorming binnen Domp na 30 september 1988 B en met name met het besluit van 1 oktober 1988 tot uitkering van het interimdividend en van de vrije reserves B niet verantwoordelijk is: de aandelen waren toen in handen van Fender BV. Montedison heeft geen geld aan Domp onttrokken; het zich gedeeltelijk laten terugbetalen van de lening (punt 1.1.12 hierboven) kan volgens hen niet als onrechtmatig worden aangemerkt. Voor zover de verweten handelingen aan [oud-werknemer] worden toegerekend: hij was weliswaar (ook nog na de overdracht) werknemer van Montedison, maar [oud-werknemer] heeft de verweten handelingen niet verricht als werknemer van Montedison en evenmin in opdracht van Montedison. [Oud-werknemer] bepaalde vanaf 30 september 1988 zelf de koers van Domp binnen het Fenderconcern. Voor [oud-werknemer’s] handelen acht Montedison zich daarom niet aansprakelijk.

1.5. De rechtbank heeft in haar vonnis van 7 augustus 1996 bij gebreke van betwisting als vaststaand aangenomen dat de verweten handelingen (de aandelentransactie met de betalingsconstructie ter waarde van 4,799 miljoen gulden en de gedeeltelijke terugbetaling op de geldlening) het faillissement van Domp onvermijdelijk hebben doen worden (zie rov. 2.6 Rb). De rechtbank kwalificeerde deze handelingen als een onrechtmatige daad van Montedison, Anu vaststaat dat deze op de hoogte was van de financiële positie van Domp, die zodanig was dat de sterke vermindering van het eigen vermogen door de aandelentransactie in combinatie met de terugbetaling op de geldlening niet kon worden opgevangen@ (rov. 2.5 Rb). De rechtbank concludeerde dat het onrechtmatig handelen van Montedison het faillissement van Domp heeft veroorzaakt en B opmerkelijk - dat het gehele tekort in dit faillissement gevolgschade is van dit handelen (rov. 2.7 Rb). De rechtbank veroordeelde Montedison dienovereenkomstig tot betaling aan de curator. De gevorderde rente werd afgewezen (rov. 2.11 Rb). De vordering tegen [verweerder 1] c.s. werd afgewezen op de grond dat de curator onvoldoende had gesteld omtrent hun persoonlijke betrokkenheid (rov. 2.7 Rb). De vordering van de curator, voor zover gebaseerd op art. 2:248 BW heeft de rechtbank afgewezen, omdat Montedison slechts had gehandeld als aandeelhouder en schuldeiser en geen bestuursdaden had verricht als feitelijk beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW10.

1.6. Van twee kanten is hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Montedison heeft hoger beroep ingesteld onder rolnr. 97/056, voor zover de vordering tegen haar was toegewezen. De curator heeft dit beroep tegengesproken en incidenteel geappelleerd tegen de afwijzing van de gevorderde rente. De curator zelf heeft onder rolnr. 97/152 Montedison en [verweerder 1] c.s. gedagvaard en beroep ingesteld met twee grieven. De eerste grief richtte zich tegen de afwijzing van de vordering, voor zover gebaseerd op art. 2:248 en art. 2:11 BW. De tweede grief herhaalde de klacht over de afwijzing van de rente. Het hof heeft beide zaken gevoegd.

1.7. Bij arrest van 26 november 1998 heeft het hof, op het appèl van Montedison, het beroepen vonnis vernietigd en de vorderingen van de curator alsnog afgewezen. Het incidenteel hoger beroep van de curator en diens beroep onder rolnr. 97/152 werden verworpen11. In de rov. 4.2 B 4.22 besprak het hof de vraag of Montedison onrechtmatig heeft gehandeld. Die vraag beantwoordde het hof B anders dan de rechtbank B ontkennend. In de rov. 4.23 B 4.24 behandelde het hof de verantwoordelijkheid van Montedison voor het handelen van [oud-werknemer]. In de rov. 4.25 B 4.28 besprak het hof, opnieuw rechtdoende, de subsidiaire grondslag van de vordering (onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW) en verwierp deze grondslag. In de rov. 4.30 en 4.31 besprak het hof de meer subsidiaire grondslag (onvoldoende toezicht van [oud-werknemer] als commissaris van Domp).

1.8. De curator heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van één middel met 13 (hoofd-)onderdelen. Montedison en [verweerder 1] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep en van hun kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat de curator had geconcludeerd tot verwerping daarvan, hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.

2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

2.1. Voor een zaak die in feitelijke aanleg zoveel aandacht in de vakpers heeft getrokken is het geding in cassatie ontnuchterend. Met verweerders (s.t., algemeen deel, sub 2.7.2) ben ik van mening dat het merendeel van de klachten afstuit op het overwegend feitelijke karakter van de bestreden overwegingen van het hof. Niettemin een enkel woord over de juridische achtergrond waartegen het geschil zich afspeelt.

2.2. Recent is de rechtspraak over aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad van de moedermaatschappij voor schade, verband houdend met het onbetaald blijven van schulden van de dochtermaatschappij, in kaart gebracht door M.L. Lennarts, Concernaansprakelijkheid, diss. 1999. De schrijfster deelt de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij in de volgende categorieën in (blz. 185 - 231):

(11) aansprakelijkheid als (feitelijk) bestuurder van de dochteronderneming. De schrijfster onderscheidt (a) het voortzetten van verliesgevende activiteiten (HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487 m.nt. G); (b) selectieve betaling van schuldeisers (HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 m.nt. PvS)12; (c) onrechtmatige betalingsonwil (HR 3 april 1992, NJ 1992, 411 m.nt. Ma) en (d) onvoldoende zorg voor het voldoen van bepaalde schuldeisers.

(12) aansprakelijkheid als aandeelhouder (HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 m.nt. Ma).

(13) Aansprakelijkheid als aandeelhouder-kredietverschaffer. De schrijfster onderscheidt (a) het zich laten voldoen van een opeisbare schuld in het zicht van het faillissement (HR 9 mei 1986, NJ 1986, 792 m.nt. G); (b) het doorbreken van de paritas creditorum d.m.v. cessie; (c) het wekken van schijn van kredietwaardigheid (HR 25 september 1981, NJ 1982, 443 m.nt. Ma) en (d) het niet-nakomen van een toezegging c.q. handelen in strijd met opgewekt vertrouwen (HR 18 november 1994, NJ 1995, 170 m.nt. Ma).

De huidige casus sluit aan bij de categorie 2, voor wat betreft het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot uitkering van interimdividend en de algemene reserves, en wellicht bij de categorie 3a, voor wat betreft het besluit tot gedeeltelijke terugbetaling van de lening, verondersteld dat de deconfiture van Domp toen al in zicht zou zijn. In beide gevallen moet, om tot aansprakelijkheid te komen, de stap worden gezet dat het besluit tot uitkering resp. het besluit tot gedeeltelijke terugbetaling B welke besluiten immers genomen zijn toen Montedison geen aandeelhoudster meer was en Domp reeds deel uitmaakte van het Fender-concern B aan Montedison wordt toegeschreven: hetzij rechtstreeks hetzij indirect via [oud-werknemer] als persoon die op instructie van Montedison handelde. Een Anawerking@ van de aandeelhoudersaansprakelijkheid is tot dusver niet aanvaard.

2.3. De casus vertoont kenmerken van een management buy-out13. Een overname van een onderneming door het personeel wordt veelal bemoeilijkt doordat het personeel niet over voldoende financiële middelen beschikt. Pogingen om de overname te financieren met leningen van of zekerheidstellingen door de over te nemen vennootschap komen al spoedig in strijd met het verbod van art. 2:207c BW. Uitkering van de vrije reserves van de over te nemen vennootschap is dan één van de mogelijkheden om aan geld te komen. Naast de beperkingen die de wet (in het bijzonder art. 2:216 BW) en de statuten stellen aan het doen van winstuitkeringen, is in het reeds aangehaalde Nimox-arrest (NJ 1992, 174) uitgemaakt dat het stemgedrag van een groot-aandeelhouder in de algemene vergadering van aandeelhouders van de dochtermaatschappij, waarin besloten wordt tot een winstuitkering, in beginsel onrechtmatig kan zijn. De feitenrechter had in die zaak aangenomen dat op grond van de zich toen voordoende omstandigheden sprake was van onrechtmatig stemgedrag; wie wil weten wat die omstandigheden inhielden, zij verwezen naar rov. 3.1.3 van het Nimox-arrest. In de onderhavige casus kan de leer van het Nimox-arrest niet rechtstreeks worden toegepast omdat, zoals gezegd, Montedison geen stem heeft uitgebracht (noch heeft kunnen uitbrengen) in de algemene vergadering van aandeelhouders van Domp van 1 oktober 1988.

2.4. In het cassatiemiddel wordt gesproken over Avoorzieningen@ en Areserves@. Ik breng in herinnering dat deze termen juridisch betekenis hebben. Art. 2:374 lid 1 BW bepaalt dat op de balans o.m. voorzieningen worden opgenomen tegen:

a. verplichtingen en verliezen waarvan de omvang op de balansdatum onzeker is, doch redelijkerwijs is te schatten;

b. op de balansdatum bestaande risico=s ter zake van bepaalde te verwachten verplichtingen of verliezen waarvan de omvang redelijkerwijs is te schatten.

De voorzieningen worden gesplitst naar gelang de aard der verplichtingen, verliezen en kosten waartegen zij worden getroffen (lid 3). Waardevermindering van een actief wordt niet door vorming van een voorziening tot uitdrukking gebracht (lid 2)14.

De reserves daarentegen maken deel uit van het eigen vermogen. Zij houden verband met de fase, waarin het gaat om de bestemming van de gemaakte winst. De hoofdregel van art. 2:216 lid 1 BW bepaalt dat de winst van de vennootschap de aandeelhouders ten goede komt voor zover bij de statuten niet anders is bepaald. De winst wordt slechts uitgekeerd voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden15. Overigens gaat het in dit geding niet om de beoordeling van een bestaande (overname-)balans. De curator heeft deze punten alleen maar aangeroerd met de bedoeling, duidelijk te maken tot welk bedrag een dividenduitkering respectievelijk een uitbetaling van de reserves in zijn ogen bedrijfseconomisch nog verantwoord was.

2.5. Na deze korte inleiding kom ik bij het cassatiemiddel. Subonderdeel 1a keert zich tegen rov. 4.11, alwaar het hof oordeelt dat de algemene vergadering van aandeelhouders van Domp op 1 oktober 1988 mocht besluiten tot de interimdividenduitkering (hierboven genoemd onder 1.1.11) en dat een dergelijk besluit ook genomen had mogen worden op 23 september 1988, toen Montedison nog enig aandeelhoudster was. Volgens de curator komt dit oordeel in strijd met art. 2:216 lid 2 BW16, althans acht hij onvoldoende begrijpelijk op welke gronden het hof tot zijn oordeel is gekomen.

2.6. Bij pleidooi in appèl heeft de curator zich voor het eerst op art. 2:216 BW beroepen, in de volgende bewoordingen (pleitnota blz. 7):

AIn casu is de volledige algemene reserve ad NLG 3,8 mln uitgekeerd en daarenboven een interimdividend ad NLG 1 mln gedeclareerd. Aangezien het resultaat17 op dat moment nog slechts NLG 619.000,- bedroeg, kwam dit laatste bedrag overeen met het resterende eigen vermogen. Hiermede was zelfs art. 2:216 BW geschonden. Wie meer interimdividend uitkeert dan tot op dat moment is verdiend, tast het gestorte aandelenkapitaal aan.@

In de eigen berekening van de curator in onderdeel 1a B welke berekening in feitelijke aanleg niet op deze wijze aan de rechter is voorgelegd en in zoverre een ontoelaatbaar novum in cassatie oplevert - zou de interimdividenduitkering de norm van art. 2:216 BW met een bedrag van f 381.000,- overschrijden. Indien een vennootschap in strijd met art. 2:216 BW een uitkering doet, kan het betaalde door de vennootschap, als onverschuldigd betaald, worden teruggevorderd18. Hier ging het niet om een terugvordering van een onverschuldigde betaling, maar om de beoordeling van de stelling van de curator dat de omstreden onttrekkingen het faillissement van Domp onvermijdelijk hebben doen worden (zie rov. 4.9). Kennelijk heeft het hof in de overschrijding van de norm van art. 2:216 lid 2 BW (met, naar nu blijkt, f 381.000,-) niet een argument gezien dat de stelling dat de omstreden onttrekkingen het faillissement van Domp onvermijdelijk hebben doen worden, (mede) kan dragen. Een dergelijke beoordeling komt toe aan de rechter die over de feiten oordeelt. Onbegrijpelijk is dit oordeel niet: een aantasting van het minimum vereiste eigen vermogen B hoezeer ten onrechte geschied - kan worden goedgemaakt door later behaalde winsten. Het hof heeft de verwijzing naar art. 2:216 lid 2 BW in ieder geval niet over het hoofd gezien: zij wordt genoemd in rov. 4.3. Kennelijk heeft het hof de verwijzing naar art. 2:216 lid 2 BW niet opgevat als een zelfstandige (onrechtmatigheids-)grondslag van de vordering. Gezien de context en het stadium waarin de verwijzing door de curator plaatsvond, is dat evenmin onbegrijpelijk. Terzijde valt te wijzen op onderdeel 11, waar de curator betoogt dat hij art. 2:216 lid 2 BW niet ten grondslag heeft gelegd aan zijn stelling dat de bedoelde reserves per 1 oktober 1988 realiter niet vrij waren.

2.7. Subonderdeel 1b, dat een beroep doet op het derde lid van art. 2:216 BW, mist feitelijke grondslag omdat het derde lid hier niet van toepassing is. In dit geval gaat het om een tussentijdse uitkering (een interimdividend), waarop het vierde lid van toepassing is. In zijn s.t. (sub 4.10) voert de curator als nieuwe klacht aan dat het vierde lid een statutaire basis eist en dat uit de gedingstukken niet blijkt dat in de statuten een grondslag voor de interimdividenduitkering te vinden is. Deze klacht moet buiten beschouwing blijven: een cassatieklacht kan niet voor het eerst in het stadium van de schriftelijke toelichting naar voren worden gebracht. Onderdeel 1 faalt dus.

2.8. De onderdelen 2, 3 en 5 hangen met elkander samen. Reeds in de inleidende dagvaarding (sub 7) had de curator gesteld dat het eigen vermogen van Domp ten gevolge van de verweten handelingen tot een bedrag van 5,216 miljoen, althans 3,897 miljoen gulden negatief werd. Hoe kwam de curator aan die bedragen? De curator heeft (blijkens de inleidende dagvaarding en ten dele in navolging van een aan hem uitgebracht rapport van organisatie-adviesbureau KWW) in aanmerking genomen:

- Adat terzake van het wegvallen van het contract met Yamaha een bedrag van tenminste f 2.638.000,-, althans f 1.319.000,-, als reorganisatievoorziening had moeten worden opgenomen aangezien geen vervangende leverancier gevonden was. (Y)19

- dat de restantlening aan Top Music BV ad f 1.251.000,- afgeboekt had moeten worden, aangezien Top Music BV insolvent was;

- dat voorzieningen voor leningen aan zustervennootschappen ad f 565.000,- getroffen hadden moeten worden;

- dat een voorziening van f 600.000,- voor dubieuze debiteuren getroffen had moeten worden;

- dat een voorziening van tenminste f 2.100.000,- getroffen had moeten worden terzake van garanties die Domp gaf aan Transamerica Financieringsmaatschappij BV voor door Transamerica Financieringsmaatschappij BV gefinancierde verkopen aan zustervennootschappen.@

In totaal gaat het dus om f 4.516.000,- aan voorzieningen, welke de curator bij een balans op going concernbasis ten minste noodzakelijk achtte ten tijde van de verweten handelingen (september/oktober 1988) en welke bepalend waren voor de vraag in hoeverre het eigen vermogen van Domp door de verweten handelingen negatief werd. Het hof heeft deze stelling van de curator verworpen in de rov. 4.3 B 4.7. Omdat de curator had aangevoerd dat bij berekening van het eigen vermogen op liquidatiebasis in nog sterkere mate sprake was van een negatief vermogen door de verweten handelingen20, heeft het hof in de rov. 4.8 B 4.16 onderzocht of er reden was voor berekening op liquidatiebasis. Het hof is tot een negatief antwoord gekomen.

2.9. Montedison en [verweerder 1] c.s. hebben in eerste aanleg aan de stelling omtrent het negatieve eigen vermogen van Domp onvoldoende aandacht besteed. In hoger beroep hebben zij alsnog betwist dat het vermogen van Domp door de omstreden handelingen negatief is geworden, laat staan negatief is geworden tot het door de curator genoemde bedrag. Zij hebben B onder verwijzing naar een commentaar van Deloitte & Touche op het KWW-rapport B met name betwist dat het in 1988 nodig was, rekening te houden met de door de curator thans voorgestelde voorzieningen. Zij voerden ter onderbouwing o.m. aan dat het KWW-rapport (december 1991) dateert van na het faillissement van Domp; destijds, in september 1988, heeft noch de accountant die de jaarrekening 1987 van Domp had gecontroleerd (Price Waterhouse, accountantsverklaring d.d. 22 september 1988)21 noch de opsteller van de concept-jaarrekening 198822 aanleiding gezien tot het opnemen van zulke voorzieningen, terwijl toen toch al bekend was dat Yamaha het contract had opgezegd (MvG blz. 9 e.v.).

2.10. Onderdeel 2 richt eerst een motiveringsklacht tegen rov. 4.10. Het hof vermeldt daar als vaststaand feit dat de jaarstukken van Domp over 1987, voorzien van de Agoedkeurende@ verklaring van 22 september 1988, geen aanleiding gaven voor de gevolgtrekking dat de door de curator voorgestelde voorzieningen noodzakelijk of redelijk waren. Onderdeel 2 acht dit oordeel onvoldoende gemotiveerd, in het licht van de stelling van de curator (MvA sub 10) dat de beoordeling van de noodzaak van de voorzieningen Aeerder een bedrijfsmatige of een managerial beoordeling dan een accountantsbeoordeling@ was.

2.11. Deze klacht faalt. Inderdaad is het vaststellen van de balans de taak van het bevoegde orgaan van de vennootschap en niet de taak van de controlerend accountant; de laatste onderzoekt slechts. Een en ander neemt niet weg dat, wanneer in een geding ter discussie staat of een bepaalde voorziening noodzakelijk of redelijk is, de ondernemer B ter onderbouwing van zijn stelling dat een dergelijke voorziening niet nodig was B een beroep kan doen op het deskundig oordeel van de controlerend accountant. Het hof heeft in ieder geval niet miskend wie de verantwoordelijkheid voor de balans droeg.

2.12. Onderdeel 2 bevat daarnaast de klacht dat de motivering in rov. 4.10 een onvoldoende weerlegging vormt van wat de curator in appèl had aangevoerd, te weten: dat het ontbreken van deze voorzieningen in de jaarstukken 1987 (alsook het oordeel van de controlerend accountant daaromtrent) in dit verband nietszeggend is omdat de noodzaak van de voorgestelde voorzieningen niet in 1987 maar eerst in de loop van het boekjaar 1988 naar voren is gekomen. De curator houdt er zelfs rekening mee dat de controlerend accountant niet eens op de hoogte was van de laatste ontwikkelingen bij Domp (de overname door het Fender-concern en de voorgenomen onttrekkingen aan het vermogen).

2.13. Voor wat betreft de gevolgen van de opzegging van het Yamaha-contract, gaat deze klacht in geen geval op: de opzegging was bij het opstellen van de jaarrekening 1987 bekend en is daarin verwerkt, zij het in de vorm van een voorziening voor een lager bedrag dan de curator nodig acht23. Voor wat betreft de overige voorzieningen (de risico=s, verbonden aan de lening aan Top Music BV, aan de leningen aan de Fender-zustervennootschappen en aan de financiering via Transamerica alsmede de verhoging van de voorziening voor dubieuze debiteuren, allemaal kwesties die uit de aandelenoverdracht aan Fender BV voortvloeiden), heeft de curator gelijk, dat het om gebeurtenissen gaat die zich pas in de loop van het jaar 1988 hebben voorgedaan. Het verweer dat in de jaarrekening 1987 geen voorziening voor deze risico=s was opgenomen zegt op zich weinig over de vraag of deze voorzieningen in september/oktober 1988 nodig waren. Hoe dan ook, het hof heeft zichzelf de vraag gesteld of de stelling van de curator juist was dat Domp na de onttrekkingen tot liquidatie was gedoemd (rov. 4.8). Zelfs indien verweerders het argument uit handen wordt geslagen dat de controlerend accountant geen reden heeft gezien in de jaarstukken 1987 zulke voorzieningen te treffen, blijft in de redenering van het hof staan dat Montedison c.s. de noodzaak van de voorzieningen gemotiveerd hebben betwist, zodat het op de weg van de curator lag, de noodzaak van de voorgestelde voorzieningen B en daarmee: de juistheid van zijn stelling dat het eigen vermogen van Domp door deze onttrekkingen sterk negatief werd - aan te tonen. De beslissing van het hof is niet onbegrijpelijk en dus treft onderdeel 2 geen doel.

2.14. Onderdeel 3 heeft betrekking op rov. 4.4 (de voorziening welke de curator in het bijzonder nodig achtte wegens het wegvallen van het Yamaha-contract). Dit vereist enige toelichting. De rechtbank had in het voetspoor van de curator aangenomen dat Domp een negatief eigen vermogen had gekregen van 5,216 miljoen gulden, mede rekening houdend met een voorziening wegens het wegvallen van het Yamaha-distributiecontract; zie rov. 2.2.k Rb. De fabrikant Yamaha, die een eigen distributienetwerk in Europa wilde opzetten, had de distributieovereenkomst met Domp in 1987 opgezegd tegen 1 januari 1989. Domp heeft ermee ingestemd het tijdstip van beëindiging met drie maanden te vervroegen, waarvoor Yamaha aan Domp een vergoeding heeft betaald van f 1.319.000,-. Volgens het hof valt niet in te zien waarom, naast die vergoeding, de algemene reserves van Domp vastgehouden zouden moeten worden bij wijze van voorziening voor de gevolgen van het wegvallen van het Yamaha-contract. In subonderdeel 3a betoogt de curator dat dit geen deugdelijke tegenwerping is, omdat hij de afkoopsom van Yamaha ad f 1.319.000,- reeds had verwerkt in zijn becijfering van het eigen vermogen24.

2.15. De klacht faalt. Inderdaad had, in de stellingname van de curator in feitelijke aanleg, de voorgestelde voorziening van f 2.638.000,-, althans f 1.319.000,-, betrekking op de gevolgen van het verlies van het Yamaha-contract die resteerden nádat reeds rekening was gehouden met de ontvangst van de afkoopsom van f 1.319.000,-. De ontvangst van een afkoopsom voor de vervroeging van de beëindiging staat er niet aan in de weg dat het beëindigen van de distributierelatie op zichzelf, ingaande op welke datum dan ook, negatieve gevolgen heeft voor de omzet en de winst van Domp. Het hof heeft dit onderscheid echter niet miskend. Zoals ook verweerders in hun s.t. (sub 4.1) opmerken, heeft het hof zich in rov. 4.3 en 4.4 gericht op de vraag of de in de algemene vergadering van aandeelhouders vastgestelde vrije reserves werkelijk vrij waren dan wel nodig waren voor voorzieningen voor de gevolgen van het wegvallen van het Yamaha-contract. Voor het omzet- en winstverlies in het tijdvak 1 oktober 1988 t/m 31 december 1988 was, in de vorm van de betaalde afkoopsom, reeds een voorziening aanwezig. Dat in dat kwartaal méér nodig was, dan wel dat ingaande 1 januari 1989 een overbrugging van zes of drie maanden nodig was, zoals de curator had gesteld, heeft het hof niet aannemelijk geacht.

2.16. Subonderdeel 3b faalt om dezelfde reden. Het hof heeft niet beslist dat de afkoopsom in de plaats komt van de voorziening die de curator nodig achtte. Het hof heeft slechts beslist dat de noodzaak van de voorziening, die de curator had voorgesteld, niet gebleken is.

2.17. Subonderdeel 3c valt het oordeel van het hof inhoudelijk aan25. Volgens de curator is zonder nadere redengeving onbegrijpelijk waarom het hof de voorgestelde voorziening niet nodig acht, nu het Yamaha-contract zo=n belangrijk deel van de omzet van Domp uitmaakte en in september/oktober 1988 nog steeds geen vervanging voor de weggevallen omzet was gevonden. Deze klacht leidt niet tot cassatie. Een inhoudelijke herbeoordeling van de noodzaak van de voorgestelde voorziening behoort niet tot de mogelijkheden van de cassatierechter. Het hof heeft in rov. 4.4 de redenen van zijn andersluidende beslissing opgegeven. Die redenen kunnen de beslissing dragen. Het hof verwijst in het bijzonder naar het rapport van Deloitte & Touche26. Verdere toelichting was niet nodig om begrijpelijk te doen zijn waarom het standpunt van de curator niet werd gevolgd. Begrijp ik de discussie goed, dan wordt in de jaarstukken 1987 ervan uitgegaan dat het wegvallen van het Yamaha-contract zal leiden tot een reorganisatie/inkrimping van Domp met ontslag van een aantal werknemers; voor de kosten van de reorganisatie was een voorziening van f 500.000,- opgenomen (zie blz. 1 van het verslag). De curator gaat uit van een overbruggingsperiode: de curator ontleent het bedrag van de door hem voorgestelde voorziening aan de prijs die het Yamaha waard was het contract drie maanden eerder te beëindigen. In essentie gaat het dus niet om een verschil van mening over de vraag of voor de gevolgen van het wegvallen van het Yamaha-contract een voorziening moest worden getroffen, maar om een verschil van mening over het wijze waarop die voorziening moet worden berekend. Het hof is kennelijk en niet onbegrijpelijk de mening toegedaan dat de curator onvoldoende heeft aangevoerd, waarom zijn berekeningswijze beter zou zijn en de door Domp voor de reorganisatie getroffen voorziening ad f 500.000,- ontoereikend.

2.18. Subonderdeel 3d herhaalt de klacht in iets andere bewoordingen. De curator stelt in dit subonderdeel dat hij de betwisting door Montedison c.s. had ontzenuwd, zodat het hof de betwisting niet als voldoende mocht aanmerken. Uit de bespreking van het vorige subonderdeel volgt echter dat en waarom het hof dit oordeel niet deelt. Op de concept-jaarrekening 1988 heeft het hof zijn beslissing niet gebaseerd. Overigens stond het Montedison c.s. vrij, hun standpunt, dat de voorgestelde voorziening niet nodig was, te onderbouwen met het betoog dat ook de opsteller van de concept-jaarrekening 1988 destijds geen aanleiding heeft gezien de thans voorgestelde voorziening op te nemen. Onderdeel 3 faalt.

2.19. Onderdeel 5 B onderdeel 4 zal afzonderlijk aan de orde komen B heeft betrekking op rov. 4.5, waar het gaat om de overige, door de curator noodzakelijk geachte voorzieningen. Ook hier luidt de klacht dat onbegrijpelijk is waarom het hof van oordeel is dat Montedison c.s. de noodzaak van de voorgestelde voorzieningen voldoende hebben betwist. Het onderdeel wijst op bepaalde, door de curator ingenomen stellingen waarmee de curator de betwisting van Montedison c.s. als onjuist meent te hebben weerlegd.

2.20. Voor zover onderdeel 5 verwijst naar de onderdelen 2 en 3 sub d, geldt hetzelfde als hierboven is opgemerkt. Het hof zegt in rov. 4.5 niet méér en niet minder dan dat er twee lezingen tegenover elkaar staan. Het hof trekt daaruit de conclusie dat de lezing van de curator niet vast staat. Onbegrijpelijk is die redenering niet. Met betrekking tot de gestelde onbekendheid met de B beweerde B insolventie van Top Music BV (=Fender Finance BV) en de Fender-zustervennootschappen, heeft de curator in appèl inderdaad gewezen op de beleidsbepalende rol van [oud-werknemer] binnen Top Music, de Fender-zustervennootschappen en Domp zelf27. Waarom het hof dit argument niet heeft aanvaard, valt uit rov. 4.5 in samenhang met de betwisting door Montedison c.s. wel af te leiden. Kern van het verweer van Montedison c.s. was, dat [oud-werknemer] zijn eigen B niet door Montedison gestuurde B commerciële plannen had met de onderneming van Domp als onderdeel van het (op naam van zijn vrouw staande) Fender-concern. Montedison had voor die plannen en voor het welzijn van het Fender-concern geen belangstelling: zij wilde de voor haar branchevreemde en niet meer zo winstgevende muziekhandel juist kwijt. De wijze waarop de curator de eventuele wetenschap van [oud-werknemer] omtrent de (overigens niet nader gespecificeerde) financiële toestand van de Fender-vennootschappen aan Montedison wil toerekenen, ging het hof kennelijk te ver, zolang de curator niet méér feiten stelde dan hij had gedaan. Het hof heeft het niet daarbij gelaten. In rov. 4.13 en 4.14 signaleert het hof dat Montedison nog in het voorjaar van 1989 een lening van f 1.800.000,- aan Domp verstrekte, terwijl de Amro-bank in april 1989 het krediet aan de Fender-groep (waaronder Domp) verhoogde van 6 tot 11,5 miljoen gulden. Daarmee heeft het hof kennelijk bedoeld te zeggen dat als er toen, in 1989, zulke bedragen in Domp werden gestoken, er in september 1988 nog geen reden was het eigen vermogen van Domp te berekenen met inachtneming van voorzieningen voor risico=s als door de curator bedoeld, zolang de curator niet méér feiten stelde (omtrent ernst en omvang van de risico=s die Domp in september 1988 liep) dan hij had gedaan. Deze beoordeling door het hof is te nauw verweven met een waardering van de feiten, om in cassatie te kunnen worden getoetst, ook niet in de vorm van een motiveringsklacht. Onderdeel 5 leidt niet tot cassatie.

2.21. Onderdeel 6 richt zich in vier subonderdelen tegen rov. 4.6. Subonderdeel 6a mist feitelijke grondslag, voor zover het veronderstelt dat het hof in het algemeen, wanneer een procespartij een deskundigenrapport overlegt, de wederpartij gehouden acht ook van haar kant een (tegen-)deskundigenrapport in het geding te brengen. Dat valt in het arrest niet te lezen. Onbegrijpelijk is de redengeving evenmin. Bij MvA sub 22 heeft de curator aangeboden door middel van deskundigenrapportage te bewijzen dat het vermogen van Domp (zowel op basis van een going concern-balans als op basis van een liquidatiebalans) op de relevante tijdstippen sterk negatief was. Blijkbaar heeft het hof bij gelegenheid van het pleidooi bij de curator geïnformeerd wat hij met dit bewijsaanbod precies bedoelde. Het hof constateert dat de curator, desgevraagd, zodanige bewijslevering niet nodig vond. Dat het hof toen geen aanleiding (meer) zag een onderzoek door deskundigen te bevelen, valt te begrijpen.

2.22. Subonderdeel 6d houdt hiermee verband: volgens de curator heeft hij geen afstand willen doen van zijn bewijsaanbod, maar uitsluitend aan het hof willen zeggen dat naar zijn mening voldoende bewijs aanwezig was om de vordering toe te wijzen, zodat aanvullend bewijs door een deskundigenrapportage niet meer nodig was28. De klacht faalt bij gebreke van feitelijke grondslag. Veronderstellenderwijs aannemend dat de curator het bewijsaanbod bij MvA sub 22 heeft willen handhaven voor het geval het hof, anders dan de curator zelf, het bewijs ontoereikend vond29, zou het resultaat niet anders zijn. Blijkens rov. 4.6 was het hof van oordeel dat de curator onvoldoende aan zijn stelplicht heeft voldaan. Aan het aanbod bewijs te leveren, kwam het hof dus niet meer toe.

2.23. Subonderdeel 6b wijst op hetgeen in de voorgaande onderdelen is aangevoerd en noemt het onbegrijpelijk dat het hof de stellingen van de curator onvoldoende concreet en specifiek heeft geacht. Subonderdeel 6c keert zich in het bijzonder tegen de overweging dat de curator heeft nagelaten een reactie van een deskundige (bijv. KWW) op het rapport van Deloitte & Touche in het geding te brengen. Volgens de curator was hij daartoe niet verplicht. Voor wat dit laatste betreft: met het woord Anagelaten@ heeft het hof niet bedoeld dat op de curator een rechtsplicht rustte een contra-expertise te doen vervaardigen. Het hof heeft kennelijk slechts voor ogen gehad dat partijen voor het overleggen van een deskundigenrapport, anders dan voor een mondeling verhoor van getuigen of deskundigen, niet de medewerking van de rechter nodig hebben. De curator had voorafgaand aan het pleidooi dus de gelegenheid B niet de verplichting - de kritiek van Deloitte & Touche op het KWW-rapport in een nader rapport van KWW (of een andere deskundige) te laten tegenspreken. Die gelegenheid heeft de curator voorbij laten gaan, terwijl de curator zelf bij pleidooi B in de redenering van het hof B niet voldoende concreet en specifiek is geweest. Aldus gelezen, is de overweging niet onbegrijpelijk. De beoordeling óf de curator inderdaad voldoende concreet is geweest in zijn stellingname komt toe aan de rechter die over de feiten oordeelt. Onderdeel 6 leidt daarom niet tot cassatie.

2.24. Onderdeel 7 richt diverse klachten tegen de rov. 4.8 B 4.18 in het algemeen. Ook los van de diverse voorgestelde voorzieningen, zo stelt de curator in dit onderdeel, hield het verwijt dat hij in feitelijke aanleg aan Montedison maakte in dat Domp door de onttrekkingen op 1 en 5 oktober 1988 onvoldoende eigen vermogen overhield; zij werd insolvabel en in haar bestaan bedreigd werd zodat Montedison de benadeling van de (overige) schuldeisers van Domp behoorde te voorzien. Het bestreden arrest maakt volgens dit onderdeel onvoldoende duidelijk waarom dit verwijt niet gegrond zou zijn.

2.25. De algemene klacht in onderdeel 7a is ongegrond. De wijze waarop het hof in rov. 4.1 en 4.2 het geschil omschrijft, maakt duidelijk dat het hof het geschil ruimer heeft beschouwd dan als uitsluitend betrekking hebbend op de door de curator voorgestelde voorzieningen. Nadat de stellingen over de voorgestelde voorzieningen waren besproken in de rov. 4.3 B 4.7, heeft het hof in rov. 4.8 e.v. de stelling van de curator onderzocht dat Domp door de onttrekkingen tot liquidatie was gedoemd. In rov. 4.16 heeft het hof uit dit onderzoek de conclusie getrokken dat deze stelling ongegrond was. Daarmee was het hier bedoelde verwijt behandeld.

2.26. Met betrekking tot de klachten in detail het volgende. Subklacht (i) over rov. 4.10 (het argument van de jaarstukken 1987) faalt op dezelfde gronden als onderdeel 2. Subklacht (ii) hangt samen met onderdeel 1. De rov. 4.11 en 4.12 bieden het vereiste inzicht in de reden waarom het hof de vordering van de curator niet toewijsbaar achtte: volgens het hof zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Voor zover de curator met deze klacht bedoelt dat het hof aan bepaalde stellingen, die de curator in feitelijke aanleg had ingenomen, uitdrukkelijk aandacht had behoren te besteden, had het middel moeten aangeven welke stellingen de curator op het oog heeft. Van de cassatierechter kan immers niet worden verwacht het gehele dossier door te lopen op stellingen die mogelijk wél tot een ander oordeel zouden moeten leiden. In punt (iii) lees ik geen klacht. Subklacht (iv) verwijst naar subonderdeel 3c. Zoals in dat subonderdeel wordt vermeld, heeft de curator in feitelijke aanleg benadrukt hoe belangrijk het Yamaha-contract voor Domp was en dat in september/oktober 1988, toen de gewraakte handelingen plaatsvonden, nog steeds geen vervangende winstgevende activiteiten waren gevonden om het wegvallen van de Yamaha-omzet te compenseren. De curator heeft ook benadrukt dat het Yamaha-contract niet alleen 1/3 van de omzet uitmaakte maar ook lucratief was en voor een groot deel de winst van Domp bepaalde. Begrijp ik het goed, dan ziet de curator Domp als reddeloos verloren, tenzij een Atweede Yamaha@ gevonden zou worden. Vanuit dat uitgangspunt is begrijpelijk dat de curator verlangt dat de wederpartij (en thans het hof) aangeeft hoe men zich voorstelt een Atweede Yamaha@ te vinden. De klacht ziet er evenwel aan voorbij dat Montedison bestreden heeft dat Domp zonder Yamaha tot liquidatie gedoemd zou zijn, daarbij wijzend op de commerciële plannen die [oud-werknemer] met Domp had na een reorganisatie/inkrimping (waarvoor een voorziening van f 500.000,- was gereserveerd) en nadat Domp zou zijn ondergebracht in het Fender-concern. Het hof is niet zonder meer afgegaan op die commerciële plannen van [oud-werknemer], maar heeft onderzocht of, behalve [oud-werknemer] zelf, ook externe financiers in die periode iets in die plannen zagen. In rov. 4.13 wijst het hof op de lening die Montedison in het voorjaar van 1989 aan Domp verstrekte en in rov. 4.14 op de verhoging van het bankkrediet. Dit, gecombineerd met de overweging in rov. 4.13, tweede volzin, dat de curator tegenover de betwisting door Montedison in zijn stelplicht tekort is geschoten, maakt voldoende inzichtelijk waarom het hof de vordering niet heeft toegewezen.

2.27. Subonderdeel 7b is gericht tegen rov. 4.15, waar het hof reageert op het aanbod van deskundigenbewijs bij MvA sub 22, punt 3. De klacht faalt op gelijke gronden als onderdeel 6. Voor zover de klacht inhoudt dat de curator tegenover de betwisting wél aan zijn stelplicht heeft voldaan, stuit zij af op het feitelijk oordeel van het hof dat dit niet zo is. Nadere uitwerking behoefde >s hofs oordeel niet.

2.28. Onderdeel 8 is gericht tegen rov. 4.18, waar het hof reageert op het aanbod van getuigenbewijs bij MvA sub 22, punt 4, omtrent de wetenschap van Montedison en [oud-werknemer]. De klacht faalt. Het hof heeft in rov. 4.17 samengevat welke aan de vordering ten grondslag gelegde stellingen in hoger beroep niet zijn komen vaststaan. Als het gestelde onrechtmatig handelen niet vaststaat, is de vraag of Montedison en/of [oud-werknemer] daarvan op de hoogte waren in de redenering van het hof niet meer van belang. In het onderdeel wordt een uitleg aan het desbetreffende bewijsaanbod gegeven, die het hof niet erin heeft gezien en m.i. ook niet erin behoefde te zien. De uitleg van een bewijsaanbod is overigens voorbehouden aan het hof30.

2.29. Onderdeel 9 springt terug naar rov. 4.13. Zoals hierboven al bleek, heeft het hof een argument ontleend aan de omstandigheid dat Montedison, hoewel geen aandeelhoudster meer, in het voorjaar van 1989 nog bereid was een lening van f 1.800.000,- aan Domp te verstrekken. De curator, die deze tegenwerping kennelijk had voorzien, heeft aan deze bereidheid een bepaalde wending gegeven: volgens de curator toont dit aan Ahoezeer Montedison erop gebrand is geweest het tijdvak tussen de onttrekkingen en het faillissement zo lang mogelijk te rekken@31. Het hof overweegt daaromtrent:

AAnders dan de curator lijkt te menen, wijst de lening van f 1.800.000,- aan Domp, die Montedison in het voorjaar van 1989 verstrekte, zonder nadere, ontbrekende, toelichting niet bepaald erop dat Montedison toen op het faillissement van Domp rekende.@

Dit oordeel berust op een waardering van feitelijke aard, welke in cassatie niet kan worden getoetst. Nadere uitleg behoefde dit oordeel niet. Het hof doelt kennelijk op de ervaringsregel dat een geldverstrekker niet een bedrag van f 1,8 miljoen pleegt te steken in een onderneming waarvan hij het faillissement verwacht. Onderdeel 9 leidt niet tot cassatie.

2.30. Onderdeel 10 betreft het argument dat het hof in rov. 4.14 ontleent aan de verhoging van het Amro-krediet aan Domp in april 1989. De verhoging van het bankkrediet vond drie maanden vóór het faillissement plaats. Het hof heeft kennelijk het oog op de ervaringsregel dat een bank normaliter niet een (aanvullend) krediet in deze orde van grootte verstrekt aan een onderneming waarvan het faillissement wordt verwacht. Als de bank in april 1989 de deconfiture van Domp niet voorzag, kan dit dienen als argument om aan te geven waarom Montedison een half jaar eerder, in september 1988, de deconfiture van Domp niet heeft behoren te voorzien. De curator heeft bij MvA sub 40 als tegenargument aangevoerd dat de uitbreiding van het krediet niet wijst op vertrouwen van de Amro-bank in Domp: (a) omdat het slechts ging om een formalisering van de op dat moment reeds bestaande kredietoverschrijding en (b) omdat de Amro-bank niet beschikte over de cijfers van Domp over 1988. Volgens het hof doet omstandigheid (a) niet af aan de gevolgtrekking Adat de Amrobank in april 1989 allerminst aannam dat Domp tot liquidatie was gedoemd@. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk: de bank was immers niet verplicht over te gaan tot verhoging van het krediet: de bank heeft hiervoor gekozen. Volgens het hof doet omstandigheid (b) evenmin af aan die gevolgtrekking. Uit de kredietbrief d.d. 10 april 1989 (prod. 2 bij CvA) blijkt dat de Amrobank van het Fender-concern de overlegging eiste van een ondernemingsplan en de cijfers per ultimo 1988 van de werkmaatschappijen, zoals deze eind april 1989 ter beschikking zouden komen. Anders dan de curator meent, dwingt dit het hof niet tot de conclusie dat de Amrobank het krediet verhoogde zonder inzicht te hebben in de financiële toestand van Domp. De motivering schiet in dit opzicht niet tekort.

2.31. Het tweede deel van onderdeel 10 noemt het onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.14 spreekt over Avervanging@ van het krediet aan Domp, terwijl in werkelijkheid het oude krediet werd beëindigd en het nieuwe krediet deel uitmaakte van een kredietfaciliteit voor de gehele Fender-groep, met hoofdelijke verbondenheid van de andere Fender-vennootschappen. Bij deze klacht heeft de curator m.i. geen belang omdat in de redenering van het hof het resultaat hetzelfde is. Onderdeel 10 faalt.

2.32. Onderdeel 11 richt zich tegen het oordeel in de rov. 4.7, 4.16 en 4.17, voor zover deze voortbouwen op de daaraan voorafgaande overwegingen. Uit het voorgaande volgt dat en waarom ook deze klacht faalt. Op de eventuele onverenigbaarheid met art. 2:216 lid 2 BW ben ik reeds ingegaan in het kader van subonderdeel 1b.

2.33. Systematisch komt nu onderdeel 4 aan de orde. In de inleidende dagvaarding (sub 14 e.v.) heeft de curator, Avoor zover het bovenstaande onvoldoende zou zijn om onrechtmatigheid, onbehoorlijk bestuur en aansprakelijkheid van [oud-werknemer] en Montedison aan te nemen@, het volgende aangevoerd:

ATransamerica is een financier van distributieketens. Wanneer een distributeur voorraden verkoopt aan detaillisten is Transamerica bereid de koopprijs te financieren, mits de afnemende koper en de distributeur tezamen de eigendom van de verkochte voorraad fiduciair aan Transamerica overdragen en de distributeur de koopprijs garandeert. Zolang met dergelijke verkopen in een reële commerciële behoefte van de detaillisten wordt voorzien en deze voldoende uitzicht op verhaal bieden is hiertegen geen bezwaar. In het geval van Domp werden echter op deze wijze aanmerkelijke voorraden op papier doorgeschoven naar vennootschappen die reeds tot de Fender-groep behoorden zonder dat een serieuze commerciële behoefte daaraan ten grondslag lag. (Y) De koopprijs werd door Transamerica voorgeschoten aan de detaillisten en aldus betaald aan Domp, terwijl de detaillisten de koopprijs slechts zeer gedeeltelijk konden voldoen en dus te verwachten viel dat belangrijke bedragen door Transamerica onder de garantiebepaling van Domp teruggevorderd zouden worden@.

2.34. Het hof heeft dit gedeelte van de grondslag van de vordering besproken in de rov. 4.19 B 4.22. De klacht van subonderdeel 4a behelst dat het hof het gestelde omtrent de financiering via Transamerica uit zijn context heeft gelicht; het gestelde maakte deel uit van de feiten waarop de curator het verwijt van onrechtmatig handelen, althans van onbehoorlijk bestuur, had gebaseerd. M.i. mist deze klacht feitelijke grondslag. Het arrest geeft er geen blijk van dat de plaatsing in deze context aan de aandacht van het hof zou zijn ontsnapt.

2.35. Subonderdeel 4b noemt het onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.22 uit de mededeling van de curator over de intrekking van de vorderingen van ABN Amro en Transamerica in het faillissement van Domp (uit hoofde van een met Montedison getroffen schikking) heeft afgeleid dat de curator de hier besproken grondslag van zijn vordering niet langer handhaaft. Volgens de curator is de gang van zaken met de financiering via Transamerica, waarvoor door Domp geen voorziening is getroffen, mede oorzaak geweest van het faillissement van Domp.

2.36. Het hof heeft kennelijk het oog gehad op de inleidende dagvaarding onder 16, waar de curator heeft vermeld:

AIn het faillissement van Domp betwisten de ABN Amro Bank (als rechtsopvolgster van de Amrobank) en Transamerica elkaar een belangrijk deel van de voorraden. Het spreekt vanzelf dat voorzover een van de twee partijen niet wordt voldaan zij een aanmerkelijke concurrente vordering in het faillissement van Domp overhoudt.@

Het is niet onbegrijpelijk dat het hof uit de mededeling van de curator heeft afgeleid dat de curator het hier gestelde niet langer heeft gehandhaafd als grondslag van de vordering. In de gedingstukken in feitelijke aanleg is de kwestie van de financiering via Transamerica aan de orde geweest in het kader van de stelling van de curator dat (bij de berekening van het eigen vermogen dat Domp na de onttrekkingen overhield) rekening behoorde te worden gehouden met een voorziening voor de risico=s voor Domp ten gevolge van deze financiering, te weten: een voorziening van f 2.100.000,-. Aangezien het hof die stelling had verworpen, behoefde het hof in rov. 4.22 niet andermaal in te gaan op de vraag of de onttrekkingen aan een onderneming, waarin die voorziening niet was getroffen, onrechtmatig waren. Het onderdeel leidt daarom niet tot cassatie.

2.37. In de rov. 4.24 e.v. heeft het hof de overige grondslagen van de vordering besproken. Subnderdeel 12a, voor zover gericht tegen de twee eerste zinnen van rov. 4.24, faalt om dezelfde reden als de eerdere klachten waarop deze klacht voortbouwt. In rov. 4.24 overwoog het hof verder:

Bovendien heeft de curator, tegenover de gemotiveerde betwisting van Montedison, onvoldoende feiten gesteld waaruit kan volgen dat Montedison als werkgeefster van [oud-werknemer] aansprakelijk is voor de gewraakte handelingen van [oud-werknemer], die werden verricht in zijn hoedanigheid van procuratiehouder en commissaris van Domp, van bestuurder van of anderszins beleidsbepaler bij andere AFender-vennootschappen@ of in privé.@

Subonderdeel 12a keert zich voor het overige tegen dit oordeel. De curator relateert drie door hem in feitelijke aanleg aangevoerde omstandigheden. Met die omstandigheden, in samenhang met de vaststaande feiten, meent de curator aan zijn stelplicht te hebben voldaan, in elk geval voor wat betreft de periode tot en met begin oktober 1988. De curator acht het daarom onbegrijpelijk dat het hof van oordeel is dat de curator onvoldoende feiten heeft gesteld, dan wel houdt de curator het ervoor, dat het hof van een verkeerde rechtsopvatting is uitgegaan. Die drie omstandigheden zijn, kort samengevat:

(i) dat [oud-werknemer] van 1984 tot maart 1991 in dienst was van Montedison, door

toedoen van Montedison bij Domp is benoemd en door Montedison - niet door Domp zelf - werd bezoldigd,

(ii) dat [oud-werknemer] feitelijk degene was die het beleid bepaalde binnen Domp, als vertegenwoordiger van Montedison,

(iii) dat de transacties en onttrekkingen van eind september/begin oktober 1988 hebben plaatsgevonden op aanwijzing van Montedison.

2.38. Aangezien de klacht zich richt tegen een overweging ten overvloede (ingeleid door het woord Abovendien@), kan zij niet tot cassatie leiden. Indien het feitelijk handelen niet onrechtmatig bevonden wordt, doet niet meer terzake of dit rechtstreeks aan Montedison wordt toegerekend, dan wel indirect aan Montedison als werkgeefster van [oud-werknemer].

2.39. Subonderdeel 12b richt een soortgelijke klacht tegen rov. 4.27, waar het hof de stelling van de curator beoordeelt dat Montedison door middel van [oud-werknemer], als haar vertegenwoordiger of werknemer, het beleid in Domp bepaalde als ware zij bestuurder. Het hof oordeelt dat de curator, tegenover de betwisting van Montedison c.s., zijn stellingen onvoldoende heeft ontwikkeld. De curator acht dit oordeel zondere nadere redengeving onbegrijpelijk.

2.40. Onder feitelijke bestuurders in de zin van art. 2:248 lid 7 BW kunnen worden begrepen: zij die, als waren zij bestuurders, aan de statutaire bestuurder(s) opdrachten geven welke door die bestuurder(s) worden opgevolgd. Het hof, dat uitdrukkelijk vermeldt dat [oud-bestuurder] destijds de enige statutair bestuurder van Domp was, heeft met rov. 4.27 kennelijk willen zeggen dat de curator niets heeft aangevoerd omtrent opdrachten die Montedison, al dan niet bij monde van [oud-werknemer], aan [oud-bestuurder] zou hebben gegeven. Gezien de gedingstukken, waarin de curator niet rept van concrete opdrachten van Montedison aan [oud-bestuurder], is dat oordeel niet onbegrijpelijk.

2.41. Voorts kunnen hieronder worden begrepen: personen, al dan niet met een officiële functie in de vennootschap, die haar beleid bepalen met feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur. De feitelijke beleidsbepaler dient, met andere woorden, op de stoel van de bestuurder(s) te gaan zitten. Een grootaandeelhouder, zoals Montedison tot 30 september 1988 was, kan via de algemene vergadering van aandeelhouders vanzelfsprekend invloed uitoefenen op het beleid van de vennootschap. Ook als kredietverschaffer had Montedison gelegenheid het bestuur van Domp te beïnvloeden via de contractsvoorwaarden. Een dergelijke beïnvloedingsmogelijkheid is echter niet voldoende voor het vestigen van aansprakelijkheid in de zin van art. 2:248 lid 7 BW als ware zij bestuurder32. Dit is wat de rechtbank bedoelde, toen zij in rov. 2.8 overwoog:

ADe gehele door de curator aan de orde gestelde handelwijze van [oud-werknemer] en Montedison is te beschouwen uitsluitend als het op onrechtmatige wijze uitoefenen door Montedison van haar rechten als aandeelhouder/schuldeiser. Niet valt in te zien dat Montedison dit alles heeft gedaan als feitelijk beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW. Geen van de handelingen B met name ook niet het vaststellen en bestemmen van de vrije reserves, waardoor noodzakelijke en aanzienlijke reserveringen niet konden worden getroffen B is naar haar aard te verrichten geweest door het bestuur van (of de feitelijke beleidsbepaler binnen) Domp.@

2.42. De curator heeft in hoger beroep dit oordeel van de rechtbank via een omweg bestreden: zie grief I van de curator. De curator heeft namelijk gesteld dat Montedison, althans [oud-werknemer], als mede beleidsbepaler binnen Domp, de verantwoordelijkheden van een statutair bestuurder had en uit hoofde van die verantwoordelijkheid het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Domp d.d. 1 oktober 1988 in rechte had moeten aanvechten en medewerking had moeten weigeren aan de uitkering van het interimdividend en aan de terugbetaling van de lening. Door dit na te laten zou Montedison, althans zou [oud-werknemer], zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur, aldus grief I.

2.43. Nog daargelaten dat art. 2:248 lid 1 BW ook de eis stelt dat aannemelijk is dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement B iets, wat het hof blijkens rov. 4.16 niet heeft willen aannemen -, presenteerde de curator in deze grief het als vanzelfsprekend dát Montedison, althans [oud-werknemer], mede beleidsbepaler binnen Domp was. Maar dat was nu juist het discussiepunt. Montedison heeft niet ontkend dat [oud-werknemer] tegelijkertijd werknemer van Montedison én procuratiehouder en commissaris van Domp was. Zie de losbladige Rechtspersonen aant. 20 ad art. 2:138, in aansluiting op de parlementaire geschiedenis van deze bepaling:

AFunctionarissen van de kredietinstelling of zelfs het lid van de raad van commissarissen, die ten behoeve van haar toezicht houden op het beleid, zijn al evenmin als feitelijke bestuurders aan te merken. Anders wordt het, wanneer de kredietverschaffer al dan niet uit hoofde van een uitdrukkelijke conditie in de kredietverleningsovereenkomst het beleid van de vennootschap (mede-)bepaalt en als genoemde toezichthouders dienovereenkomstig instructies geven. Dan (ver-)wordt de kredietinstelling tot feitelijk bestuurder.@

Het standpunt van Montedison c.s. kwam erop neer dat Montedison er helemaal geen behoefte aan had, het beleid van het bestuur van Domp mede te bepalen en op de stoel van het bestuur te gaan zitten. Zij wilde de muziekhandel Domp juist van de hand doen en het kwam haar goed uit dat [oud-werknemer] bereid was de aandelen over te nemen en de muziekhandel voort te zetten als onderdeel van het Fender-concern. Hoe [oud-werknemer] de overname dacht te financieren en wat zijn verdere plannen met de ontwikkeling van Domp waren, was zaak van [oud-werknemer] en zijn echtgenote. In appèl heeft de curator in antwoord op dit verweer aangevoerd33 dat [oud-werknemer] zijn plannen in dienst van Montedison heeft voorbereid en dat Montedison daarop in zoverre invloed heeft gehad dat het plan voor de overname oorspronkelijk voorzag in een dividenduitkering vóór de overdracht van de aandelen, maar op aanwijzing van [verweerder 2] is gewijzigd in een aandelenoverdracht, gevolgd door een dividenduitkering. Uit deze stelling kan hoogstens worden afgeleid dat Montedison als verkoopster invloed heeft uitgeoefend op de besluitvorming in de vergadering van aandeelhouders d.d. 1 oktober 1988, maar niet dat Montedison op de stoel van de statutair bestuurder(s) van Domp is gaan zitten. De motivering van het hof in rov. 4.27 is niet ontoereikend of onbegrijpelijk.

2.44. Subonderdeel 12c richt zich met een motiveringsklacht tegen rov. 4.31. Hier verwierp het hof de stelling van de curator dat Montedison als werkgeefster aansprakelijk is voor nalatigheden van [oud-werknemer] in zijn hoedanigheid van commissaris van Domp. Krachtens art. 2:259 BW vindt het bepaalde in art. 2:248 BW overeenkomstig toepassing ten aanzien van de taakvervulling door de raad van commissarissen34. M.i. faalt ook dit subonderdeel. De enkele omstandigheid dat [oud-werknemer] tevens werknemer van Montedison was, brengt niet noodzakelijkerwijs met zich mede dat alle handelingen die [oud-werknemer] met betrekking tot Domp verrichtte, noch dat alle verzuimen die aan [oud-werknemer] zijn toe te rekenen, geacht worden binnen de dienstbetrekking van [oud-werknemer] met Montedison te hebben plaatsgevonden. Het hof heeft uit de wederzijdse stellingen mogen opmaken dat, wat er zij van de wijze waarop [oud-werknemer] in 1984 in Domp terecht is gekomen en tot de overname heeft gefunctioneerd, [oud-werknemer] in elk geval tijdens en na de aandelenoverdracht niet (langer) optrad in zijn hoedanigheid van werknemer van Montedison, maar als een ondernemer die zijn eigen koers bepaalt. Het hof heeft kennelijk bedoeld dat als de curator van mening was dat [oud-werknemer], als commissaris, ook na de aandelenoverdracht nog functioneerde in het kader van zijn dienstbetrekking met Montedison, de curator daaromtrent meer feiten had dienen te stellen dan hij heeft gedaan.

2.45. Onderdeel 13 betreft de vordering tegen [verweerder 1] c.s. (rov. 4.29). De reden, waarom deze vordering niet toewijsbaar werd geoordeeld, was dat het hof de vennootschap Montedison niet aansprakelijk achtte. De op art. 2:11 BW gebaseerde vordering tegen de drie gedagvaarde bestuurders van Montedison kwam daarom niet aan de orde. Bij de klacht tegen een overweging ten overvloede heeft de curator geen belang.

2.46. Voor het geval Uw Raad toch op de klacht zou willen ingaan: art. 2:11 BW bepaalt:

De aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon rust tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.

Het artikel is ingevoerd als art. 4a op grond van de derde misbruikwet (wet van 16 mei 1986, Stb. 275) en per 1 januari 1992 hernummerd. Het hof heeft B ten overvloede - overwogen dat art. 2:11 BW, anders dan art. 2:248 lid 7 BW, niet voorziet in een gelijkstelling van een feitelijke beleidsbepaler met een bestuurder.

2.47. Over dit vraagstuk wordt in de vakliteratuur verschillend geoordeeld. Uitsluitend afgaande op de tekst van de beide artikelen, heeft het hof gelijk: in art. 2:11 staat niet wat in lid 7 van art. 2:248 staat. Verweerders wijzen bovendien op de clausule Avoor de toepassing van dit artikel@, zoals deze voorkomt in art. 2:248 lid 7 en in art. 2:138 lid 7 BW. Voor de visie van het hof is bovendien in de literatuur steun te vinden35. De toelichting op het onderdeel doet evenwel een beroep op de MvA, waar de minister opmerkt36:

AIndien een rechtspersoon die niet bestuurder is het beleid bepaalt Aals ware hij bestuurder@ in een vennootschap, dan rust, ingevolge de aanhef van het zevende lid, op de rechtspersoon aansprakelijkheid. Ingevolge artikel 4a, als voorgesteld, zal die aansprakelijkheid dan mede rusten op de bestuurders van die rechtspersoon. Dit kan zich voordoen in de verhouding tussen moedermaatschappij en dochtermaatschappij.@

In recente dissertaties37 is voorgesteld dat de betekenis, welke in art. 2:11 moet worden gegeven aan het woord Abestuurder@, afhangt van de betekenis die in de toe te passen aansprakelijkheidsbepaling aan het begrip Abestuurder@ moet worden gegeven. Wanneer in art. 2:248 de term Abestuurder@ mede de feitelijke beleidsbepaler omvat, zou deze uitbreiding doorwerken in de bepaling van art. 2:11.

2.48. Ofschoon de laatstgenoemde zienswijze het voordeel biedt dat misbruik van rechtspersonen door natuurlijke personen gemakkelijker kan worden tegengegaan, komt het mij voor dat de rechtszekerheid hier het zwaarst dient te wegen. Het gaat om een uitbreiding van wettelijke aansprakelijkheid met vergaande consequenties. Bij onduidelijkheid omtrent de wil van de wetgever tot uitbreiding van deze aansprakelijkheid past een terughoudende interpretatie. Daarbij komt, dat het voor een bestuurder van een vennootschap betrekkelijk gemakkelijk is via het handelsregister na te gaan van welke rechtspersonen deze vennootschap formeel bestuurder is. Het is veel moeilijker na te gaan van welke rechtspersonen deze vennootschap feitelijk (mede-)beleidsbepaler is. De rechtvaardiging voor de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-formeel bestuurder is dus niet zonder meer gelijk aan die van een bestuurder van een rechtspersoon-feitelijk beleidsbepaler. Gelet op de slotsom in alinea 2.45, wil ik het bij deze korte beschouwing laten.

2.49. De slotsom van het voorgaande is dat het principaal cassatieberoep kan worden verworpen.

3. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

3.1. De voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld wordt niet vervuld, zodat het middel geen bespreking behoeft38. Onderdeel A van het incidenteel cassatiemiddel heeft betrekking op de feitenvaststelling en kwam hierboven in alinea 1.3 al even aan de orde. Bij deze klacht heeft Montedison geen belang indien, ondanks de bepalende rol van Montedison, toch geen aansprakelijkheid wordt aangenomen.

3.2. Onderdeel B is gericht tegen de vaststelling in rov. 4.20 dat Transamerica op 30 september 1998 f 4.204.000,- aan Domp uitkeerde. Volgens het middel gaat het niet om een betaling ineens en is er geen rechtstreeks verband met de bedragen die Montedison van Domp ontving. Beide partijen zijn het erover eens dat het bedrag van f 4.204.000,- niet in één keer van Transamerica is ontvangen, maar het totaal vormt van een geleidelijk proces. Bij de klacht heeft Montedison c.s. evenwel geen belang, omdat het hof hieraan geen consequenties in haar nadeel heeft verbonden.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Vgl. de omschrijving van het geschil in de cassatierepliek sub 1.

2 Rov. 3.1 - 3.4 van het bestreden arrest in verbinding met rov. 2.2 van het vonnis in eerste

aanleg.

3 Uit het memorandum van 16 december 1987.

4 Uit het revised proposal van [oud-werknemer] aan [verweerder 2] d.d. 29 maart 1988.

Beide documenten zijn overgelegd als bijlage bij de CvA in vrijwaring, overgelegd als prod. 1

bij CvR.

5 Bijlage bij de CvA in vrijwaring, overgelegd als prod. 1 bij CvR.

6 Eigenlijk: f 3.799.308,-, maar in de gedingstukken is het bedrag afgerond. De notulen van

deze aandeelhoudersvergadering zijn overgelegd als bijlage 5 bij de CvA in vrijwaring,

overgelegd als prod. 1 bij CvR.

7 De notulen van deze aandeelhoudersvergadering zijn te vinden als bijlage 4 bij het KWW-

rapport, door de curator overgelegd bij akte d.d. 24 februari 1993.

8 Het faillissement maakte deel uit van een serie faillissementen van zes tot de Fendergroep

behorende vennootschappen in juli/augustus 1989.

9 De rechtbank (rov. 2.2 sub e) heeft deze bepalende rol van Montedison als vaststaand

aangemerkt; het hof ook (rov. 3.2). Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep keert zich

onder A tegen deze vaststelling.

10 Het vonnis van de rechtbank is gepubliceerd in TVVS 1996, blz. 286 m.nt. L. Timmerman; in

V & O 1996, blz. 108 m.nt. T. Ensink; in JOR 1996 nr. 98 m.nt. F.J.P. van den Ingh en in

NbBW 1996 blz. 100 m.nt. N.E.D. Faber.

11 Het arrest is gepubliceerd in JOR 1999 nr. 10 m.nt. M.W. Josephus Jitta; Ondernemingsrecht

1999 blz. 53 m.nt. M.L. Lennarts. Het is ook besproken door Lennarts in haar dissertatie

Concernaansprakelijkheid (1999), blz. 179 B 182, 215 B 221 en 266.

12 Zie over dit arrest ook: F.M.J. Verstijlen, WPNR 6355 (1999) blz. 301 e.v.

13 W.J. Oostwouder, Management buy-out, diss. 1996 (blz. 409), omschrijft de management

buy-out als: een complex van rechtshandelingen, in hoofdzaak bestaande uit een

aandelenoverdracht of een activa-transactie waarbij een onderneming wordt verzelfstandigd

uit een groter geheel van ondernemingen en leden van het management van de

betrokken onderneming alleen of samen met anderen de uiteindelijke zeggenschap

verkrijgen over deze onderneming door een participatie in het risicodragend vermogen

van de vennootschap die de onderneming na deze transactie in stand houdt.

14 Zie over art. 2:374: Asser-Maeijer III (1994) nr. 419; losbl. Rechtspersonen, ad art. 2:374

BW (Th.S. IJsselmuiden).

15 Dit zijn de zgn. gebonden reserves. Daarnaast bestaan vrije reserves. Zie verder: Asser-

Maeijer III (1994) nr. 447 e.v.; losbl. Rechtspersonen, aant. 3 ad art. 2:105 BW (J.B.

Huizink). Overigens maakt de curator een onderscheid tussen reserves die

vennootschapsrechtelijk vrij zijn en reserves die bedrijfseconomisch vrij zijn: pleitnota in

appèl blz. 10.

16 Art. 2:216 lid 2: De vennootschap kan aan de aandeelhouders (Y) slechts uitkeringen doen

voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van

het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten

worden aangehouden. Lid 4: De vennootschap mag tussentijds slechts uitkeringen doen,

indien de statuten dit toelaten en aan het vereiste van het tweede lid is voldaan.

17 De curator bedoelt het resultaat over het lopende boekjaar (1988) tot dat moment.

18 Vgl. T & C BW (Huijgen), aant. 3 ad art. 2:216; Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV

(1998) blz. 84.

19 Het eerstgenoemde bedrag staat blijkens de toelichting voor zes maanden

overbruggingsperiode, het tweede voor 3 maanden.

20 Zie de inl. dagv. sub 8 en de MvA van de curator sub 36.

21 Prod. 1.F bij MvG.

22 Prod. 1.I bij MvG.

23 Zie blz. 1 van het verslag, onder het kopje AFuture prospects@.

24 De curator heeft zijn berekeningen gebaseerd op het KWW-rapport (overgelegd bij akte

d.d. 24 februari 1993); zie blz. 7 onderaan i.v.m. tabel 5.1 onder Avoorziening

reorganisatie@).

25 Zie hierover ook subonderdeel 7a.

26 Prod. 1 bij de MvG van Montedison c.s. Op blz. 5 daarvan wordt erop gewezen dat in de

jaarrekening 1987 van Domp reeds een voorziening was getroffen van f 500.000,- voor de

gevolgen van het beëindigen van het Yamaha-contract en dat uit niets blijkt waarom dat

bedrag niet toereikend zou zijn. Zie ook blz. 8 van de MvG van Montedison.

27 MvA sub 15. [oud-werknemer] was overigens geen statutair bestuurder van Domp; dat was

een zekere [oud-bestuurder] (zie rov. 4.27).

28 Zie ook s.t. sub 4.10: de curator heeft vergeefs getracht deze formulering in een proces-

verbaal van de zitting vastgelegd te krijgen. Het uitdrukkelijke bezwaar dat Montedison c.s.

in hun cassatiedupliek hebben gemaakt tegen de overlegging van de correspondentie door

de curator laat ik onbesproken, omdat de houdbaarheid van dit bezwaar in mijn redenering

niet ter zake dienende is.

29 In het huidige wetboek is bewijslevering door deskundigen, die niet door de rechter worden

benoemd, niet geregeld. In wetsvoorstel TK 1999-2000, 26 855, art. 2.8.51 Rv, is dat

anders. Zie ook, naar aanleiding van een eerder wetsvoorstel: B. van den Berg over

invoering van het Aeigen deskundigenonderzoek@ in TCR 1997 blz. 49 e.v.

30 Vgl. HR 18 september 1992, NJ 1993, 49, rov. 3.3.

31 Inl. dagv. sub 18. Het onderdeel verwijst ook naar CvR sub 9, MvA sub 43 en 57 en de

pleitnota van de curator in appèl blz. 14. T.a.p. gaat de curator in op de stelling van

Montedison (CvA sub 12) dat de lening werd verstrekt in een laatste poging om Domp te

redden.

32 Losbladige Rechtspersonen (Huizink), aant. 20 ad art. 2: 138 BW, met verdere verwijzingen;

Asser-Maeijer III (1994) nr. 331; H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid (1997) blz. 70-

74.

33 MvA sub 26 en 52 in verbinding met de bij CvR overgelegde producties. (Ik loop de stellingen

in feitelijke instanties, genoemd in onderdeel 12b, na).

34 Zie over de aansprakelijkheid van commissarissen, o.m.: HR 28 juni 1996, NJ 1997, 58 m.nt.

Ma.

35 Asser-Maeijer III (1994), nr. 331; losbl. Rechtspersonen (Huizink) aant. 21 op art. 2:138;

Van der Heijden-Van der Grinten, Handboek voor de naamloze en de besloten

vennootschap (1992) nr. 399.2.

36 TK 1983/84, 16 631, nr. 6, blz. 25.

37 J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, diss. 1998, blz. 367-368; M.L. Lennarts,

Concernaansprakelijkheid, diss. 1999, blz. 265-266.

38 De reactie van de curator op het incidenteel middel is te vinden in de s.t. blz. 22-23.