HR, 14-04-2000, nr. C98/216HR

Nr. C98/216 HR Mr. Mok

Zitting 17 december 1999 Conclusie inzake

AAPEHA VASTGOED B.V.

tegen

GEMEENTE TILBURG

Edelhoogachtbaar college,

1. Korte beschrijving van de zaak

1.1. De inzet van het onderhavige cassatiegeding is of het gerechtshof te <s-Hertogenbosch de ge-meente Tilburg, verweerster in cassatie, terecht ontvankelijk heeft verklaard in haar appel tegen drie tussenvonnissen van de rechtbank te Breda in een geding tussen partijen.

De stelling van eiseres van cassatie, Aapeha Vastgoed B.V. (Aapeha) luidt dat het besluit van de gemeente tot het instellen van hoger beroep in strijd met de wet (art. 164 van de Gem.w.) is genomen.

1.2. Aapeha, een projectontwikkelaar, en de gemeente hebben ruim vier jaar (van eind 1987 tot B ongeveer B februari 1992) met elkaar onderhandeld over een in Tilburg uit te voeren bouwpro-ject. Dit bouw-project is niet doorgegaan1.

1.3.1. In de onderhavige procedure heeft Aapeha de gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelt te hebben geleden doordat de gemeente de onderhandelingen heeft gestaakt. Zij heeft voor de rechtbank te Breda gevorderd dat deze de gemeente zou veroordelen tot betaling van de door haar gemaakte kosten en gederfde winst.

In haar tussenvonnis van 12 april 1994 heeft de rechtbank overwogen dat de gemeente (uitsluitend) de door Aapeha gemaakte onderhandelingskosten moest vergoeden.

1.3.2. Bij vonnis van 12 maart 1996 heeft de rechtbank de gemeente tussentijds veroordeeld aan Aapeha een bedrag van ruim / 0,5 mln te voldoen, welke veroordeling zij uitvoerbaar bij voor-raad heeft verklaard onder de voorwaarde dat Aapeha zekerheid stelde voor een bedrag van f 700.000. totdat onherroepelijk zou zijn beslist.

De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de hoogte van de resterende schadepost2.

1.4. Van de vonnissen van 12 april 1994, 20 december 1994 en 12 maart 1996 is de gemeen-te in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof in >s-Hertogenbosch.Zij heeft de wederpartij ge-dagvaard tegen 30 juli 1996. Zij heeft haar memorie van grieven eerst uitgebracht ter rolzitting van 3 december 1996.

Bij arrest van 23 maart 19983 heeft het hof het beroep van Aapeha op niet-ontvankelijkheid van de gemeente in het hoger beroep verworpen en, na een beoordeling van de door de gemeen-te aangevoerde grieven, de bestreden vonnissen vernietigd en de vorderingen van Aapeha afge-we-zen.

1.5. Tegen dit arrest heeft Aapeha B tijdig beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een cassatiemiddel dat uit drie onderdelen bestaat.

2. Feitelijke gang van zaken rond de instelling van het hoger beroep

2.1. Na het laatste vonnis van de rechtbank, dat van 12 maart 1996, heeft de afdeling Bestuurlijk Ju-ridische Zaken van de gemeente geadviseerd tot het instellen van hoger beroep. Dit advies is op 28 maart 1996 besproken met de wethouder grondzaken, Van den Ende.

Deze wethouder stemde met het advies in en besloot de zaak aan de gemeenteraad voor te leggen, nadat eerst de commissie EZG4 zou zijn gehoord5.

2.2. De gemeente heeft haar raadsman gevraagd ten behoeve van de behandeling van de zaak in het college van B en W, de commissie EZG en de gemeenteraad een notitie op te stellen. Tevens kreeg de raadsman de opdracht de dagvaarding in hoger beroep te doen uitbrengen ten einde het verstrijken van de termijn in hoger beroep te voorkomen.

Deze opdracht is door of namens de wethouder grondzaken gegeven.

2.3. Het hoger beroep is ingesteld bij exploit van 4 juni 1996. Bij brieven van 13 mei en 3 juni 19966 heeft de raadsman van de gemeente de raadsman van Aapeha op de hoogte gebracht van de interne gang van zaken bij de gemeente.

In de brief van 13 mei heeft de raadsman van de ge-meente bericht dat de behandeling van een intern advies door het college van B en W moest worden afge-wacht. In de brief van 3 juni heeft deze -raadsman doen weten dat het instellen van appel rond 10 september 1996 zou worden be-han-deld in de gemeenteraad en dat de dagvaarding alvast zou worden uitgebracht om de ap-pel-termijn niet te laten verlopen.

2.4. Na ontvangst en bestudering van de notitie is in overleg met de wethouder voor grondzaken de zaak besproken in de vergadering van het college van B en W van 6 augustus 1996. In die ver-gadering heeft het college besloten om, met bekrachtiging van het initiatief van de wethouder voor grondzaken, hoger beroep in te stellen en de zaak aan de gemeenteraad voor te leggen.

2.5. Op 26 augustus 1996 heeft de commissie EZG het voorstel van het college van B en W behandeld, waarna de gemeenteraad in de eerstvolgende vergadering na de beslissing van het college van B en W van 6 augustus 1996, te weten in de vergadering van 9 september 19967, de beslissing van het college van B en W tot het instellen van hoger beroep heeft bekrachtigd.

3. Aanwending van een rechtsmiddel in een civiele procedure door een gemeente

3.1. Kort gezegd komt het middel neer op de stelling dat de in de jurisprudentie in het algemeen aanvaarde regel dat onbevoegd optreden in rechte achteraf kan worden bekrachtigd8, niet opgaat in het geval waarin namens een gemeente onbevoegd de opdracht wordt gegeven aan een advo-caat om in civiel appel te komen.

Bekrachtiging van een onbevoegd gegeven opdracht daartoe zou althans niet mogelijk zijn na de eerste raadsvergadering volgend op de onbevoegd gegeven opdracht.

3.2. Het middel baseert zich bij dit alles op de regeling van art. 164, leden 3 en 4, Gem.w. en de uitleg die de Hoge Raad aan deze bepalingen heeft gegeven in het arrest-Udenhout9 .

3.3.1. Volgens de huidige Gem.w. ligt, even als onder de oude gem.w., de bevoegdheid tot het nemen van een besluit om te procederen in beginsel bij de gemeenteraad.

De oude gem.w. bevatte (in art. 177, lid 1) een uitdrukkelijke bepaling over procesbesluiten:

A De raad beoordeelt en beslist of vanwege de gemeente (Y.) een rechtsgeding zal worden gevoerd.@

Het derde lid van dat art. behelsde een uitzondering op het eerste lid:

A Burgemeester en wethouders besluiten, zoover de raad niet anders bepaalt, tot het voeren van rechtsgedingen door de gemeente betreffende het ontruimen van woningen, het invor-de-ren van woninghuren en de ontbinding van overeenkomsten ter zake van de huur van wo-nin-gen.@

3.3.2. Art. 177 werd gezien als een (overbodige) uitwerking van art. 16710.

Een bepaling als artikel 177 gem.w. (oud) is in de nieuwe Gem.w. niet opgenomen. Dat de be--voegdheid tot het nemen van een besluit om te procederen in beginsel bij de gemeenteraad ligt, volgt uit art. 108, lid 1 io. art. 147, lid 2, Gem.w. Deze bepalingen luiden:

ADe bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake de huishouding van de gemeente wordt aan het gemeentebestuur 11 overgelaten.@

resp.:

A De overige bevoegdheden12, bedoeld in artikel 108, berusten bij de raad voorzover deze niet bij of krachtens deze wet aan het college van burgemeester en wethouders of de bur-gemeester zijn toegekend.@

3.3.3. Zowel onder de huidige Gem.w. als onder de oude gem.w. kan de gemeenteraad haar be-voegdheid tot het nemen van een besluit om te procederen delegeren aan het college van B & W.

Art. 156, lid 1, Gem.w. bepaalt:

A De raad kan aan het college van burgemeester en wethouders en aan een commissie als bedoeld in artikel 82 bevoegdheden van de raad overdragen.@

3.3.4. De Gem.w. biedt (evenals de oude gem.w. deed) B & W de mogelijkheid om, zonder voor-afgaand delegatiebesluit, spoedshalve rechtsmiddelen aan te wenden. Deze mogelijkheid lag in de oude gem.w. besloten in art. 209, aanhef en onder r:

ATot het dagelijksch bestuur der gemeente, aan burgemeester en wethouders opgedragen, behoort (Y) r. het nemen van alle conservatoire maatregelen, zoo in als buiten rechten, en het doen wat noodig is, ter voorkoming van verjaring en verlies van recht of bezit.@

De Hoge Raad heeft beslist13 dat deze bepaling mede zag op het instellen van civielrechtelij-ke rechtsmiddelen. In deze zaak had B & W van Blaricum vóór het verstrijken van de cassatieter-mijn op de voet van art. 209, onder r, gem.w. (oud) besloten beroep in cassatie in te stellen. Na het verstrijken van de cassatietermijn maar voor de datum waartegen Roozen was gedagvaard. bekrachtigde de gemeenteraad dit besluit. De Hoge Raad achtte de gemeente ontvankelijk in haar cassatieberoep14.

3.3.5. In de huidige Gem.w. is de bevoegdheid van het college van B &W om spoedshalve con-servatoire maatregelen te treffen of de gemeente in een procedure te betrekken geregeld in art. 164. Dit artikel luidt:

A1. Het college van burgemeester en wethouders neemt, ook alvorens is besloten tot het voe--ren van een rechtsgeding, alle conservatoire maatregelen en doet wat nodig is ter voor-ko-ming van verjaring of verlies van recht of bezit.

2. Het college is bevoegd, tenzij de raad daaromtrent in voorkomende gevallen een beslis-sing heeft genomen, tot het procederen in eerste aanleg in kort geding en tot voeging in straf--zaken als bedoeld in artikel 332 van het Wetboek van Strafvordering.

3. Het college is bevoegd, indien ingevolge wettelijk voorschrift aan de gemeente of aan het gemeentebestuur hetzij een recht van beroep hetzij een recht bezwaar te maken toekomt, spoedshalve beroep in te stellen of bezwaar te maken alsmede, voor zover de voorschriften dat toelaten, schorsing van de aangevochten beslissing of een voorlopige voorziening ter za-ke te verzoeken.

4. Het ingestelde beroep of het gemaakte bezwaar wordt ingetrokken, indien de raad de be-slissing van het college van burgemeester en wethouders tot het instellen van beroep of het maken van bezwaar niet in zijn eerstvolgende vergadering bekrachtigt.@

3.4.1. In de zaak die leidde tot het arrest-Udenhout stond, evenals in de onderhavige procedure, de ontvankelijkheid van de gemeente in een door haar ingesteld hoger beroep in een civielrechtelij-ke procedure centraal.

Nadat het hof de gemeente in zijn tussenarrest van 27 maart 1995 in de gelegenheid had gesteld zich erover uit te laten of zij in hoger beroep de artt. en 147 en 164 Gem.w. in acht had genomen, bracht de gemeente een raadsbesluit van 27 april 1995 in het geding. Het hof oordeelde dat de gemeente hiermee had voldaan aan het vereiste van art. 164 lid 4 Gem.w. en verklaarde de gemeente ontvankelijk.

3.4.2. De Hoge Raad heeft dit arrest vernietigd, overwegend15:

AIn overeenstemming met de strekking van de uitzondering voor B kortweg B spoedgevallen, die in art. 164 wordt genoemd op de hoofdregel, volgens welke de besluitvorming omtrent het voeren van rechtsgedingen tot de uitsluitende bevoegdheid van de raad behoort, moet worden aangenomen dat bekrachtiging van de beslissing van burgemeester en wethouders slechts kan plaatsvinden in de eerste vergadering van de raad na die beslissing. In de op-vatting van het Hof, volgens welke onder de woorden Aeerstvolgende vergadering@ in art. 164 lid 4 dient te worden verstaan de eerstvolgende vergadering waarin het punt op de agenda staat, zou aan deze bepaling nagenoeg iedere betekenis worden ontnomen.

Voorts kan, anders dan het Hof blijkbaar meent, ook de wederpartij van een gemeente een beroep doen op het ontbreken van een (tijdige) bekrachtiging van de beslissing van het colle-ge van burgemeester en wethouders.@

3.4.3. A-G Koopmans heeft in zijn conclusie (nr. 5) voor het arrest, geschreven:

Ahet gaat om een voorschift dat beoogt de toepassing te waarborgen van de hoofdregel van het gemeenterecht, nl. dat de raad aan het hoofd staat, niet B & W of de burgemeester. Zie ook art. 125 Grondw. De uitzonderingen op de bevoegdheid van de raad moeten dan ook niet verder worden uitgerekt dan hun ratio meebrengt.@

3.5.1. In de zaak-Udenhout lijkt als vanzelfsprekend te zijn aangenomen dat art. 164 Gem.w. in zijn geheel toepasselijk is op civiele procedures. In de onderhavige zaak wordt zulks echter, al-thans voor de leden 3 en 4, bestreden16.

Het lijkt mij van belang op de vraag van de toepasselijkheid van deze wettelijke bepalingen nader in te gaan.

3.5.2. In de literatuur17 is in de eerste plaats gewezen op de betekenis van de wetstekst.

De terminologie van de leden 3 en 4 van art. 164 Gem.w. lijkt veeleer ontleend te zijn aan bestuursrechtelijke procedures, dan aan procedures voor de civiele rechter. De in noot 17 ge-noem-de schrijvers wijzen hierbij op de termen Aberoep in te stellen@, Abezwaar te maken@ en Aschorsing van de aange-vochten beslissing of een voorlopige voorziening ter zake te verzoeken@.

Met betrekking tot een civiele procedure zou men verwachten dat niet gesproken wordt van Aberoep@, maar van Ahoger beroep@ en Aberoep in cassatie@18.

3.5.3. De Groot heeft erop gewezen dat de wetgever toen hij bij de inwerkingtreding van de Awb enkele redactionele wijzigingen aanbracht in de Gem.w., bewust heeft aangesloten bij de termi-nologie van art. 1: 5 Awb19.

Hennekens meent daarentegen20 dat de definitie van art. 1:5 Awb op zichzelf niets zegt over de aansluiting op de terminologie in de Gem.w.

3.5.4. Ook het zonder onderscheid naast elkaar noemen van Ahet gemeentebestuur@ (een be-stuursorgaan, dat in principe geen procespartij kan zijn in een civiele procedure) en Ade ge-meen-te@ zien genoemde schrijvers als aanwijzing dat de leden 3 en 4 van art. 164 Gem.w. niet van toepassing bedoelen te zijn op procedures voor de civiele rechter.

3.5.5. De Groot heeft er verder op gewezen dat in de m.v.t. in dit verband wordt gesproken van wetgeving waarin nu eens de ene en dan weer de andere term wordt gebruikt21. Hier kan z.i. slechts gedoeld kan zijn op de wettelijke regeling van bestuursrechtelijke procedures.

Ook heeft deze auteur betoogd dat het, in het licht van het arrest-Udenhout, onlogisch zou zijn om de regeling van art. 164, lid 3, van alle mogelijke civielrechtelijke proceshandelingen slechts voor het instellen van hoger beroep en beroep in cassatie te laten gelden (en S voeg ik toe S bijv. niet voor verzet, rekest-civiel, voeging en tussenkomst etc.).

3.5.6. Hennekens heeft erop gewezen dat het recht van beroep of bezwaar, op grond van lid 3, ingevolge een wettelijk voorschrift aan de gemeente of aan het gemeentebestuur moet toekomen, terwijl voor het optreden als procespartij in civiele procedures geen wettelijk voorschrift vereist is, doch het zijn van rechtspersoon voldoende is.

Voorts heeft hij geattendeerd op art. 212, lid 3, gem.w. (oud), waarvan de terminologie lijkt op die van art. 164, lid 3. Gem.w.22.

3.5.7. Ook de aan het arrest-Udenhout gevolgde opvatting vindt echter ondersteuning23.

A-G Ten Kate lijkt er in zijn conclusie voor het hiervoor (noot 13) aangehaalde arrest Bla-ricum/Roozen van uit te gaan dat de leden 3 en 4 van, het toen nog niet in werking getreden, art. 164 Gem.w. mede op procedures voor de civiele rechter betrekking hebben. M. Scheltema stelt in zijn noot onder dat arrest dat deze bepaling geen verschil maakt tussen privaatrechtelijke en administratiefrechtelijke procedures.

3.6.1. In de m.v.t. bij art. 164 Gem.w. 24 is te lezen:

A In afwijking van de hoofdregel van artikel 14825, krachtens welk de raad in het algemeen is belast met de besluitvorming omtrent het voeren van rechts-gedingen, geeft het eerste lid van dit artikel het college van burgemeester en wethouders niet alleen de bevoegdheid maar legt hen ook de plicht op tot het nemen van op het rechtsgeding vooruitlopende maatregelen. Het college is hiermee belast omdat het over het algemeen sneller dan de raad in staat zal zijn de vereiste maatregelen te nemen. Een soort-gelijke regeling is te vinden in artikel 209 onder r van de huidige Gemeentewet en in artikel 106 van de Provinciewet.

Het tweede lid geeft een afzonderlijke regeling voor beslissingen inzake het voeren van een kort geding, dat volgens de jurisprudentie onder de werking van het huidige artikel 209 onder r valt en inzake de voeging als beledigde partij in strafzaken. Hierover moet dikwijls op zeer korte termijn worden besloten. Indien in een gemeente geen algemene delegatie-regeling op dit punt bestaat, kan deze omissie voor de betreffende gemeente zeer be-zwaarlijk zijn. Als regel wordt het college van burgemeester en wethouders bevoegd, doch de raad kan, indien hij zou vergaderen voordat tot optreden moet worden besloten of indien hij het naderhand gewenst zou achten, eventueel zelf omtrent de zaak besluiten. Ten aan-zien van het kort geding is de bevoegdheid van het college overigens beperkt tot de procedure in eerste aanleg. Voor wat betreft hoger beroep en cassatie is het nemen van een besluit daartoe niet zo spoedeisend dat de raad daarvoor terzijde zou moeten worden gesteld. Een en ander laat uiteraard de mogelijkheid van delegatie ten deze aan het college op grond van artikel 15726 onverlet.

Het derde en vierde lid maken het mogelijk dat burgemeester en wethouders beroep in-stel-len of bezwaren inbrengen, ten einde te voorkomen dat beroeps- en bezwarentermijnen on-gebruikt verstrijken. Aan de raad wordt echter de gelegenheid geboden in de eerstvolgende raadsvergadering te besluiten of het ingestelde beroep of het ingebrachte bezwaar wordt gehandhaafd. In het derde lid wordt zowel gesproken van gemeente als van gemeentebe-stuur omdat in de wetgeving nu eens de ene en dan weer de andere term wordt gebruikt. Het derde lid ziet op gevallen waarin niet reeds in een bijzondere wet aan het college een recht van beroep of bezwaar is toegekend.@

3.6.2. De toelichting op het eerste lid van art. 164 Gem.w. noemt art. 209, onder r, gem.w. (oud) als Asoortgelijke regeling@. Op grond van deze verwijzing en op grond van het feit dat het eer-ste lid van art. 164 in bewoordingen nauw aansluit bij art. 209, r, gem.w. (oud), is verde-dig-baar dat de wetgever geen wijzigingen heeft beoogd in de regeling van art. 209, r, gem.w. (oud) in de uitleg die de jurisprudentie aan dit art. heeft gegeven.

Aangezien over het algemeen wordt aangenomen dat de oude regeling geen betrekking had op gedingen waarin de gemeente als procespartij voor de administratieve rechter optrad, is het, in de lijn van deze uitleg, begrijpelijk dat de wetgever in deze lacune heeft willen voorzien door in de leden 3 en 4 van art. 164 Gem.w. een aparte regeling voor dergelijke gedingen neer te leg-gen.

3.6.3. De wetsgeschiedenis biedt geen absolute duidelijkheid. Het komt mij echter voor dat zij meer aanknopingspunten biedt voor de stellingen dat art. 164, lid 1, van toe-passing is op het spoedshalve instellen van rechtsmiddelen in civiele procedures en dat de leden 3 en 4 slechts betrekking hebben op bestuursrechtelijke procedures.

3.7.1. Ook indien men uit de wetstekst en de wetgeschiedenis de gevolgtrekking maakt dat het spoedshalve instellen van hoger beroep door het college van B & W wel valt onder art. 164, lid 1, Gem.w. maar niet onder de leden 3 en 4, behoudt het arrest m.i. betekenis.

Uit dit arrest27 valt af te leiden dat art. 164, leden 3 en 4, de toepassing beogen te waar-borgen van de hoofdregel dat de gemeenteraad, en niet een ander orgaan, aan het hoofd staat van de gemeente, in de woorden van het hof Ahet primaat van de raad@.

3.7.2. Het voorgaande pleit m.i. voor een uitleg van art. 164, lid 1, waarbij de bekrachtiging door de gemeenteraad moet plaatsvinden voordat er in de procedure inhoudelijke stellingen zijn uitgewisseld, derhalve voordat de memorie van grieven is uitgebracht.

Nu ook de belangen van de wederpartij blijkens het arrest-Udenhout een rol spelen, zou men als voorwaarde tevens kunnen stellen, dat de gemeente dient te bekrachtigen voordat de we-derpartij in rechte is verschenen, althans, indien zij dit niet heeft gedaan, binnen een bepaalde tijd nadat de wederpartij de gemeente om duidelijkheid op dit punt heeft verzocht.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1.1. Het middel is in zijn geheel gericht tegen ro. 3 van het bestreden arrest, waarin het hof het betoog van Aapeha, volgens welk de gemeente niet-ontvankelijk moest worden verklaard, heeft verworpen.

Het gaat in het bijzonder om de hierna geciteerde passages.

4.1.2. A3.2 Het hof begrijpt uit voormelde gang van zaken dat de opdracht aan de raads-man van de gemeente tot het uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep door of na-mens de wet-houder grondzaken is gegeven. Vaststaat dat het college van B en W eerst na het ver-strij-ken van de termijn van hoger beroep over B de bekrachtiging van B het instellen van het ho-ger beroep heeft beslist. Niettemin kan de gemeente in het hoger beroep ontvan-ke-lijk wor--den verklaard. Daartoe wordt het volgende overwogen.

3.3 Van de vordering die Aapeha in deze zaak heeft ingesteld is in hoger beroep een ge-deel-te van in totaal ongeveer f 850.000,-- nog in geschil. Het gaat derhalve om een aan-mer-kelijk belang. Uit het hierna vermelde blijkt dat het geschil tussen partijen sterk feitelijk ge-kleurd is. De gemeente heeft onweersproken gesteld dat het mogelijk maken van een ver-antwoorde besluitvorming in deze B met inbegrip van de vermelde notitie van de raadsman B extra tijd vergde, waardoor de behandeling in het college van B en W eerst plaatsvond na het ver-strijken van de termijn van hoger beroep, en wel in zijn vergadering van 6 augustus 1996. Hiervan uitgaand kon het college van B en W naar het oordeel van het hof de door de wet-houder grondzaken onbevoegd genomen beslissing tot het doen uitbrengen van de dag-vaarding in hoger beroep achteraf in zijn vergadering van 6 augustus 1996 bekrachtigen. Ver-vol-gens heeft bekrachtiging door de gemeenteraad plaatsgevonden in de eerstvolgende ge-meenteraadsvergadering.

3.4 Niet valt in te zien dat door voormelde gang van zaken aan het primaat van de ge-meen-teraad als hoogste orgaan van de gemeente tekort zou zijn gedaan dan wel het bepaalde in artikel 164 lid 4 Gemeentewet krachteloos zou zijn gemaakt. Bij dit oordeel speelt in dit geval ook mee dat ten tijde van de gemeenteraadsvergadering van 9 september 1996 de memorie van grieven nog niet was genomen en de procedure in hoger beroep door de gemeente een-zijdig kon worden geroyeerd omdat Aapeha nog niet in rechte was verschenen.

3.5 Naar het oordeel van het hof brengt een redelijke wetstoepassing dan ook mee dat te de-zen is voldaan aan het bepaalde in artikel 147 jo. 164 van de Gemeentewet.@

4.1.3. Onderdeel a van het middel voert aan dat, nu aan het instellen van hoger beroep niet een besluit van het college van B en W als bedoeld in art. 164, lid 3, Gem.w. ten grondslag lag, doch slechts een door de wethouder grondzaken genomen beslissing tot het doen uitbrengen van de dag--vaarding in hoger beroep, het hof de gemeente reeds op die grond niet ontvankelijk had moeten verklaren.

Volgens onderdeel b had het hof de gemeente in ieder geval niet-ontvankelijk moeten ver-klaren, omdat de gemeenteraad na de beslissing van de wethouder grondzaken tot het doen uit-brengen van de dagvaarding in hoger beroep niet in zijn eerstvolgende vergadering omtrent het instellen van hoger beroep heeft beslist. Derhalve was niet voldaan aan art. 164, lid 4, Gem.w. Onderdeel c betoogt dat het hof heeft miskend dat de strikte regeling van art. 164 Gem.w. niet toelaat dat een hoger beroep ontvankelijk wordt geacht als de beslissing tot het in-stellen van dat hoger beroep is genomen door de wethouder, een besluit van het college van B & W eerst ge-ruime tijd later en na het verstrijken van de appeltermijn wordt genomen en be-krachtiging door de ge-meenteraad eerst plaatsvindt tijdens de eerste raadsvergadering na het besluit van B & W.

4.2.1. Indien de Hoge Raad niet onverkort wil vasthouden aan de uit het arrest-Udenhout blij-kende opvatting dat art. 164, leden 3 en 4, Gem.w. van toepassing zijn op het instellen van hoger beroep door een gemeente in een civiele procedure, maar het voldoende acht indien de gemeen-teraad tijdig, d.w.z. voordat de memorie van grieven is uitgebracht, zijn fiat heeft gegeven, geldt het volgende.

4.2.2. De gemeenteraad is akkoord gegaan in zijn vergadering van 9 september 1996 (hiervóór, ' 2.5.). De gemeente heeft haar memorie van grieven uitgebracht ter zitting van 3 december 199628 (hiervóór, ' 1.4.).

Daaruit volgt dat het middel dan in zijn geheel faalt. Die oplossing heeft mijn voorkeur.

4.3.1. Het hof heeft enigszins een tussenpositie gekozen.

Uit roo. 3.3 en 3.4 van het bestreden arrest blijkt dat het hof de bekrachtiging door, achter-eenvolgens, het college van B & W en de gemeenteraad toelaatbaar heeft geacht in het licht van de specifieke omstandigheden van het geval.

4.3.2. Die omstandigheden zijn:

1. Het gaat in deze procedure om een aanmerkelijk financieel belang, het geschil is sterk feite-lijk gekleurd en een verantwoorde besluitvorming vergde extra tijd, waardoor het college van B en W zijn besluit pas op 6 augustus kon nemen (ro. 3.3).

2. Toen de gemeenteraad zijn bekrachtigingsbesluit nam, in de eerstvolgende vergadering na 6 augustus, was de memorie van grieven nog niet genomen en was Aapeha nog niet in rechte ver-schenen, zodat de gemeente de procedure in hoger beroep eenzijdig kon royeren (ro. 3.4). Met an-dere woorden: B & W had een gegronde reden om pas later tot een besluit te komen en toen de ge-meenteraad bekrachtigde was er in de hoger beroepsprocedure, behalve dat deze aanhan-gig was gemaakt doordat de hoger beroepsdagvaarding was uitgebracht, nog niets gebeurd. In de-ze om-standigheden was aan het primaat van de gemeenteraad niet tekort gedaan en was art. 164, lid 4, Gem.w. niet krachteloos gemaakt, aldus het hof (ro. 3.4).

4.3.3. Kennelijk acht het hof het onder de genoemde omstandigheden toelaatbaar dat het col-lege van B & W zijn bevoegdheid op grond van art. 164, leden 3 en 4, Gem.w. met terugwerkende kracht (m.b.t. de uitbrenging van de appeldagvaarding) toepast.

Een verschil met de casuspositie in de zaak-Udenhout is dat de raad hier het besluit van B & W in zijn eerste vergadering, nadat dit besluit genomen was, heeft bekrachtigd. Een ander ver-schilpunt tussen beide zaken is de feitelijke achtergrond. Die was in de zaak-Udenhout een (op onrechtmatige daad gebaseerde) vordering van de gemeente wegens, kort gezegd, uitkeringsfrau-de. Hier gaat het om de gevolgen van de niet-totstandkoming van een commerciële over-een-komst tussen de gemeente en een projectontwikkelaar.

4.3.4. De op de omstandigheden van het geval gerichte benadering nuanceert het effect van het arrest-Udenhout op grond van de omstan-digheden van de onderhavige zaak.

Het aanvaarden daarvan leidt eveneens tot verwerping van het beroep.

4.3.5. Het onverkort vasthouden aan het arrest-Udenhout, zonder rekening te houden met de omstandigheden, zou het slagen van het middel tot gevolg hebben. De Hoge Raad zou de ge-meente dan, zoals in de zaak-Udenhout, niet-ontvankelijk moeten verklaren in haar hoger beroep.

Die oplossing zou m.i. voorbijgaan aan het feit dat de procedures van democratische be-sluitvorming in be-lang-rijker zaken, ook op gemeentelijk niveau, meer tijd kosten dan de termijnen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toelaten. Het uitbrengen van de dagvaarding, teneinde de appeltermijn in acht te nemen, hoeft geen onherstelbare gevolgen te hebben. Indien de raad niet, of niet tijdig, akkoord zou zijn gaan, zou de gemeente de zaak hebben kunnen roy-e-ren.

4.3.6. Niet-ontvankelijkverklaring van de gemeente la mode d=Udenhout zou in deze zaak tot effect hebben dat Aapeha uit publieke middelen een schadevergoeding zou ontvangen waarop zij volgens het hof (in cassatie op zichzelf onbestreden) geen recht heeft.

Dit resultaat acht ik onwenselijk.

5. Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eiseres in de kosten.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

Bijlage

Rechtspraak:

HR 4 december 1970, NJ 1971, 111

HR 30 januari 1987, NJ 1988, 89, m.nt. M. Scheltema

HR 9 december 1994, NJ 1995, 225

HR 28 februari 1997, NJ 1997, 307, AB 1997, 351, m.nt. Th.G. Drupsteen en De Gemeentestem 7052, nr. 4, m.nt. E. Brederveld

Hof =s-Hertogenbosch 22 december 1997, NJ 1998, 787

Hof Arnhem 25 november 1997, De Gemeentestem 7070, nr. 3 m.nt. H.Ph.J.A.M.Hennekens

Hof Arnhem 26 mei 1998, De Gemeentestem 7081, nr. 5 m.nt. H.Ph.J.A.M.Hennekens en NJ 1999, 30

Hof <s-Hertogenbosch 8 juni 1998, NJ 1999, 556.

Hof =s-Hertogenbosch 19 maart 1999, NJ 1999, 93

Hof =s-Hertogenbosch 25 maart 1999, NJ 1999, 92

Literatuur:

A.H.M. Dölle en D.J. Elzinga, Handboek van het Nederlandse gemeenterecht, I Organen en bevoegdheden, 1993.

J.B.M. ten Berge, W. Konijnenbelt, A.J. Modderkolk en J.J.T. Verburg, Provincie-, Gemeente- en Waterschapswet, Tekst & Commentaar, 1994.

E. Brederveld, De Gemeentestem 7052, p. 225, noot onder HR 28 februari 1997.

J.F. de Groot, Procesbesluiten, Een beschouwing over de spoedregeling van artikel 164 Gem.w. naar aanleiding van het arrest Udenhout, de Gemeentestem, 7073, p. 185-194 en 7074, p. 226-229.

H. Ph.J.A.M. Hennekens, De Gemeentestem 7070, p. 103-105, noot onder Hof Arnhem 25 november 1997.

H. Ph.J.A.M. Hennekens, De Gemeentestem 7081, p. 453-454, noot onder Hof Arnhem 26 mei 1998.

S. van de Sande, De verstrekkende gevolgen van HR 28 februari 1997 voor procederende gemeenten, Trema 1997, p. 225-228.

E. Brederveld, Gemeentewet, 1998.

V.P. Aarts, Het procesbesluit van lagere overheden, TCR 1999, p. 69-78.

. Zie voor een uitgebreidere beschrijving van de feitelijke achtergrond roo. 5.1.1-5.1.14 van het bestreden arrest.

2. Vgl. de beschrijving van het procesverloop in ro. 5.1.15 van het bestreden arrest.

3. NJ 1999, 94.

4. Waarvoor de afkorting ?EZG? staat, heb ik niet kunnen achterhalen. De commissie EZG komt in verscheidene ap-pelstukken voor, waaronder de akte houdende com--mentaar m.b.t. beroep op niet-ontvankelijkheid op grond van art. 164, lid 4, Gem.w., maar ik de trof de naam niet voluit geschreven voor.

5. Een kopie van de "agendastrook" van de bespreking op 28 maart 1996 is als productie 1 bij de in de vorige noot genoemde akte in het geding ge-bracht. Hieruit blijkt dat is besloten een raadsbesluit om in hoger beroep te gaan uit te lokken. De agendastrook is niet gestempeld of getekend.

6. Deze (confraternele) brieven zijn in het geding gebracht als prod. 3 en 4 bij de in de vorige noot genoemde akte.

7. Daartoe hebben raadsvergaderingen plaatsgevonden op 1 juli 1996 en 3 juni 1996 (m.v.a. p. 3).

8. Vgl. HR 9 december 1994, NJ 1995, 225.

9. HR 28 februari 1997, NJ 1997, 307, AB 1997, 351, m.nt. Th.G. Drupsteen en De Gemeentestem 7052, nr. 4, m.nt. E. Brederveld. Het arrest, de conclusie van A-G Koopmans en de inleidende dagvaarding (opgesteld door een kantoorgenoot van de raadsman van de gemeente in de onderhavige zaak) heeft Aapeha als prod. 1 bij m.v.a. in het geding gebracht. Het arrest-Udenhout is gewezen nadat in de onderhavige procedure de memorie van grie-ven was uitgebracht.

10. Vgl. A-G Ten Kate voor HR 30 januari 1987, NJ 1988, 89, nr. 52 (p.392, lk, bovenaan) en J.F. de Groot, Procesbe-sluiten, Een beschouwing over de spoedregeling van artikel 164 Gemeentewet naar aanleiding van het arrest Udenhout, de Gemeentestem, 7073, p. 186.

11. Art. 5, onder a, Gem.w. bepaalt: ?In deze wet wordt verstaan onder a. gemeentebestuur: ieder bevoegd or-gaan van de gemeente;".

12. Art. 147, lid ,1 Gem.w. ziet op verordenende bevoegdheid.

13. HR 30 januari 1987 (Blaricum/Roozen), NJ 1988, 89, m.nt. M.Scheltema.

14. Ro. 3 van het in de vorige noot genoemde arrest.

15. Ro. 3.3, laatste stuk eerste en alinea en tweede alinea.

16. Schr. toel. raadsman Aapeha, nrs. 4 en 5, p. 2. e.v.

17. De Groot, a.w., p. 192-193 en H.Ph.A.J.M. Hennekens, De Gemeentestem 7070, p. 103-105 en 7081, p. 453-454.

18. Th.G. Drupsteen in zijn noot onder HR 28 februari 1997, AB 1997, 351.

19. M.v.t., kamerst. II [1990-1991], 22 061, nr. 3 p. 56.

20. A.w., p. 104, middelste kolom, bovenaan.

21. M.v.t., kamerst. [II1985-1986], 19 403, nr. 3, p. 143

22. Zie voorts V.P. Aarts, TCR 1999, p. 69-78. Dit art. is echter hangende de onderhavige cassatieprocedure ge-schreven en de auteur is een kantoorgenoot van de raadsman (in cassatie) van de gemeente Tilburg.

23. Vgl. Brederveld in hiervóór (noot 9) genoemde annotatie en S. Van de Sande, Trema 1997, p. 225-228.

24. Kamerst. [II 1985-1986], 19 403, nr. 3, p. 142-143. bij art. 164 Gem.w.

25. Dit werd uiteindelijk art. 147.

26. Dit werd uiteindelijk art. 156.

27. In samenhang met de conclusie van A-G Koopmans.

28. Tegen Aapeha is in appel oorspronkelijk verstek verleend, maar Aapeha heeft dit verstek gezuiverd ter rolzitting van 19 november 1996.