HR, 11-02-2000, nr. R98/104HR

Rek.nr 98/104 HR Mr Bakels

Parket, 26 november 1999

Conclusie inzake

Resort of the World St.

Maarten NV

tegen

Civil Construction NV

(niet verschenen)

Edelhoogachtbaar college,

1 Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in deze zaak voornamelijk om de vraag of naar Antilliaans recht het verbod om in eigen zaak als getuige op te treden, nog onverkort geldt. Daarnaast wordt de juistheid, althans begrijpelijkheid van enkele bewijsbeslissingen aan de orde gesteld.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1

(a) Tussen eiseres in cassatie (Resort) en verweerster in cassatie (Civil Construction) is op 4 juni 1988 een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van acht appartementen door Civil Construction op Sint-Maarten voor een bedrag van US $ 590.000,- (het werk). Naderhand is tussen partijen nog meerwerk overeengekomen ten bedrage van US $ 18.180,-.

(b) Door Resort is aan Civil Construction in elk geval op de aanneemsom voldaan een bedrag van US $ 405.130,58. Daarnaast heeft Resort aan [getuige 1] US $ 200.000,-betaald [getuige 1] is door tussenkomst van een andere vennootschap, [getuige 1] SpA, eigenaar van 50 % van de aandelen van Civil Construction. Hij is namens Civil Construction nauw betrokken geweest bij de totstandkoming van de onderhavige aannemingsovereenkomst.2

(c) In art. 7 van de bij de overeenkomst behorende “Specifications of agreements and conditions for the execution of the work” is bepaald dat het werk uiterlijk op 15 november 1988 geheel moest zijn opgeleverd. Op de niet - nakoming van deze verplichting is een boete gesteld van US $ 1.000,- per dag.

(d) In art. 8 van voornoemde Specifications is een betalingsregime vastgelegd dat erop neerkomt dat betalingen door Resort verschuldigd zijn al naar gelang de vorderingen van het werk. Enige aanbetaling is daarin niet voorzien.

(e) Het werk is opgeleverd op 23 juni 1989.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft Civil Construction bij het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen een vordering tegen Resort ingesteld tot - voorzover in cassatie van belang - betaling van een bedrag van US $ 203.049,42. Daartoe stelde zij dat haar terzake van de aannemingsovereenkomst en meerwerk een bedrag toekomt van in totaal US $ 608.180,-. Na aftrek van het door Resort al betaalde bedrag, resteert in de visie van Civil Construction nog te voldoen de som van US $ 203.049,42.

1.4 Resort heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij stelde zich op het standpunt dat zij niet slechts US $ 405.130,58, maar US $ 605.130,58 aan Civil Construction heeft voldaan. Het bedrag van US $ 200.000,- heeft Resort - zo betoogt zij - namelijk als aanbetaling op de aanneemsom aan de heer [getuige 1] voldaan, die dit bedrag namens Civil Construction in ontvangst heeft genomen.

1.5 In reconventie vorderde Resort - onder meer - betaling van de boete die Civil Construction op grond van de overeenkomst is verschuldigd in verband met de verlate oplevering van het werk.

Civil Construction voerde tegen deze vordering primair als verweer dat een latere oplevering dan 15 november 1988 stilzwijgend met Resort is overeengekomen. Subsidiair voerde Civil Construction aan dat de latere oplevering niet aan haar schuld is te wijten en meer subsidiair, dat Resort niet te goeder trouw handelt door haar aan de overeengekomen datum van 15 november 1988 te houden.

1.6 Bij tussenvonnis van 1 december 1992 heeft het gerecht Resort in conventie toegelaten tot het bewijs dat het aan [getuige 1] betaalde bedrag van US $ 200.000,- voor hem kenbaar strekte tot voldoening aan Civil Construction van een deel van de aanneemsom.

In reconventie heeft het gerecht Civil Construction toegelaten tot het bewijs van feiten of omstandigheden die haar verweren met betrekking tot de late oplevering rechtvaardigen.

1.7 Civil Construction heeft een akte genomen en daarbij schriftelijk bewijs overgelegd. Resort heeft daarop bij antwoordakte gereageerd. Beide partijen hebben afgezien van het voorbrengen van getuigen.

1.8 Vervolgens heeft het gerecht bij tussenvonnis van 8 maart 1994 in conventie overwogen dat het verweer van Resort omtrent het reeds voldane bedrag van US $ 200.000,-, nu zij geen bewijs heeft bijgebracht, moet worden verworpen en dat de vordering van Civil Construction tot betaling van US $ 203.049,42 mitsdien toewijsbaar is (rov. 2.2).

In reconventie heeft het gerecht het aan Civil Construction opdragen bewijs vooralsnog niet geleverd geacht en de zaak naar de rol verwezen.

1.9 Civil Construction heeft bij akte aangegeven van verdere bewijslevering af te zien.

1.10 Bij eindvonnis van 24 oktober 1995 heeft het gerecht in conventie de vordering - voorzover in cassatie van belang - toegewezen. In reconventie is Civil Construction veroordeeld tot betaling aan Resort van US $ 144.000,- met rente.

1.11 Resort is van dit eindvonnis in beroep gekomen bij het gemeenschappelijk hof van justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. Civil Construction heeft incidenteel beroep ingesteld.

In het principaal beroep kwam Resort op tegen de beslissing van het gerecht in conventie dat zij niet erin was geslaagd te bewijzen dat het reeds betaalde bedrag van US $ 200.000, - in mindering op de aanneemsom heeft gestrekt.

In het incidenteel appèl heeft Civil Construction een drietal grieven gericht tegen het oordeel van het gerecht in reconventie, dat zij US $ 144.000,- aan boeten heeft verbeurd.

1.12 Bij vonnis van 4 oktober 1996 heeft het hof in het principaal appèl Resort in conventie dezelfde bewijsopdracht gegeven als het gerecht in eerste aanleg had gedaan.

In het incidenteel appèl heeft het hof de zaak in reconventie naar de rol verwezen voor inlichtingen. Bij vonnis van 10 januari 1997 heeft het hof vervolgens ook Civil Construction toegelaten tot bewijs.

1.13 Daarop hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. Aan de zijde van Resort zijn gehoord: [getuige 2]3 (managing director van Resort), [getuige 4] (deputy general manager van Maho Beach Hotel), [getuige 5] (architect en projectleider van het werk voor Resort) en [getuige 6] (toentertijd accountant in dienst van Resort). Aan de zijde van Civil Construction zijn als getuigen gehoord: [getuige 1] voornoemd en [getuige 3] (volgens diens opgave voormalig directeur van Civil Construction5).

1.14 Na conclusies na enquête heeft het hof in zijn eindvonnis van 24 april 1998 het bestreden vonnis in conventie bekrachtigd. In reconventie heeft het hof het vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Resort alsnog afgewezen.

In conventie is ’s hofs beslissing gegrond op de volgende - samengevat weergegeven - overwegingen.

(a) De verklaring die getuige [getuige 2] als statutair directeur heeft afgelegd, wordt buiten beschouwing gelaten. In het door art. 6 EVRM gewaarborgde beginsel van een fair hearing ligt besloten dat iedere partij een redelijke mogelijkheid moet krijgen om zijn stellingen en bewijzen naar voren te brengen onder omstandigheden die hem niet in een substantieel slechtere positie brengen dan de wederpartij. Resort heeft dergelijke feiten en omstandigheden echter niet aangevoerd, hoewel zij daartoe in de gelegenheid is gesteld. Ook overigens is niet gebleken van een met het beginsel van equality of arms strijdige situatie (rov. 2.2).

(b) Resort is niet in haar bewijsopdracht geslaagd. De verklaringen van de getuigen [getuige 4], [getuige 5] en [getuige 6] zijn daarvoor niet afdoende. De betaling aan [getuige 1] kan daarom niet worden aangemerkt als een betaling door Resort aan Civil Construction. Dit geldt te minder nu [getuige 1] als getuige in contra-enquête gemotiveerd heeft ontkend dat hij het bedrag van US $ 200.000,- als voorschot op de aanneemsom heeft ontvangen (rov. 2.3).

(c) Nu de grief niet slaagt, moet het vonnis waarvan beroep worden bevestigd. Op de standpunten die door Civil Construction en Resort na bewijslevering in hoger beroep zijn ingenomen, behoeft niet meer te worden ingegaan (rov. 2.4).

1.15 Met betrekking tot de vordering in reconventie heeft het hof de volgende overwegingen aan zijn beslissing ten grondslag gelegd.

(d) De stillegging van het werk door de overheid, waarover [getuige 1] en [getuige 3] hebben verklaard en de door [getuige 3] genoemde slechte weersomstadigheden en meerwerk, komen in beginsel voor risico van de opdrachtgever van het werk. Niet is gesteld of gebleken dat op dit beginsel een uitzondering moet worden gemaakt. Voldoende aannemelijk is voorts dat Civil Construction met het werk pas daadwerkelijk heeft kunnen beginnen nadat de van overheidswege gelaste stillegging van de bouw was beëindigd. Ten slotte heeft Resort niet eerder dan door de onderhavige vordering in reconventie, bezwaar gemaakt tegen de datum van oplevering van het werk.

Uit de opstelling van Resort, in samenhang gezien met het op haar rustende risico voor de genoemde vertragingsfactoren, moet worden afgeleid dat zij - stilzwijgend - heeft ingestemd met de opleveringsdatum van 23 juni 1989. Civil Construction is dus geslaagd in het haar opgedragen bewijs (rov. 3.5).

1.16 Resort heeft tegen het vonnis van het hof tijdig cassatieberoep ingesteld. Civil Construction is in cassatie niet verschenen.

2. Beoordeling van het cassatiemiddel

2.1 Het door Resort voorgestelde cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, die elk zijn onderverdeeld in diverse subonderdelen.

2.2 Onderdeel 1 bevat de meest verstrekkende klacht. Het betoogt dat het hof ten onrechte de getuigeverklaring van [getuige 2], directeur van Resort, buiten beschouwing heeft gelaten, althans ten onrechte de verklaring van [getuige 2] niet in de beoordeling heeft betrokken en de verklaring van getuige [getuige 3] wél. Deze klacht wordt in vijf subonderdelen nader uitgewerkt. De tweede klacht van subonderdeel 5 is bij s.t. ingetrokken.6

2.3 Er is aanleiding eerst de resterende klacht van subonderdeel I 5 aan de orde te stellen.

Het subonderdeel is gericht tegen ’s hofs overweging dat Resort geen feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht die leiden tot de conclusie dat de getuigenverklaringen van [getuige 2] ten processe toelaatbaar is. Het subonderdeel betoogt dat het er niet toe doet dat Resort niet nader heeft onderbouwd waarom de getuigenverklaring van [getuige 2] toelaatbaar is. Het hof had dit zelfstandig dienen te beoordelen, nu de daarvoor benodigde feiten voorhanden waren.

2.4 Het subonderdeel faalt omdat het op een verkeerde lezing van het bestreden arrest berust en dus feitelijke grondslag mist. Het hof heeft zijn oordeel dat de verklaring van [getuige 2] niet mag worden meegewogen, immers niet alleen gebaseerd op de door het subonderdeel bestreden grond, maar heeft daaraan toegevoegd: “Ook overigens is niet van een met het beginsel van "equality of arms" strijdige situatie gebleken.” Blijkens deze laatste overweging heeft het hof (terecht7) mede ambtshalve, kennelijk rekening houdend met wat daarover ten processe is gebleken, de toelaatbaarheid van de door [getuige 2] afgelegde verklaring beoordeeld. Aangezien de subonderdelen I.1-3 zijn gericht tegen de overwegingen die aan deze beoordeling ten grondslag liggen, kunnen de daarin besloten klachten aan de orde komen.

2.5 In deze overige subonderdelen worden kort gezegd de volgende standpunten verdedigd. Subonderdeel I.1 strekt ertoe dat het uit de wet afgeleide verbod om partijen als getuige te horen, thans niet meer als geldend recht kan worden beschouwd gelet op het concordantiebeginsel, art. 6 EVRM en het Dombo-arrest van het Europees Hof.

Subonderdeel I.2 verdedigt dat het verbod om als getuige in eigen zaak op te treden, strijdig is met art. 6 EVRM en subonderdeel I.3 voegt daaraan toe dat het althans in strijd is met het in art. 6 EVRM neergelegde beginsel equality of arms dat het gemeenschappelijk hof enerzijds de verklaring van [getuige 2] buiten beschouwing heeft gelaten, maar anderzijds de getuigenverklaringen van [getuige 3] wél heeft laten meewegen, ofschoon deze getuigen in de voor de bewijsvoering relevante periode bij partijen op vergelijkbaar niveau stonden.

2.6 Hoewel de door subonderdeel I.1 naar voren gebrachte klacht de primaire grond is voor het beroep, meen ik dat er aanleiding is eerst de subonderdelen I.2 en I.3 in onderlinge samenhang aan de orde te stellen. Ter inleiding van de bespreking daarvan dient het volgende.

2.7 Het EHRM heeft in het Dombo-arrest8 het volgende vooropgesteld:

“31. The Court notes at the outset that it is not called upon to rule in general whether it is permissible to exclude the evidence of a person in civil proceedings to which he is a party. Nor is it called upon to examine the Nederlands law of evidence in civil procedure in abstracto.”

Vervolgens heeft het EHRM overwogen:

“[E]quality of arms” implies that each party must be afforded a reasonable opportunity to present his case - including his evidence - under conditions that do not place him in a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent. It is left to the national authorities to ensure in each individual case that the requirements of a “fair hearing” are met.

34. In the instant case, it was incumbent upon the applicant company to prove that there was an oral agreement between it and the Bank to extend certain credit facilities. Only two persons had been present at the meeting at which this agreement had allegedly been reached, namely Mr van Reijendam representing the applicant company and Mr van W. representing the Bank. Yet only one of these two key persons was permitted to be heard, namely the person who had represented the Bank. The applicant company was denied the possibility of calling the person who had represented it, because the Court of Appeal identified him whith the applicant company itself.

35. During the relevant negotiations Mr van Reijendam and Mr van W. acted on an equal footing, both being empowderd to negotiate on behalf of their respective parties. It is therefore difficult to see why they should not both have been allowed to give evidence. The applicant company was thus placed at a substantial disadvantage vis-à-vis the Bank and there has accordingly been a violation of Article 6 § 1.”

2.8 Over de uitleg van het Dombo-arrest wordt verschillend gedacht. De Nederlandse rechter in het Hof, Martens, heeft in zijn dissenting opinion opgemerkt dat

“In other words, in all situations in which a party to civil proceedings has to rely mainly if not exclusivly on his own declarations to refute assertions made by his opponent and corroborated by witnesses, the aforementioned rule of the Nederlands law of evidence in civil proceedings necessarily places that party at a disadvantage vis-à-vis his oponnent; and it is this consequence which, in the Court’s opinion, justifies the conclusion that the principle of equality of arms has been violated.”

Martens trekt hieruit de conclusie dat, hoewel het Hof zelf dit in rov. 31 ontkent, het wel degelijk zo is dat

“the Court does not condemn the rule’s application in concreto, but the rule itself.”

2.9 In de (Nederlandse) literatuur is Martens gevolgd door De Tombe-Grootenhuis.9

H.J. Snijders is in zijn annotatie onder het Dombo-arrest evenwel de mening toegedaan dat het arrest niet zo’n vérgaande strekking heeft maar (slechts) een toepassing is van het adagium “gelijke monniken gelijke kappen”. De juridische status van die “on equal footing” optredende vertegenwoordigers is in dit verband volgens het EHRM - en in zoverre neemt het Hof volgens Snijders wél afstand van het oude bewijsrecht - niet ter zake dienend.

Ook Wiersma kan niet inzien dat een verbod in concreto, zoals het Hof zegt te geven, onmogelijk zou zijn zonder tevens een beoordeling te impliceren van de rechtsregel op zichzelf.10 Evenzo Asser, die meent dat het arrest niet meebrengt dat toepassing van het partijgetuigeverbod in geen enkel geval gerechtvaardigd is.11

2.10 Ook ik heb een andere mening dan Martens (die zich echter misschien bewust zo kras heeft uitgelaten in de hoop daardoor (nog) een collega over de streep te trekken en zo een nieuwe meerderheid te vormen). Nu het Hof zelf uitdrukkelijk heeft overwogen dat het geen algemene uitspraak zal doen over de uitsluiting van de partijgetuige, ligt het ook naar mijn mening niet voor de hand zijn arrest zo op te vatten, dat het dit tóch heeft gedaan. Dit klemt temeer gezien het feit dat - zoals Martens in zijn opinion verder overwoog - de regel, dat een partij als getuige geen bewijs te zijnen gunste kan aandragen, ook in een groot aantal andere Europese landen geldt en dat het hier gaat om een met 5 stemmen tegen 4 genomen beslis-sing. Tegen deze achtergrond ligt het voor de hand het arrest eng uit te leggen. Zo bezien is daarin slechts beslist dat, als twee personen op gelijke voet met elkaar hebben onderhandeld12, niet van een eerlijk proces kan worden gesproken in de zin van art. 6 EVRM als aan één van hen wél wordt toegestaan als getuige op te treden en aan de andere niet.

2.11 In deze uitleg heeft het EVRM inderdaad geen uitspraak gedaan over de toelaatbaarheid van het verbod op de partijgetuige in zijn algemeenheid. Het heeft slechts aan de rechter opgedragen in concreto te onderzoeken of een potentiële getuige, wiens verklaring op het eerste gezicht ontoelaatbaar is, dezelfde (mate van) betrokkenheid had bij het bewijsthema als een wél als zodanig aanvaarde getuige van de andere procespartij. Zo bezien is er wel degelijk nog ruimte voor het verbod op de partijgetuige (waarover het hof zich voorshands niet heeft uitgesproken), mits bij de toepassing van dat verbod maar de hand wordt gehouden aan de regel dat partijen in rechte gelijk moeten worden behandeld en dezelfde kans moeten krijgen om hun respectieve standpunten te bewijzen.

2.12 Subonderdeel I.2 loopt hierop stuk.

2.13 Subonderdeel I.3 betoogt - zoals gezegd - dat het oordeel van het hof in strijd is met art. 6 EVRM omdat het hof de verklaring van getuige [getuige 3] aan de zijde van Civil Construction wél heeft laten meewegen.

2.14 Mét het subonderdeel kan tot uitgangspunt worden genomen dat [getuige 2] en [getuige 3] op vergelijkbaar niveau stonden toen het bedrag van $ 200.000,- werd betaald en dat zij ten aanzien van het geschil in kwestie een vergelijkbare positie innamen.13 Daaraan doet niet af dat [getuige 3], toen hij zijn getuigenverklaring aflegde, geen directeur meer was van Civil Construction.13

Het lot van het subonderdeel is daarom afhankelijk van de vraag of deze enkele omstandigheid al meebrengt dat Resort op een met art. 6 EVRM strijdige wijze in een ongelijke positie is gebracht ten opzichte van Civil Construction of dat mede moet worden onderzocht of, en zo ja in hoeverre, Resort van de verklaring van [getuige 2] afhankelijk was voor haar bewijslevering.

2.15 Naar mijn mening ligt in het Dombo-arrest de eerstgenoemde opvatting besloten. Als enige maatstaf wordt daarin immers genoemd of de als getuigen naar voren te brengen personen, gelijkelijk betrokken waren bij de te bewijzen feiten en omstandigheden.

2.16 Het laatstgenoemde systeem doet afbreuk aan het principiële uitgangspunt van gelijkheid van partijen in hun bewijspositie. Ook in praktisch opzicht is dat systeem onaannemelijk. Het zou tot een afweging nopen van de mate waarin aanvullend bewijs voorhanden is. Deze afweging zou tot het paradoxale resultaat kunnen leiden, dat een bepaalde hoeveelheid (welke hoeveelheid?) aanvullend bewijs tot uitsluiting van het voornaamste bewijsmiddel zou leiden, met als mogelijk gevolg het verlies van de procedure.

2.17 Hieruit volgt naar mijn mening dat het subonderdeel terecht is voorgesteld. Het bestreden arrest kan dus niet in stand kan blijven. Daarom behoeft subonderdeel I.1 geen bespreking meer. Ten overvloede zeg ik er niettemin het volgende over.

2.18 Het concordantiebeginsel - dat overigens niet is beperkt tot wetgeving, maar evenzeer geldt voor rechtspraak14 - is verankerd in art. 39 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden. Dit artikel bepaalt dat onder meer dat de burgerlijke rechtsvordering in Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba zoveel mogelijk op overeenkomstige wijze wordt geregeld. De vraag of een regel van Antilliaans recht op grond van het concordantiebeginsel moet worden uitgelegd overeenkomstig het in Nederland geldende recht, is niet in zijn algemeenheid te beantwoorden. Dit zal in de eerste plaats afhankelijk zijn van de mate van overeenstemming van de wetgeving in de beide landen. Als de wetgeving op de Nederlandse Antillen gelijkluidend is aan de wetgeving in Nederland, verzet zich in beginsel niets tegen een harmoniserende uitleg. Hetzelfde geldt als in het Antilliaanse recht een uitdrukkelijke regeling ontbreekt. Ook in dat geval kunnen de naar Nederlands recht geldende regels als uitgangspunt dienen bij de uitleg van het Antilliaanse recht.15

Aan een concorderende interpretatie kan in de weg staan dat er een terzake dienend verschil bestaat tussen de maatschappelijke opvatting in Nederland en de Nederlandse Antillen op het desbetreffende rechtsgebied. Daarnaast kan worden gedacht aan het geval dat de Nederlandse Antillen onmiskenbaar een bepaalde regel van Nederlandse recht afwijzen.16 Voor toepassing van het beginsel is voorts geen ruimte als in Nederland een nieuwe regeling wordt ingevoerd die onverenigbaar is met de gehandhaafde (oude) regeling in de Antillen.17

2.19 Een dergelijk geval doet zich in deze zaak voor. Het gaat in deze immers om de uitleg van art. 1929 BWNA. Dit artikel stemt overeen met het tot 1988 in Nederland geldende art. 1947 BW (oud). Dit artikel behelst niet met zoveel woorden een tot partijen gericht verbod om te getuigen, maar deze regel werd daaruit door rechtspraak en literatuur afgeleid, gelet op het systeem van de wet als geheel. Met name in art. 1947 BW (oud), dat bepaalde familieleden van partijen onbekwaam verklaarde om te getuigen, in samenhang met de art. 237-246 Rv (oud), waarin het verhoor op vraagpunten was geregeld en art. 19a Rv, waarin aan de rechter de bevoegdheid wordt gegeven een inlichtingencomparitie te gelasten, werd een samenhangend stelsel gezien, waarin het optreden van een partijgetuige niet goed zou passen.

2.20 Sinds de wetswijziging in 1988 is in Nederland het verbod op de partijgetuige komen te vervallen (art 190 juncto 213 Rv), zij het dat art. 213 Rv nog wel restricties bevat in het geval een partij die de bewijslast heeft, als getuige wenst op te treden.18 Deze regeling is in de Antillen voorshands niet overgenomen en naar valt aan te nemen zál zij ook niet worden overgenomen. In het thans in beperkte kring circulerende Voorontwerp voor een nieuw Antilliaans Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering19, is vooralsnog voorzien in de volgende regeling van deze kwestie. Anders dan in het algemeen het geval is, is de rechter in de regel niet gehouden op een bewijsaanbod in te gaan inhoudende dat een partij als getuige zal worden voorgebracht. Maar hij is daartoe wél verplicht als dat is geboden uit een oogpunt van gelijkheid van partijen (art 145 lid 4 Voorontwerp).

Deze nieuwe regeling wordt in de Ontwerp-MvT aldus toegelicht, dat de partijgetuigeverklaring naar aanleiding van het Dombo-arrest van het EHRM niet langer meer is uitgesloten, met dien verstande echter dat het de rechter in het algemeen niet vrijstaat een aanbod tot getuigenbewijs te passeren op grond van een prognose van de resultaten van de bewijslevering, maar in dit geval wél, tenzij honorering van het verzoek is geboden uit een oogpunt van gelijke behandeling van partijen. Deze concept-regels, waarvan met zoveel woorden wordt opgemerkt dat zij in Nederland niet gelden, worden mede toegelicht met de opmerking dat

"niet zonder betekenis (is) dat hier te lande geen verplichte procesvertegenwoordiging bestaat. Bovendien is het wenselijk dat de rechter zoveel mogelijk armslag heeft met het oog op het behoud van de hier te lande bestaande informele en snelle procesvoering."20

2.21 Onder deze omstandigheden kan enerzijds de conclusie worden getrokken dat voor een concorderende uitleg van het Antilliaanse recht met de huidige Nederlandse wetgeving op het punt van de partijgetuige, geen ruimte is. Subonderdeel I.1 loopt daarop stuk. Anderzijds heeft Resort geen belang bij deze klacht, omdat men zich in de Antillen nu reeds - zoals ook in het Voorontwerp gebeurt - naar het Dombo-arrest van het EHRM richt, zoals dat ook in Nederland geschiedt. Blijkens de bespreking van subonderdeel I.3, biedt dit aan Resort al voldoende soelaas.

2.22 Onderdeel II heeft betrekking op de in rov. 2.3 weergegeven bewijswaardering in conventie. Het onderdeel bestaat uit drie subonderdelen.

2.23 Subonderdeel II.1 betoogt dat, als de verklaring van [getuige 2] wél moet worden meegewogen, dit tot een andere waardering van het alsdan in aanmerking te nemen bewijsmateriaal kan leiden.

Het subonderdeel is gegrond, nu subonderdeel I.3 doel treft. Dit betekent dat de overige subonderdelen geen bespreking behoeven. Maar voor het geval de Hoge Raad mijn mening niet zou delen, maak ik er in het kort de volgende opmerkingen over.

2.24 Subonderdeel II.2 acht ’s hofs waardering van de getuigenverklaring van [getuige 4] onbegrijpelijk. Het hof heeft overwogen dat [getuige 4] met zoveel woorden heeft verklaard dat hij zich niet kan herinneren betrokken te zijn geweest in discussies over de reden van betaling van de US $ 200.000,-. Over deze vaststelling wordt niet geklaagd. Wél voert het subonderdeel aan dat [getuige 4] met betrekking tot de - bij memorie van grieven overgelegde - kwitantie heeft verklaard:

“The following line, writtin in Italian, was written by me at the time the cheque was handed over to Mr. [getuige 1]. (…) In Italian I wrote that the payment was for point two of the construction agreement.21 I especially wrote that line because M[getuige 2] instructed me to have the cheque prepared in the name of Mr. [getuige 1] and not Civil Construction Construction. Mr. [getuige 1] then signed the invoice and the voucher that was attached to the invoice.”

Het onderdeel voert voorts aan dat de door [getuige 4] bedoelde zin door [getuige 1] is ondertekend. Bovendien staat, aldus het onderdeel, ook op de kwitantie getypt dat het bedrag wordt betaald ten titel van een eerste precontractuele betaling. Aldus draagt de verklaring van [getuige 4], in samenhang gezien met de daarbij behorende stukken, wel degelijk bij aan het bewijs van de in het probandum genoemde stelling. Dat [getuige 4] tevens heeft verklaard zich niet te kunnen herinneren betrokken te zijn geweest bij de discussies over de reden van de betaling aan [getuige 1], doet daaraan niet af, zo wordt betoogd.

2.25 Het gerecht in eerste aanleg is, blijkens rov. 4.2 van zijn vonnis van 1 december 1992, kennelijk van oordeel geweest dat het door Resort te leveren bewijs niet kan worden ontleend aan deze kwitantie (die ook in eerste aanleg door Resort is overgelegd). Het gerecht wees er immers op dat krachtens de overeenkomst van aanneming geen “aanbetaling” van US $ 200.000,- was verschuldigd op 22 augustus 1988.

In appèl is het hof in zijn tussenvonnis van 4 oktober 1996 meer expliciet ingegaan op een aantal door Resort overgelegde stukken, waaronder voornoemde kwitantie. Het hof was van oordeel dat het aan Resort opgedragen bewijs niet op grond daarvan kan worden aangenomen (rov. 4.1). Klaarblijkelijk is het hof van oordeel geweest dat de verklaring van [getuige 4] niets toevoegt aan de inhoud van de kwitantie.

Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, nu hetgeen [getuige 4] als getuige heeft verklaard, niets anders is dan een herhaling van het door hem geschrevene. Hierop stuit het subonderdeel af.

2.26 Het subonderdeel klaagt voorts over ’s hofs overweging dat [getuige 1] in tegenverhoor gemotiveerd heeft ontkend dat hij meergenoemd bedrag als voorschot op de aanneemsom heeft ontvangen.

Deze klacht kan Resort niet baten, nu zij is gericht tegen een overweging ten overvloede.

2.27 Subonderdeel II.3 komt op tegen rov. 2.4, waarin het hof heeft overwogen dat, nu de grief van Resort niet slaagt, op de standpunten van Civil Construction en Resort na bewijslevering in hoger beroep in conventie niet behoeft te worden ingegaan.

Ik begrijp deze overweging aldus dat het hof daarmee heeft willen zeggen dat de stellingen van Resort en Civil Construction in hun conclusies na enquête, niet toe- of afdoen aan ’s hofs waardering van de getuigenverklaringen. In deze zin opgevat, is die overweging niet onbegrijpelijk.

2.28 Onderdeel III heeft betrekking op het bewijs van de vordering in reconventie. Het onderdeel bevat drie subonderdelen.

2.29 Subonderdeel III.1 bouwt voort op onderdeel I.1 en leidt dus - evenals onderdeel II.1 - naar mijn mening tot onmiddellijk succes. Maar ook hier zie ik reden de overige subonderdelen toch kort te bespreken.

2.30 Subonderdeel III.2 betoogt dat het hof de verklaring van [getuige 2] in elk geval in reconventie had moeten laten meewegen, nu op Civil Construction de bewijslast rustte en het dus ging om tegenbewijs. Daartoe voert het onderdeel aan dat naar hedendaagse opvattingen, zoals volgt uit art. 213 Rv, aan de verklaring van een partij volledige bewijskracht toekomt indien het gaat om niet door haar, maar door de wederpartij te bewijzen feiten.

2.31 Zoals aangegeven bij de bespreking van subonderdeel I.1, brengt het concordantie-beginsel niet mee dat de hedendaagse Nederlandse opvattingen over de toelaatbaarheid van de partijgetuige, mogen worden getransplanteerd op Antilliaanse verhoudingen. Een regel zoals besloten in art. 213 Rv kent het Antilliaans bewijsrecht niet, evenmin als het tot 1988 geldende Nederlandse bewijsrecht.22 Daarop stuit het subonderdeel af.

2.32 Subonderdeel III.3 voert als aanvulling op onderdeel I.4 aan dat het hof, voor zover het de in het principaal appèl ingenomen stelling van Resort met betrekking tot de inschrijving van [getuige 3] als directeur niet mede in aanmerking heeft genomen in het incidenteel appèl, zijn taak als appèlrechter heeft miskend.

Deze klacht moet in het lot van subonderdeel I.4 delen (zie noot 12).

2.33 Onderdeel IV heeft betrekking op het in rov. 3.5 gegeven oordeel dat Resort stilzwijgend heeft ingestemd met 23 juni 1989 als opleveringsdatum. Het onderdeel bevat vier subonderdelen.

2.34 Subonderdeel IV.1 acht ’s hofs oordeel onbegrijpelijk dat voldoende aannemelijk is dat Civil Construction pas daadwerkelijk met het werk een begin heeft kunnen maken nadat de van overheidswege op 18 augustus 1988 gelaste stillegging van de bouw was beëindigd. Het onderdeel voert daartoe aan dat de getuige [getuige 3] (zoals gezegd: toenmalig directeur van Civil Construction) heeft verklaard dat met de werkzaamheden (al) in mei/juni 1988 is begonnen. Bovendien impliceren de woorden “stillegging”en “staking” dat de bouwactiviteiten toen al aan de gang waren.

2.35 Ik acht deze klacht gegrond. Het hof heeft zijn desbetreffende oordeel niet gemotiveerd. Gelet echter op de verklaring van [getuige 3] die juist wijst in de richting van een eerdere begindatum (mei/juni 1988) dan het hof kennelijk heeft aangenomen, was het hof gehouden te motiveren waarom het niettemin een latere datum aannemelijk heeft geacht. Dit klemt temeer nu het hof Civil Construction kennelijk heeft gevolgd in haar stelling dat pas omstreeks oktober/november 1988 “echt”met de bouw werd begonnen.23 Civil Construction heeft daartoe evenwel met name verwezen naar de verklaring van getuige [getuige 2]. En volgens het eigen uitgangspunt van het hof, had het bij de beoordeling van het bewijs geen acht mogen slaan op deze verklaring.

2.36 Subonderdeel IV.2 betoogt voorts dat de door het hof in aanmerking genomen vertragingsfactoren - even aangenomen dat met de bouw daadwerkelijk pas in oktober/november is begonnen - niet een uitstel tot 23 juni 1989 verklaren. De stillegging en het meerwerk kan hooguit een vertraging tot eind december 1988/begin januari 1989 rechtvaardigen. Zonder nadere motivering valt volgens het onderdeel niet in te zien dat de regenval een verdere vertraging van ruim 51/2 maand heeft veroorzaakt. Ook Civil Construction komt in haar berekeningen niet verder dan tot medio april.

Ervan uitgaande dat subonderdeel IV.1 slaagt, geldt hetzelfde voor dit subonderdeel. In dat geval namelijk is een opleveringsdatum van 23 juni 1989 in de verste verte niet te verklaren, althans niet zonder - ontbrekende - motivering.

2.37 Subonderdeel IV.3 verwijt het hof te zijn voorbijgegaan aan de door beide partijen erkende vertragingsfactor, dat er in december/januari 1989 onvoldoende personeel beschikbaar was, hetgeen voor rekening en risico van Civil Construction komt.

Het gebrek aan personeel is op zichzelf door Civil Construction erkend.24 Daarom was het hof inderdaad gehouden te motiveren waarom het deze - in beginsel voor risico van Civil Construction komende - vertragingsfactor niet in zijn oordeel heeft betrokken. Het heeft dit ten onrechte nagelaten.

2.38 Ten slotte betoogt subonderdeel IV.4 dat ’s hofs overweging dat Resort niet eerder dan door de onderhavige vordering in reconventie, bezwaar heeft gemaakt tegen de opleveringsdatum van 23 juni 1989, zijn oordeel dat Resort stilzwijgend heeft ingestemd met die datum, niet zelfstandig kan dragen.

Deze klacht faalt omdat zij uitgaat van een verkeerde lezing van het vonnis. Het hof heeft immers de opstelling van Resort in verband gezien met het op haar rustende risico voor de door het hof genoemde vertragingsfactoren. Zijn beslissing was dus niet zelfstandig gegrond op het late bezwaar van Resort tegen de opleveringsdatum.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot terugverwijzing van de zaak naar het gemeenschappelijk hof. Civil Construction dient te worden veroordeeld in de proceskosten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Grotendeels ontleend aan het tussenvonnis van het gerecht in eerste aanleg van 1 december 1992.

2 Ontleend aan de door [getuige 1] op 21 maart 1997 tegenover het hof afgelegde getuigenverklaring.

3 In een kennelijk naderhand opgemaakt proces-verbaal is door de rechter die het getuigenverhoor van [getuige 2] heeft afgenomen, verklaard dat voorafgaand aan het verhoor een debat tussen de gemachtigden van partijen heeft plaatsgevonden over de toelaatbaarheid van deze getuige en van de getuige [getuige 1] in het licht van het (na te noemen) Dombo-arrest van het EHRM. Hierover nader bij de bespreking van subonderdeel I.5.

4 Zie over de hoedanigheid van deze getuige voorts subonderdeel I.4, besproken in noot 12.

5 S.t., nr. 2.3.

6 De vraag of een als getuige gehoorde personen bekwaam is om als zodanig in rechte op te treden, is immers een rechtsvraag die - eenmaal aan de rechter voorgelegd - beantwoording behoeft onafhankelijk van de verder daarover door partijen gehouden beschouwingen.

7 EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534, m.nt. HJS en EJD.

8 Het Europese Hof en de partij-getuige, NJB 1994, blz. 185.

9 Hoge Raad terzijde gesteld door Europese Hof, Trema 1994, blz. 22.

10 Inleiding tot het Nederlands-Antilliaans recht (1997), blz. 450.

11 M.i. mag dit worden gelezen als: een gelijke (mate van) betrokkenheid hebben bij het bewijsthema.

12 Voorzoveel nodig verwijs ik daartoe naar de dupliek in reconventie, waarin Civil Construction heeft gesteld: "Niet [getuige 1] maar [getuige 3] voornoemd heeft het project geleid.". Op deze uitlating heeft Resort zich beroepen bij conclusie na enquête in het principaal appèl (processtuk 29). Dat [getuige 2] als statutair directeur aan de zijde van Resort de centrale figuur was, is onbetwist.

13 Deze door het hof gedane vaststelling wordt overigens bestreden door subonderdeel I .4, waarin wordt gesteld dat [getuige 3] ten tijde van het afleggen van zijn verklaring statutair directeur van Civil Construction was, althans als haar directeur bevoegd was om Resort te vertegenwoordigen. Ter toelichting voert het subonderdeel aan dat Resort bij conclusie na enquête in het principaal appèl heeft gesteld dat [getuige 3] ten tijde van de getuigenverhoren nog steeds als statutair directeur stond ingeschreven, zulks blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Nijverheid op Sint Maarten overgelegd, gedateerd op 10 januari 1997.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Resort heeft namelijk niet gesteld - zoals evenmin is gebleken uit het voormelde uittreksel - dat [getuige 3] ten tijde van het getuigenverhoor op 27 maart 1997 nog steeds directeur van Civil Construction was, of als zodanig stond ingeschreven, maar dat [getuige 3] op 10 januari 1997 nog stond geregistreerd als haar directeur.

14 HR 14 februari 1997, NJ 1999, 409, m.nt. S.C.J.J. Kortmann. In dezelfde zin Hartkamp, De betekenis van de invoering van een nieuw vermogensrecht (boeken 3-8 NBW) in Nederland voor de rechtspraktijk in het Koninkrijk, Tijdschrift voor Antilliaans recht 1991, blz. 72.

15 HR 8 februari 1991, NJ 1991, 325. Vergelijk overigens (nr 36 van) de conclusie van A-G Leijten voor HR 8 mei 1992, NJ 1992, 497, die een overzicht geeft van gevallen waarin wel of juist niet ruimte is voor een concorderende uitleg.

16 Aldus S.C.J.J. Kortmann, Nog een duit in de concordantiezak, in: Con Amore (Joubert-bundel), 1998, blz. 81.

17 Hierover recent de A-G Spier in zijn conclusie voor HR 29 oktober 1999, RvdW 1999, 157.

18 De Nederlanse regelgeving is overigens nog niet tot rust gekomen. In de artt. 2.8.16 juncto 2.8.25 van het Ontwerp NRv is de beperking van de bewijskracht van de partijgetuige die de bewijslast heeft, geschrapt, zulks naar aanleiding van het Dombo-arrest (MvT bij afd. 2.8, TK, vergaderjaar 1999-2000, 26.855, nr. 3, blz. 120-121). Deze ingreep was in de literatuur al bepleit door De Tombe-Grotenhuis in haar aangehaalde NJB-artikel en in haar dissertatie.

19 Het gaat hier om een nog niet algemeen toegankelijke bron, die bovendien - als Voorontwerp - nog wijziging kan ondergaan voordat zij publiek wordt gemaakt. Ik haal het Voorontwerp daarom niet aan om de daarin voorshands voorgestelde regels ingang te doen vinden, maar slechts om te waarschuwen tegen de te lichtvaardige veronderstelling van het subonderdeel, dat de opvattingen in Nederland en op de Antillen in dit opzicht gelijkluidend zijn.

20 Ontwerp-MvT blz. 123.

21 In punt 2 van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst (overgelegd als productie 1 bij het inleidend verzoekschrift) wordt de aanneemsom van $ 590.000,- vastgelegd.

22 Vergelijk bijvoorbeeld het einde van de noot van Heemskerk onder het onder het oude recht gewezen arrest van de HR van 24 december 1976, NJ 1977, 286.

23 Conclusie na enquête in incidenteel appèl, nr. 7.

24 Conclusie na enquête in incidenteel appèl, nr. 11, blz. 6.