HR, 28-01-2000, nr. C98/138HR

Rolnr. C98/138

Zitting 5 november 1999

Conclusie mr Spier

inzake

1. de vereniging FNV BONDGENOTEN

2. de vereniging CNV BEDRIJVENBOND

(hierna: de Bonden)

tegen

1. KONINKLIJKE DOUWE EGBERTS B.V.

(hierna: Douwe Egberts)

2. DOUWE EGBERTS VAN NELLE DIENSTEN B.V.

(hierna: Diensten BV)

3. DETREX B.V.

(hierna: Detrex)

4. DUYVIS B.V.

(hierna: Duyvis)

(hierna: gezamenlijk DE)

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de President (rov. 2 van het vonnis, in samenhang met rov. 3 van het bestreden arrest) en zoals vervat in rov. 4 van het arrest van het Hof.

1.2 Douwe Egberts, Diensten BV, Detrex en Duyvis behoren tot het Sara Lee/DE-concern. DE en de Bonden zijn partijen bij het CAO-overleg ten behoeve van de medewerkers werkzaam in de Nederlandse ondernemingen van DE, behorende tot de divisie Coffee & Grocery (C&G). Bij dat overleg zijn tevens de Unie en de VHP betrokken.

1.3 DE heeft in Nederland voor de opslag en distributie van haar gereed product in de divisie C&G vier distributiecentra: Utrecht, Joure, Rotterdam en Beverwijk. Tevens worden in deze centra logistieke werkzaamheden verricht voor de aanvoer van grondstoffen naar de fabrieken. De hiervoor bedoelde activiteiten worden verder aangeduid als de "Detrex-activiteiten".

1.4 De distributiecentra te Utrecht en Joure maken deel uit van Douwe Egberts. Het distributiecentrum te Rotterdam behoort toe aan Diensten BV. Het (kleine) distributiecentrum te Beverwijk behoort toe aan Duyvis. Detrex richt zich op de import en export van grondstoffen en gereed product.

1.5 Sinds april 1997 wordt bij DE de toekomstige distributiestructuur van C&G Nederland onderzocht. Daarbij wordt ook gekeken naar de optie van eventuele uitbesteding van (delen van) de Detrex-organisatie.

1.6 In een "bordmededeling" heeft Sara Lee/DE op 15 september 1997 aan haar medewerkers een "Belangrijke herstructurering Sara Lee Corporation" aangekondigd. Deze mededeling houdt onder meer in:

"Sara Lee Corporation heeft vandaag plannen bekend gemaakt voor een belangrijke herstructurering van de organisatie. De onderneming zal zich nog sterker gaan richten op haar kernactiviteit: het op de markt brengen en uitbouwen van sterke merken voor consumenten. Voorzover nuttig en haalbaar, zal Sara Lee Corporation die activiteiten, waaraan onze onderneming in vergelijking met externe aanbieders onvoldoende meerwaarde kan toevoegen, onderbrengen bij derden. De betrokken medewerkers zullen in dienst treden bij deze externe partners.

Hoewel de plannen zich richten op alle divisies van Sara Lee Corporation, ligt de nadruk van de maatregelen op de Amerikaanse activiteiten van, in eerste instantie, de Personal Products divisie.

(...)

In een latere fase wordt deze vorm van uitbesteding mogelijk ook toegepast binnen de andere divisies. De komende tijd zullen we onderzoeken in hoeverre dit mogelijk is voor divisies van Sara Lee/DE".

1.7 Over de eventuele uitbesteding van activiteiten is bij de betrokken medewerkers van DE onrust ontstaan. Op 3 oktober 1997 hebben zij het werk een aantal uren neergelegd.

1.8 Vooruitlopend op eventuele plannen van DE hebben DE en de Bonden op 7 oktober 1997 afgesproken alvast in overleg te treden over de condities waaronder een eventuele uitbesteding van Detrex-activiteiten (of delen daarvan) zou kunnen plaatsvinden. Dit om de onrust bij de medewerkers weg te nemen.

1.9 Bij brief van 10 oktober 1997 heeft DE aan de bestuurders van de werknemersorganisaties, betrokken bij het C&G-overleg, bericht:

"In het overleg dat wij met u hebben gehad op 7 oktober 1997 over de condities waaronder een eventuele uitbesteding van de Detrex-activiteiten zou kunnen plaatsvinden, is (lees:) van uw zijde aangegeven dat bij uitbesteding van activiteiten het dienstverband met D.E. behouden zou moeten worden. Dat komt neer op het detacheren van de medewerkers bij een derde werkgever. De onderneming heeft in reactie hierop aangegeven dat aan het detacheringsmodel op voorhand al een aantal haken en ogen zitten van organisatorische aard en dat dit model niet de voorkeur van de onderneming heeft. Toegezegd is dat de onderneming deze argumentatie nog nader schriftelijk zal toelichten. (...)

Ten aanzien van het detacheren van medewerkers is D.E. zeer terughoudend. Nog sterker geldt dit als het gaat of zou gaan om activiteiten die vervolgens weer "toegeleverd" worden. Organisatorisch geeft detacheren dan namelijk onduidelijkheid over de vraag waar de verantwoordelijkheden liggen ten aanzien van de werkzaamheden die geacht worden door de gedetacheerde te worden verricht. (...)

Op 6 november a.s. zullen wij vanaf 18.30 uur het overleg met betrekking tot dit onderwerp voortzetten. Voor die datum gaan wij er, zoals besproken, van uit van u de uitkomsten van de ledenraadpleging te vernemen".

1.10 Namens de gezamenlijke (vak)bonden heeft de Industriebond FNV bij brief van 23 oktober 1997 aan DE onder meer bericht:

"Onze vakbondsleden bijeen in vergaderingen in Rotterdam, Utrecht en Joure hebben nadrukkelijk uitgesproken dat zij vinden dat de vakbonden zich het recht moeten voorbehouden om een eventueel voorgenomen besluit tot uitbesteding van Detrex op zijn inhoud te beoordelen. Vooruitlopend op dit moment willen onze leden op 6 november 1997 duidelijkheid van Douwe Egberts over hun dienstverband en de arbeidsvoorwaarden bij een eventuele uitbesteding. Onze leden hebben in niet mis te verstane bewoordingen uitgesproken dat men zijn dienstverband met Douwe Egberts wenst te behouden en dat men wil blijven vallen onder de C&G CAO. Deze afspraak zou ook moeten gelden voor de huidige medewerkers met een dienstverband voor bepaalde tijd. Hierdoor is de ruimte voor het gesprek op 6 november 1997 duidelijk (lees:) begrensd tot deze onderwerpen".

1.11 In een circulaire, die in ieder geval op 24 oktober 1997 in de vestiging van Douwe Egberts te Joure is rondgegaan, wordt onder meer vermeld:

"WIST U DAT:

-Sara Lee/D.E. Detrex wil afstoten?

-Dit betekent, dat er 220 medewerkers verdwijnen?

-Deze medewerkers bij een ander bedrijf worden ondergebracht?

-Zij dan 20 tot 25% van hun salaris moeten inleveren?

-Dit een gedwongen verhuizing tot gevolg zal hebben?

-Dit nieuws als een bom bij Detrex is ingeslagen?

-Dit tot slapeloze nachten leidt?

-De bonden op 6 november a.s. hierover duidelijkheid eisen bij Sara Lee/D.E.?"

1.12 Nadat (kader)leden van de Bonden DE duidelijk hadden gemaakt dat acties zouden volgen als DE niet met de door hen gestelde detacherings-eis akkoord zou gaan, heeft DE de Bonden bij brief van 5 november 1997 in kennis gesteld van het voornemen haar medewerkers op 6 november 1997 via de publicatieborden te informeren over het verplaatsen van het gesprek en haar beweegredenen daarvoor. De brief van 5 november 1997 hield onder meer in:

"Zoals ook uit uw schrijven d.d. 23 oktober blijkt, leidt het onderwerp van de eventuele uitbesteding van (delen van) de Detrex-organisatie van Koninklijke Douwe Egberts tot velerlei - soms sterk negatieve - reacties en maakt het ook emoties los binnen de onderneming. Een voorbeeld daarvan is de circulaire die in Joure is rondgegaan en waarin onder andere ten onrechte melding wordt gemaakt van gedwongen verhuizing, inkomensverlaging met 20-25% en het voornemen tot uitbesteden van een veelheid van andere bedrijfsonderdelen.

Het moge duidelijk zijn dat wij een dergelijke beeldvorming betreuren, daar zij enerzijds niet in overeenstemming is met het gevoerde en te voeren beleid terzake werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden en anderzijds op zichzelf al vooruitloopt op een nog onbekende ontwikkeling.

Onze conclusie is daarom, dat de studie ter zake de toekomstige distributiestructuur voor Douwe Egberts in Nederland, inclusief het onderwerp van eventuele uitbesteding (naast andere vormen van samenwerking met derden) aanzienlijk verder gevorderd dient te zijn alvorens gesprekken kunnen worden voortgezet, die ingaan op de door u c.q. uw leden indringend naar voren gebrachte verzoeken in het kader van uitbesteden. Derhalve blijven wat ons betreft vooralsnog alle opties open inclusief de optie om niet uit te besteden, al dan niet te detacheren, bijzondere arbeidsvoorwaardelijke afspraken en dergelijke.

Gelet ook op de door ons niet misverstane ernst van de situatie, waarbij ook te betrekken de zeker aanwezige kans dat (wederom) al dan niet wilde acties uitbreken, waardoor bedrijfsschade ontstaat en - zeker zo belangrijk - interne verhoudingen ernstig kunnen worden verstoord, lijkt het ons juister het gesprek op een later moment voort te zetten.

(...)

Wij vinden thans dat wij eerst antwoord moeten kunnen geven op de kernvragen. Dat is alleen mogelijk als de richting waarin de toekomstige distributiestructuur zich naar het oordeel van de onderneming dient te ontwikkelen in hoge mate duidelijk is.(1)

Zoals al eerder aangegeven zal deze studie nog enige tijd in beslag nemen. Gelet op de gevoeligheid van het onderwerp en onze intentie volstrekte duidelijkheid te kunnen geven over het te voeren beleid ter zake, verwachten wij nog ca. 6 maanden nodig te hebben voor nadere studie teneinde het overleg hierover te kunnen voortzetten. Wij zullen u tussentijds op de hoogte houden van de voortzetting en ruim voor afronding van de studie zullen wij met u overleggen over het in dit kader te voeren sociale beleid."

1.13 De bordmededeling van 6 november 1997 had onder meer de volgende inhoud:(2)

"Reactie onderneming

Bij de lopende studie naar de toekomstige distributie-struktuur wil de onderneming de uiterste zorgvuldigheid in acht nemen. Dat kan alleen als alle varianten tegen elkaar zijn afgewogen. Maar dit vereist weer dat eerst meer duidelijkheid bestaat over de richting waarin de toekomstige distributiestruktuur zich naar de mening van de onderneming dient te ontwikkelen. Naast kostenvergelijkingen zijn ook de kwaliteit van de dienstverlening en de zekerheid van levering van onze produkten belangrijke aspecten. De studie zal uiterlijk in april 1998 zijn afgerond."

1.14 Op 7 november 1997 is bij het distributiecentrum Utrecht een wilde staking uitgebroken. Diezelfde dag heeft een gesprek plaatsgevonden tussen (onder meer) DE en de Bonden. In dat overleg hebben de Bonden aangekondigd dat zij de staking zouden overnemen indien DE niet aan de detacheringseis zou voldoen. Het van dat overleg opgemaakte "verslag op hoofdlijnen" houdt onder meer in:

"[Betrokkene 1] (directeur sociale zaken van Douwe Egberts, JS) (...) geeft aan dat het volstrekt duidelijk moet zijn dat er nog geen enkel besluit is genomen noch ten finale noch voorgenomen, dat er geen enkele conclusie half of heel is getrokken ten aanzien van waar de toekomstige distributiestructuur naar toe dient te gaan. De studie die op dit moment loopt, is wel gevorderd maar zeker niet afgerond. Dit betekent dat alle opties open zijn. Het is bijv. denkbaar dat er voorstellen gaan komen over wel of niet uitbesteden, of mengvormen daarvan.

(...)

[Betrokkene 1] benadrukt dat de bereidheid om te praten altijd aanwezig is binnen de mogelijkheden van het moment.

(...)

[Betrokkene 2] (districtsbestuurder van FNV, JS) is van mening dat het wel degelijk mogelijk is om af te spreken dat indien de conclusie valt op uitbesteding daarbij alleen het detacheringsmodel gevolgd zal worden. Dit beperkt een deel van de mogelijkheden. De onderneming zou dit kunnen doen vanuit een sociale verantwoordelijkheid naar het personeel. Dit geeft duidelijkheid over de arbeidsrechtelijke positie van de medewerkers en vervolgens kan de studie vervolgd worden."

1.15 Op 7 november 1997 hebben de betrokken werknemers van DE het werk neergelegd. De Bonden hebben zich bij brief van 7 november 1997 achter deze staking gesteld:

"Hierbij deel ik u mede dat de Industriebond FNV en CNV Industrie- en Voedingsbond de hedenochtend bij Detrex uitgebroken staking overnemen en ondersteunen.

(...)

Wij delen u mede dat wij van u verlangen dat er alsnog zo spoedig mogelijk inhoudelijk overleg over de sociale voorwaarden van eventuele uitbesteding zal plaatsvinden en dat daarover in dat overleg overeenstemming wordt bereikt.

Zolang u hieraan niet voldoet zullen wij de actie van uw werknemers blijven leiden en ondersteunen."

1.16 Bij brief van 10 november 1997 heeft DE aan de Bonden meegedeeld:

"Zoals ook tijdens het overleg van 7 november herhaaldelijk is uitgesproken en in het verslag valt terug te lezen, herhaalt de onderneming haar bereidheid om met de werknemersorganisaties overleg te voeren binnen de mogelijkheden van het moment."

2. Procedureverloop

2.1 DE heeft de Bonden (die vrijwillig zijn verschenen) in kort geding opgeroepen; zij vorderde, kort samengevat, de Bonden op verbeurte van een dwangsom te verbieden de werknemers bij Douwe Egberts tot (verdere) acties aan te zetten en de Bonden te bevelen reeds daartoe ontplooide activiteiten te beëindigen, zomede de leden te bewegen niet aan de acties deel te nemen.

2.2 DE heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de stakingsacties onrechtmatig zijn. Het stakingsrecht zou gelden als ultimum remedium. Dit beginsel zou in casu zijn geschonden. De acties zouden volstrekt voorbarig zijn omdat er nog geen enkele beslissing of voorgenomen beslissing was. DE stelde (inl. dagv. onder 12):

"(...) In feite komt het erop neer dat naar het stakingswapen wordt gegrepen op een moment dat Douwe Egberts slechts nog studeert (...)."

2.3 In de pleitaantekeningen van de mondelinge behandeling van 10 november 1997 (blz. 6 onder 8) voegde zij daaraan toe:

"(...) de studie kan uitwijzen dat de organisatie blijft zoals het nu is, of dat de eisen van de vakorganisaties voor inwilliging vatbaar zijn (...)".

2.4 Tot slot heeft DE uitdrukkelijk aangegeven bereid te zijn tot nader overleg.(3)

2.5 De Bonden stelden zich - in de samenvatting van de President (rov. 3.3) - op het navolgende standpunt:

"De Bonden bepleiten afwijzing van de vordering. Zij voeren daartoe aan dat werknemers het recht hebben om vooraf voorwaarden te verbinden aan onderhandelingen over een op handen zijnde reorganisatie en dat het volstrekt legitiem is in de voorfase van de onderhandelingen een uitgangspunt te kiezen waaraan niet te tornen valt. Voorts stellen de Bonden dat het een goed recht van een werkgever is een dergelijke eis niet in te willigen, maar dat de werknemers dan wel middels een staking hun gelijk mogen proberen te krijgen. Verder hebben de Bonden aangevoerd dat het afzeggen door Douwe Egberts van het afgesproken overleg, de directe aanleiding voor de staking is. De Bonden stellen voorts dat het medezeggenschaps(WOR)-traject en het onderhandelingsrecht, met daaraan verbonden het stakingsrecht van de vakbonden, scherp moet worden onderscheiden en dat voor het prematuur oordelen van de staking het medezeggenschapstraject geen gewicht in de schaal legt. Ten slotte hebben de Bonden aangevoerd dat het stakingsrecht naast artikel 6 jo. 31 van het Europees Sociaal Handvest (ESH) ook gebaseerd is op artikel 8 van het Internationaal Verdrag Economische Sociale en Culturele Rechten (IVESCR) en de ILO-conventies 87 en 98. Voorzover uit deze verdragen zou voortvloeien dat beperkingen op het stakingsrecht mogelijk zijn, bijv. ex art. 31 ESH, dan zijn daartoe, aldus de Bonden, in deze procedure geen feiten gesteld noch anderszins gebleken."

2.6 De President heeft, kort na het sluiten van de mondelinge behandeling, op dezelfde dag uitspraak gedaan; hij heeft de vordering van DE toegewezen. Zijn vonnis is gepubliceerd in JAR 1997, 258.

2.7 De President heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat uit de opbouw van art. 6 van het Europees Sociaal Handvest (hierna ESH) volgt dat een staking als uiterste middel moet worden beschouwd nu in dat artikel "overleg, onderhandelingen, bemiddeling en collectieve actie" elkaar opvolgen. Een staking is slechts gerechtvaardigd als andere middelen om overeenstemming te bereiken - met name onderhandelingen - hebben gefaald. Hoewel de rechter terughoudendheid past, moet worden geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat andere middelen hebben gefaald (rov. 4.2). De Bonden hebben, aldus de President, niet weersproken dat het met hen gevoerde overleg verkennend was. Mocht DE besluiten tot uitbesteding van de Detrex-activiteiten, dan kan zij de "eis van de Bonden" in haar besluitvorming betrekken (rov. 4.7). Volgens de President waren de gesprekken inventariserend bedoeld en waren zij niet gericht op het nu reeds bereiken van een bepaald onderhandelingsresultaat; men onderhandelt nu eenmaal niet over iets wanneer men over en weer niet weet waarover onderhandeld moet worden. Redelijkerwijs kan dan ook niet worden gezegd dat de onderhandelingen waren vastgelopen (rov. 4.8).

2.8 De President achtte de op 7 november 1997 uitgebroken staking "volstrekt voorbarig en prematuur en onrechtmatig jegens Douwe Egberts" (rov. 4.9).

2.9 De Bonden hebben appèl ingesteld tegen dit vonnis bij het Hof Amsterdam.

2.10 De Bonden hebben zich - voor zover in cassatie nog van belang - in appèl primair op het standpunt gesteld dat het vonnis van de President in strijd is met de regels van het ESH omdat de door de President aangelegde toets niet past in het stelsel van beperkingsgronden zoals neergelegd in de artikelen 6 lid 4 en 31 van het ESH (grief III).

2.11 Bovendien stelden de Bonden zich op het standpunt dat de President op basis van het voorliggende feitencomplex ten onrechte tot het oordeel zou zijn gekomen dat de staking volstrekt voorbarig en prematuur was. Blijkens grief IV en de toelichting daarop zijn zij van oordeel dat van vrijblijvende plannen van DE geen sprake is.(4) In het kader van de toelichting op grief II hebben zij hun ook in eerste aanleg betrokken stelling dat DE niet bereid was als "uitgangspunt" te nemen dat personeel zou worden gedetacheerd ingeval bepaalde activiteiten zouden worden overgedragen, gehandhaafd. Met "uitgangspunt" bedoelen de Bonden een garantie van DE.(5) Klaarblijkelijk hechten de Bonden geen enkel geloof aan de herhaalde uiteenzetting van DE dat de litigieuze kwestie geheel open is.(6)

2.12 DE heeft herhaald dat de kwestie van de uitbesteding, na de gesprekken met de Bonden, weer geheel open lag: "er zijn nog geen (vastomlijnde) plannen" (mva sub 11); zij is "zelfs nog niet toe (...) aan een beslissing" (sub 13). DE merkt nog op dat, zowel naar Nederlands recht als onder het ESH, het stakingsrecht een ultimum remedium is (idem sub 12).

2.13 Bij pleidooi hebben de Bonden verduidelijkt waar het hen om te doen is:

"De bonden waren van mening dat het tijd was om in het continue veranderingsproces bij Douwe Egberts een piket paal(tje) te slaan" (pleitnotities Mr Van Veen blz. 5).

2.14 Voorts hebben de Bonden uitvoerig uiteengezet dat en waarom de "prematuur-toets" ongeloorloofd is, behoudens wellicht ingeval van willekeur (pleitnotities blz. 6).

2.15 Door DE is er nog op gewezen dat vakbonden en ondernemingsraden "vroegtijdige openheid" nu juist op prijs plegen te stellen. Zij ventileert de vrees dat bedrijven, bij het hanteren van het ultimum-remedium vereiste, schuchter zullen worden prille voornemens naar buiten te brengen. Ook de onderhavige voornemens waren "nog erg pril". Bij die stand van zaken gaat een staking voor onbepaalde tijd DE te ver (pleitnota Mr Verburg onder 3).

2.16 Het Hof heeft bij arrest van 26 februari 1998 het vonnis van de President bekrachtigd. Ook het Hof achtte de op 7 november 1997 uitgebroken staking onrechtmatig jegens DE (rov. 4.35). Zijn arrest is gepubliceerd in respectievelijk JAR 1998, 69 en KG 1998, 169.

2.17 Het Hof overwoog omtrent de vraag of een staking al dan niet een uiterste middel is:

"De in casu aangevochten normstelling is door de President geformuleerd in rechtsoverweging 4.2:

"In artikel 6 lid 4 van het ESH wordt het recht erkend van werknemers en werkgevers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht, teneinde de onbelemmerde uitoefening van het recht op collectief onderhandelen te waarborgen. Uit de opbouw van artikel 6 van het ESH (overleg, onderhandelingen, bemiddeling, collectieve actie) kan worden afgeleid dat een staking als uiterste middel moet worden beschouwd. Dit houdt in dat slechts naar dit zware wapen gegrepen mag worden als andere middelen om overeenstemming te bereiken - met name onderhandelingen - hebben gefaald" (rov. 4.29)

"Het Hof is het met deze overweging eens en maakt de overweging tot de zijne. De beoordeling of voldaan is aan "het vereiste van uiterste middel" (het ultimum remedium beginsel) geschiedt in het kader van de toepassing van de zogeheten zwaarwegende procedure regels. Dat is niet in strijd met de ten deze van toepassing zijnde regels van het ESH noch in strijd met enige andere verdragsrechtelijke regel" (rov. 4.30).

"Uiteraard moet de rechter zich in deze problematiek terughoudend opstellen. De president heeft zich, gelet op zijn eindoordeel, ook terughoudend opgesteld" (rov. 4.31).

2.18 Met betrekking tot die terughoudende opstelling van de President verwees het Hof (rov. 4.31) naar rov. 4.9 van het vonnis van de President waarin de President oordeelt dat de staking volstrekt voorbarig en prematuur was.

2.19 Der Bonden stelling dat de staking in casu niet prematuur was, verwierp het Hof eveneens. Het college verwees daarvoor met instemming naar de overwegingen van de President (rov. 4.33 van het arrest van het Hof met een verwijzing naar de rov. 4.3-4.8 van het vonnis van de President). Het Hof achtte essentieel rov. 4.7 inhoudende:

"De bonden hebben niet, althans onvoldoende, weersproken dat de gesprekken, die door Douwe Egberts met hen zijn gevoerd, als verkennend overleg moeten worden aangemerkt. Indien Douwe Egberts tot uitbesteding van de Detex-activiteiten mocht besluiten, dan kan zij in haar besluitvorming de eis van de bonden om het dienstverband met de betrokken werknemers te behouden, betrekken. Mocht het in de komende tijd tot besluitvorming aan de zijde van Douwe Egberts komen met veranderingen in de status quo, dan heeft de ondernemingsraad uiteraard nog een adviesrecht krachtens artikel 25 van de Wet op de Ondernemingsraden en hebben de vakorganisaties, op grond van de CAO en, als het een uitbesteding zou betreffen, de SER-Fusiegedragsregels, nog recht op informatie en overleg."

2.20 De Bonden zijn tijdig van het arrest van het Hof in cassatie gekomen. DE heeft zich verweerd en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

3. Inleidende opmerkingen

3.1 Deze zaak gaat om een kwestie van groot juridisch en maatschappelijk belang: de grenzen van het stakingsrecht. Tot de kern teruggebracht gaat het om twee samenhangende vragen:

1. is het stakingswapen een ultimum remedium;

2. mag ernaar worden gegrepen wanneer (zoals DE heeft gesteld en de Bonden hebben betwist) nog in het geheel geen sprake is van een genomen besluit, maar door de werkgever mededelingen worden gedaan over in gang gezette studies?

Afhankelijk van het antwoord op deze vragen zou de inzet van deze procedure dynamiet kunnen zijn.

3.2.1 De Bonden en DE hebben volstrekt tegengestelde opvattingen vertolkt. Dat geldt zowel voor de feiten als voor de daaraan te verbinden juridische consequenties. Volgens DE zou de kwestie van eventuele afstoting van de Detrex-activiteiten nog geheel open liggen. Zij heeft erop gewezen dat "de voornemens" in oktober/november 1997 "nog erg pril" waren. Daarbij plaatst zij, begrijpelijkerwijs, de kanttekening dat het gebruik van het woord "voornemens" wellicht niet juist is (pleitnota Mr Verburg in appèl blz. 4).

3.2.2 DE onderkent kennelijk dat op haar standpunt, zoals het is verwoord, het nodige is af te dingen. In de zojuist vermelde passage wordt gesproken van de periode oktober/november. Over de maand september wordt geen woord gezegd. Klaarblijkelijk ziet DE in dat de bordmededeling van 15 september 1997 (geciteerd onder 1.6) voor een argeloze lezer niet terstond overkomt als "zeer pril".

3.3 De Bonden lijken meer op het oog te hebben dan alleen de onderhavige kwestie. Zo althans versta ik de hiervoor onder 2.13 gememoreerde - doch niet geheel duidelijke - passage over het plaatsen van piketpaaltjes. Het is voor mij de vraag of een staking die is gericht tegen - wat de Bonden noemen - het continue veranderingsproces (zonder meer) toelaatbaar is. Doch de rechtsstrijd in cassatie gaat daar niet over.

3.4.1 In feitelijke aanleg hebben de Bonden er op gewezen dat - blijkens de bordmededeling van 15 september 1997 - de onderwerpen waarop DE (volgens haar opgave) aan het studeren was, moeten worden geplaatst in de sleutel van de wens van de holding om een bedrag van $ 3.000.000.000 vrij te maken, grotendeels voor het terugkopen van eigen aandelen. Daardoor zou de winst per aandeel toenemen. Dit wordt met zoveel woorden gezegd in de mededeling aan "de medewerkers"; de mededeling is afkomstig van een lid van de Raad van Bestuur.(7) Deze mededeling heeft klaarblijkelijk ook - zij het niet in de eerste plaats - betrekking op de "uitbesteding" bij divisies buiten de Verenigde Staten.

3.4.2 Hof noch President hebben aan deze passage/stelling aandacht besteed. Daarover wordt in cassatie niet geklaagd. Ik volsta ermee op te merken dat er begrip voor valt op te brengen dat de Bonden en de werknemers niet gemakkelijk kunnen begrijpen waarom hun belangen (zonder meer) zouden moeten worden achtergesteld bij die van (zoals, denk ik, is bedoeld) de aandeelhouders. Bij de beantwoording van de vraag of een staking "volstrekt prematuur" is, lijkt mij niet (op voorhand) zonder belang of - in ouderwets jargon - de belangen van kapitaal en arbeid enigszins in evenwicht zijn.

3.5.1 Door de Bonden is uiteengezet dat het doen van mededelingen als de onderhavige onrust bij de werknemers teweeg brengt. DE heeft dat niet bestreden; het ligt inderdaad voor de hand, zoals DE blijkens haar onder 1.12 geciteerde brief ook (ex post facto) heeft onderkend. Wél heeft DE aangedrongen dat het doen van dergelijke mededelingen strookt met de bij de Bonden en OR levende wens van "vroegtijdige openheid".

3.5.2 Ook wanneer men aanneemt - hetgeen ik graag wil doen - dat deze laatste redengeving juist is, dan is aan twijfel onderhevig of zij een voldoende rechtvaardiging vormt voor de voorzienbare onrust. Wanneer deze - zoals in casu - daadwerkelijk ontstaat, dan kan men zich voorstellen dat vakbonden zich geroepen voelen om deze te beteugelen, zeker wanneer daarop door hun leden - zoals in het onderhavige geval - wordt aangedrongen. Is de geest eenmaal uit de fles, dan kan een situatie ontstaan waarin men terecht komt in een onwrikbare positie. Wanneer deze valt te herleiden tot een gedraging van de werkgever - hoe goed stellig ook bedoeld(8) - dan is dat een factor waarmee bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een staking m.i. rekening mag houden. Enigszins anders verwoord ligt deze opvatting, naar ik begrijp, ook aan het principale middel ten grondslag.

4. Bespreking van het middel in het principaal beroep

4.1 Onderdeel 1 bevat een inleiding; een zelfstandige klacht ligt er niet in besloten. De latere klachten bouwen voort op en putten, naar ik begrijp, in het bijzonder waar het de relevante feiten betreft, uit het eerste onderdeel.

4.2 Onderdeel 2 verwijt het Hof het oordeel van de President te hebben overgenomen dat een staking als uiterste middel (ultimum remedium) moet worden beschouwd. Deze maatstaf is volgens het onderdeel onverenigbaar met het ESH omdat het stakingsrecht zoals neergelegd in art. 6 lid 4 ESH daardoor verder wordt beperkt dan op grond van de artikelen 6 lid 4 en 31 lid 1 ESH is toegestaan. Alvorens deze klacht ten gronde te kunnen bespreken, is het nodig in te gaan op doel en strekking van de artikelen 6 en 31 ESH.

Het ESH

4.3 Art. 6 (dat voorkomt in deel II) van het ESH luidt:

"Recht op collectief onderhandelen

Ten einde de onbelemmerde uitoefening van het recht op collectief onderhandelen te waarborgen verbinden de Overeenkomstsluitende Partijen zich:

(...)

en erkennen:

4. het recht van werknemers en werkgevers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht, behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten."(9)

4.4 Collectief onderhandelen kan, naar trouwens in de rede ligt, wenselijk of noodzakelijk zijn wanneer ontslagen zijn aangekondigd of worden overwogen (are contemplated). "Collective bargaining" in art. 6 heeft intussen een nog ruimere betekenis. Ieder onderhandelen "aimed at solving a problem of common interest, whatever its nature may be"(10) valt er onder.

4.5 Art. 6 is een uitwerking van het bepaalde in deel I van het ESH:

"6. Alle werknemers en werkgevers hebben het recht collectief te onderhandelen."

4.6 In de "Bijlage bij het Sociale Handvest" is omtrent het stakingsrecht van art. 6 lid 4 ESH bepaald:

"Elke Overeenkomstsluitende Partij kan zelf het recht van staking bij de wet regelen, mits elke eventuele verdere beperking van dit recht in de bepalingen van artikel 31 rechtvaardiging vindt."

De Bijlage is volgens art. 38 ESH een integrerend onderdeel van het Handvest.

4.7 Art. 31 ESH luidt:

Beperkingen

1. Wanneer de in deel I genoemde rechten en beginselen en de in deel II geregelde onbelemmerde uitoefening en toepassing hiervan zijn verwezenlijkt, kunnen zij buiten de in deel I en deel II vermelde gevallen generlei beperkingen ondergaan, met uitzondering van die welke bij de wet zijn voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en voor de bescherming van de openbare orde (ordre publique; public interest in respectievelijk de Franse en Engelse versie), de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden.

2. De krachtens het onderhavige Handvest geoorloofde beperkingen op de daarin vermelde rechten en verplichtingen kunnen uitsluitend worden toegepast voor het doel waarvoor zij zijn bestemd."(11) (12)

4.8 Het ESH is op 22 april 1980 door Nederland bekrachtigd en een maand later in werking getreden.(13) Art. 6 lid 4 ESH heeft directe werking.(14)

Geen Nederlandse "stakingswet"

4.9 Zoals uit de Bijlage bij het Handvest blijkt, kan Nederland het recht van staking "bij de wet" regelen. Zo'n stakingswet is in Nederland, zoals bekend, niet tot stand gekomen. In ons land is het stakingsrecht rechtersrecht. Het ESH staat daaraan niet in de weg, voorzover de rechtspraak maar blijft binnen de grenzen van art. 31 lid 1 ESH.(15)

De opvattingen over het ultimum remedium-beginsel

4.10 De opvattingen omtrent de door het onderdeel aan de orde gestelde - zeer belangrijke - vraag of de voorwaarde dat een staking uiterste middel is, verenigbaar is met het strikte regime van de artikelen 6 lid 4 en 31 ESH lid 1 lopen uiteen.

Travaux préparatoires

4.11 Uit de Travaux préparatoires(16) blijkt dat het ultimum remedium beginsel tijdens de totstandkoming van het ESH aan de orde is geweest. Van 1 tot 12 december 1958 werd te Straatsburg, door de ILO en op verzoek van de Raad van Europa, het ontwerp-ESH besproken door een tripartite conferentie, waar regerings-, werknemers- en werkgevers-vertegenwoordigers bijeen waren. Een regeringsvertegenwoordiger benadrukte dat het recht op staking alleen kon bestaan in laatste instantie, nadat mogelijkheden tot bemiddeling en arbitrage zijn uitgeput. De werknemersvertegenwoordigers waren het er over eens dat uitoefening van het recht op staking afhankelijk kan worden gemaakt van de voorwaarde dat mogelijkheden tot bemiddeling en arbitrage zijn uitgeput. Een aantal regeringsvertegenwoordigers verklaarde dat er consensus bestond over het recht op staking als ultimum remedium ("the ultimate right to strike").(17)

De Nederlandse wetgever over het ultimum remedium-beginsel

4.12 In het verleden is in Nederland een poging gedaan om de staking bij wet te regelen: het wetsontwerp houdende regelen met betrekking tot commissies van onderzoek inzake werkstaking (nr. 10 110) en het wetsontwerp houdende wettelijke bepalingen met betrekking tot de werkstaking (nr. 10 111). Beide ontwerpen zijn ingetrokken.(18)

4.13 Bij de behandeling van wetsontwerp 10 110 is het ultimum remedium-beginsel aan de orde geweest. Zo wordt in de MvT gesteld:

"De Regering is, gelet op deze maatschappelijke ontwikkeling, van oordeel, dat de werkstaking in beginsel in het huidige maatschappelijke bestel aanvaardbaar is. Zij blijft evenwel van oordeel, dat staking het uiterste middel moet zijn om een impasse, welke bij een conflict ontstaat, te doorbreken en dat er zoveel mogelijk naar gestreefd dient te worden conflicten te voorkomen en uitgebroken conflicten langs minnelijke weg op te lossen. Ook de S.E.R spreekt dit oordeel uit."(19)

4.14 Tijdens het eerste openbaar gehoor dat door de Bijzondere Cie. van de Tweede Kamer is gehouden is, voorzover uit het verslag valt op te maken, bij dit uitgangspunt geen kanttekening geplaatst.(20) In het Voorlopig verslag wordt door "vele leden" instemming met het onder 4.13 genoemde uitgangspunt betuigd.(21) Na de MvA is door de Cie. een tweede gehoor georganiseerd. Daarin heeft de heer Boon, namens het overlegorgaan van de vakcentrales, het volgende verklaard:

"Het Overlegorgaan vindt het feit, dat bij schrapping van de normen uit het wetsontwerp de rechter stakingen weer gaat toetsen aan artikel 1401 B.W. geen te hoge prijs. Voorop dient daarbij altijd te staan - spreker stelde dit uitdrukkelijk - dat het overlegorgaan de staking ziet als een uiterste middel."(22)

4.15 Vergelijkbare opmerkingen van zowel bewindslieden als van kamerleden van uiteenlopende politieke stromingen zijn te vinden in de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de Rijkswet van 2 november 1978, houdende goedkeuring van het op 18 oktober 1961 te Turijn ondertekende Europees Sociaal Handvest, Staatsblad 1978, nr. 639.(23) Het ultimum remedium-beginsel lijkt ook steun te vinden in (de voorbereidende documenten van) het International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights.(24)

Opvattingen in de doctrine

4.16.1 In de literatuur overheerst de opvatting dat staken een ultimum remedium moet zijn.(25) Ook in sommige andere landen wordt deze opvatting gehuldigd.(26) Ofschoon de verdragsgeschiedenis naar mijn mening niet doorslaggevend is(27), beroept een groot deel van de Nederlandse schrijvers zich op de Travaux préparatoires.(28) Daarnaast wordt in de literatuur verwezen naar de opbouw van art. 6 ESH waarin overleg (lid 1), onderhandelen (lid 2), geschillenbeslechting (lid 3) en staking (lid 4) elkaar opvolgen.(29) Deze, aan de opbouw ontleende, opvatting vindt ook steun in de Travaux préparatoires.(30)

4.16.2 Niet ten onrechte wijst Schut erop dat men dit beginsel niet te ver moet doorvoeren. Een staking kan, naar haar oordeel, ook nodig zijn om stoom af te blazen.(31)

4.17 Een aantal auteurs heeft verdedigd dat het - door hen erkende - ultimum remedium-beginsel slechts een beperkte rol speelt. De rechter zou zich immers in beginsel niet mogen mengen in de vraag of daadwerkelijk van een laatste redmiddel sprake is. Die vraag zou slechts door partijen zelf kunnen worden beantwoord.(32) Tilstra komt met een vergelijkbare benadering. Is sprake van (in mijn parafrase) absurde eisen, dan is een staking niet gerechtvaardigd wanneer de werkgever daarop niet ingaat. Alleen in zeer flagrante gevallen zou de rechter kunnen oordelen dat niet serieus is onderhandeld.(33) In deze visie verliest het beginsel zijn tanden; praktisch gesproken verdwijnt het goeddeels naar de rommelzolder van het stakingsrecht.(34)

4.18.1 Met name C.J.H. Brunner heeft met klem - en spijt - de opvatting gepropageerd dat het ESH weinig ruimte biedt voor beperkingen van het stakingsrecht. Het lijkt goed hem zelf aan het woord te laten:(35)

"De in de (lagere) rechtspraak gehanteerde procedurele en inhoudelijke voorwaarden die aan het stakingsrecht worden gesteld, gaan mijns inziens ver uit boven de beperkingen die krachtens art. 31 ESH mogelijk zijn. Of de staking nodig was ter bereiking van het onderhandelingsdoel, of de onderhandelingen zijn afgebroken op een moment dat zij onvoldoende perspectief voor een aanvaardbaar resultaat boden, of van verdere onderhandelingen nog iets te verwachten was zonder hantering van het stakingswapen, (lees:) is niet ter beoordeling van de rechter, maar van de vakbond. Door niettemin de rechtmatigheid van de staking te toetsen aan een objectief criterium van uiterste noodzaak, wordt een beperking van het stakingsrecht gehanteerd die niet door rechten en vrijheden van derden, noch door de openbare orde wordt gerechtvaardigd."(36)

4.18.2 Als ik het goed begrijp, dan meent Brunner dat art. 31 ESH steeds een rol speelt. Die opvatting is stellig juist ingeval de staking wordt bestreken door art. 6 lid 4 ESH. Is dat niet het geval, dan strookt zij noch met de tekst van art. 31, noch met de kennelijke strekking en al evenmin met de common sense. Uit de Bijlage bij het ESH en de eerste volzin van art. 31 lid 1 kan m.i. bezwaarlijk iets anders worden afgeleid dan dat de daarin genoemde beperkingen slechts van toepassing zijn indien en voorzover aan de voorwaarden van art. 6 lid 4 ESH is voldaan. Dat zulks ook voor de hand ligt kan aan de hand van een - aan Schut ontleend(37) - voorbeeld worden geïllustreerd. In een onderneming wordt met een zekere regelmaat lauwe koffie geserveerd. Na een korte bespreking, waarin de werkgever zegt het probleem serieus te willen bezien, roept een vakbond op tot een staking omdat niet is toegezegd dat het nooit meer zal voorkomen. Getoetst aan de beperkingen van art. 31 lid 1 ESH is de staking niet ongeoorloofd. Toch zal men er m.i. niet ernstig over kunnen twijfelen dat zij onrechtmatig is (kan zijn). Dat is daaraan toe te schrijven dat de sluis van art. 6 lid 4 ESH niet wordt gepasseerd, zodat slechts behoeft te worden getoetst aan art. 6:162 BW.(38) Aan art. 31 lid 1 ESH komen we in casu niet toe nu de beoordeling blijft hangen in art. 6 lid 4 ESH.

4.18.3 Hoe dit zij, de onder 4.18.1 geciteerde opvatting behoeft, als ik het goed zie, niet zonder meer tot de conclusie te leiden dat de rechter zich moet onthouden van een non sequitur ingeval er nog in het geheel geen besluit is genomen en er evenmin onrust is ontstaan over door de werkgever gedane mededelingen over een mogelijk te nemen besluit; een situatie die door Brunner niet wordt besproken.

Opvattingen in de rechtspraak

4.19 Het ultimum remedium beginsel heeft ook in de lagere rechtspraak duidelijk weerklank gevonden.(39)

4.20 De Hoge Raad heeft het ultimum remedium beginsel m.i. in het Hoogovens-arrest(40) aanvaard in het kader van stakingen die - in verband met de datum van inwerkingtreding - nog niet worden beheerst door het ESH.(41)(42) Omdat, ingevolge dit arrest, voor gevallen als daarin beslecht, het Nederlandse recht dezelfde inhoud heeft als de artikelen 6 lid 4 en 31 ESH (rov. 3.3) moet de conclusie zijn dat het beginsel reeds geldt, derhalve ook ingeval de staking wordt beheerst door het ESH. Ik zou met deze constatering wellicht kunnen volstaan. Dat nochtans nader op deze kwestie wordt ingegaan, houdt verband met de volgende factoren: het gaat om een zeer principiële kwestie, de rechtsontwikkeling heeft sedert 1986 niet stilgestaan (met name is steeds duidelijker geworden dat de beperkingen van art. 31 lid 1 ESH limitatief zijn), terwijl nader onderzoek mede dient voor de bespreking van de overige klachten van het middel.

De Hoge Raad jurisprudentie inzake toetsing aan het ESH

4.21.1 Het lijkt goed nog nader stil te staan bij de jurisprudentie van Uw Raad over toetsing aan het ESH. De Hoge Raad heeft in het NS-arrest(43) regels geformuleerd waaraan een staking in het licht van het ESH moet worden getoetst. Als sprake is van "het normale type" van een collectieve actie, dat wil zeggen de algehele, zich tegen de werkgever gerichte werkstaking, dan is de actie in beginsel rechtmatig. Voor het oordeel dat die actie niettemin onrechtmatig is, is slechts plaats indien:

"zwaarwegende procedureregels ("spelregels") zijn veronachtzaamd dan wel - met inachtneming van de door art. 31 ESH gestelde beperkingen - op grond van afweging van alle omstandigheden van het gegeven geval in onderling verband en samenhang moet worden geoordeeld dat de Bonden in redelijkheid niet tot deze acties hadden kunnen komen" (rov. 3.3).(44)

4.21.2 Verder refereerde de Hoge Raad kort aan "misbruik" van het stakingswapen. De Hoge Raad oordeelde dat de omstandigheid dat de werkgever schade lijdt de staking vanzelfsprekend niet zonder meer onrechtmatig maakt, "gevallen van misbruik van dat wapen nu daargelaten" (rov. 3.5).

4.22 De criteria waaraan een staking kan worden getoetst, zijn nader uitgewerkt in onder meer het arrest FNV/Streekvervoer.(45) In dat arrest (rov. 4.3) wordt overwogen:

"(...) Naar Nederlands recht - waarin deze vraag niet, gelijk voorzien in art. 31 ESH, door de wetgever is beantwoord - komen deze in de rechtspraak ontwikkelde vereisten erop neer dat moet kunnen worden vastgesteld dat de staking, gelet op de zorgvuldigheid die krachtens artikel 6:162 BW in het maatschappelijk verkeer in acht moet worden genomen ten aanzien van de persoon en de goederen van anderen, in zodanige mate inbreuk maakt op de in het eerste lid van art. 31 ESH aangewezen rechten van derden of algemene belangen dat beperkingen, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk zijn. Onbeperkte uitoefening van het grondrecht is dan jegens allen die daarvan schade ondervinden, onrechtmatig, ook jegens de werkgever. Of zulks het geval is, is een vraag van proportionaliteit die slechts kan worden beslist door - met inachtneming van alle in het debat van partijen betrokken, voor het gegeven geval kenmerkende omstandigheden in onderling verband en samenhang - de bij de uitoefening van het grondrecht betrokken belangen af te wegen tegen die waarop inbreuk wordt gemaakt."(46)

4.23 Inzake de "procedure-regels" is in de jurisprudentie van de Hoge Raad tot nu toe alleen de tijdige aanzegging aan de orde geweest. Die spelregel strekt er volgens Uw Raad mede toe:

"(...) een werkgever (...) in staat te stellen (...) onnodige bedrijfsschade te voorkomen."(47)

4.24 De Hoge Raad heeft in het NS-arrest gewezen op de "gezaghebbende" Conclusies van het Committee of Independent Experts on the European Social Charter (rov. 3.2). Aan deze Conclusies komt stellig veel betekenis toe, al zijn ze m.i. niet beslissend, hetgeen voortvloeit uit art. 27 e.v. ESH. Het loont, gezien het in het oog springende belang van de Conclusies, de moeite na te gaan of deze licht werpen op de problematiek die in deze zaak centraal staat.

De Conclusies van de Onafhankelijke Deskundigen

4.25 Uit de Conclusies blijkt niet dat het Comité een uitdrukkelijk oordeel heeft gegeven over het ultimum remedium-beginsel.(48) Evenmin heeft het Comité zich uitgesproken over de betekenis die in dit verband al dan niet toekomt aan de opbouw van art. 6 ESH.

4.26 Het Comité maakt onderscheid tussen "methods of collaboration" en "collective action in cases of conflicts of interest" (Concl. I, blz. 34):

"The first three paragraphs of this article set forth the following methods of collaboration which should be established between employers and workers.

(a) consultation on matters of common interest;

(b) negotiation with a view to the conclusion of collective agreements;

(c) conciliation and voluntary arbitration for the settlement of any labour disputes which may arise.

In its fourth paragraph, Article 6 deals with the right of employers and workers to take collective action in cases of conflicts of interest, including the right to strike."

4.27 Zoals hierna nog zal blijken maakt het Comité onderscheid tussen "real restrictions of the right to collective action" (hierna: ook beperkingen) en voorschriften die "merely regulate the exercise thereof" (hierna ook: regulerende voorschriften):

1) de "real restrictions" moeten verenigbaar zijn met het ESH;

2) de voorschriften die "merely regulate the exercise thereof" houden geen werkelijke beperking in van het stakingsrecht en zijn derhalve verenigbaar met het ESH.

4.28 Zo stelde het Comité bijvoorbeeld ten aanzien van de afkoelingsperiode (Concl. I, blz. 38 onder d):

"The same applies to a "cooling-off" period prescribed by legislation, for periods of negotiation or conciliation or arbitration proceedings between employers and workers; the Committee is of the opinion that such a provision does not impose a real restriction of the right to collective action, since it merely regulates the exercise thereof."

In Concl. XIV-1, Vol. 1, blz. 157 zwakt het Comité deze regel af door te stellen dat cooling-off periods in principe verenigbaar zijn met het ESH.

4.29 Verder stelde het Comité in Concl. XIII-5, blz. 61 bijvoorbeeld:

"The Committee considers that a ban on strike action prescribed by legislation for a specific period of conciliation proceedings is not a real restriction on the right to strike and merely regulates the exercise thereof (...)".

4.30.1 De regel dat beperkingen van het stakingsrecht moeten voldoen aan de eisen van het ESH, waarmee het Comité met name doelt op art. 31 lid 1 ESH, wordt gedurende de gehele verslagleggingsperiode herhaald. Met betrekking tot de Nederlandse jurisprudentie heeft het Comité bijvoorbeeld gesteld:(49)

"The Committee recalled its case-law according to which "in accordance with the Appendix to Article 6 para. 4 of the Charter, each Contracting Party may regulate the exercise of the right to strike by law, provided that any further restriction can be justified under the terms of Article 31. This latter provision ensures that the rights and principles enshrined in Part I of the Charter and their effective exercise provided for in Part II cannot be made subject to restrictions or limitations not justified under Parts I and II, except where they are prescribed bij law and necessary in a democratic society for the protection and the rights and freedoms of others or for the protection of the public interest, national security, public health or morals" (...).

4.30.2 Meer in het bijzonder heeft het Comité uitgesproken dat (Concl. XIII-1 blz. 158):

"damages caused to third parties and financial losses sustained by the employer could only be taken into account in exceptional cases, when justified by pressing social need."

4.31 Zoals gezegd wordt door het Comité onderscheid gemaakt tussen beperkingen en regulerende voorschriften. Er is sprake van een "schemerzone" waar regulerende voorschriften overgaan in beperkingen. Zo heeft het Comité al in Add. to Concl. VIII (blz. 11) vragen gesteld aan de Nederlandse Antillen over de aldaar gehanteerde cooling-off periods van - afhankelijk van de sector die door de staking wordt getroffen - 30 respectievelijk 90 dagen. In Add. to Concl. X-1, blz. 8, voegde het Comité daaraan toe:

"It would like the next report to provide some explanations on the reasons for such long cooling-off periods and recalled that under Article 31 of the Charter the sole limitations to the right to strike should be those which are prescribed by law and are necessary for the protection of the rights and freedoms of others or for the protection of public interest, national security, public health or morals. In het meantime, the Committee postponed its conclusions on this point."

4.32 In Concl. XIV-1, Vol. 1, blz. 157 stelde het Comité, na de opmerking te hebben gemaakt dat cooling-off periods in principe verenigbaar zijn met het ESH:

"However the Committee reserves the right to return to the issue of the length of such a period after examining the situation in all Contracting Parties to the Charter."(50)

4.33 In Concl. XIV-1, Vol. 2, blz. 595 wordt ten slotte over de 90-dagen termijn gesteld:

"The Committee had previously expressed concern at the length of such a period, which could raise a problem of compliance with the Charter (...) The Committee observes that if the government wishes to retain a ninety day period, in order to ensure compliance with the Charter it should stipulate in the legislation that these periods may only be imposed when the conditions of Article 31 of the Charter are satisfied."

Slotsom

4.34 Voorzover thans van belang kan uit de Conclusions het volgende worden afgeleid:

1. als een staking wordt beheerst door de artikelen 6 lid 4 en 31 lid 1 ESH, dan zal een staking slechts onrechtmatig kunnen zijn ingeval voldaan is aan de strikte beperkingen van art. 31 lid 1 ESH.

2. een staking kan voor een korte(re) (afkoel)periode worden verboden; de vraag welke periode aanvaardbaar is, hangt mede af van de aard van de onderneming en de door haar verrichte activiteiten of diensten. Als zo'n verbod echter meer weg heeft van een beperking dan van een regulering (wat volgens het Comité het geval is bij de 90-dagen cooling-off period) dan moet dit voorschrift verenigbaar zijn met art. 31 lid 1 ESH.

4.35 Hetgeen onder 4.34 sub 2 is opgemerkt lijkt voor de onderhavige zaak niet zonder belang. DE heeft de Bonden meegedeeld dat zij de problematiek die heeft geleid tot de staking opnieuw gaat bestuderen. Zij dacht daarvoor ongeveer zes maanden (!) nodig te hebben (zie hiervoor onder 1.12). Praktisch gesproken betekent deze mededeling dat de werknemers gedurende deze lange periode in onzekerheid zullen blijven verkeren. Hoewel het hier luce clarius niet gaat om een afkoelingsperiode, laat staan in de zin die daaraan door het Comité wordt toegekend, is het praktische effect hetzelfde. Daarom is het m.i. aanvaardbaar om aan de onder 4.34 sub 2 getrokken conclusie ook ten deze enige betekenis toe te kennen.

4.36 Na deze lange omzwervingen kom ik thans op de klacht ten gronde.

4.37 Uit het voorafgaande blijkt dat het ultimum remedium-beginsel kan bogen op brede steun. Niet alleen van de rechtspraak, in het bijzonder ook die van de Hoge Raad, maar ook van de doctrine. Het beginsel werd bij de voorbereiding van het ESH kennelijk, ook door werknemersorganisaties, onderschreven. Ook buiten onze landsgrenzen is het beginsel niet onbekend. Daarom is het een grote stap het beginsel geheel terzijde te schuiven.

Het geldingsbereik van (art. 6 van) het ESH

4.38 Voor de beoordeling van de vraag of dit beginsel met vrucht in stelling kan worden gebracht, is m.i. van belang of het speelt in het kader van art. 6 lid 4 ESH dan wel van art. 31 lid 1 ESH. Of, iets juister gezegd: of de staking valt binnen de grenzen van art. 6 lid 4, Is dat het geval, dan komt het in het bijzonder aan op de vraag of de staking blijft binnen de nauwe grenzen van art. 31 lid 1 ESH. De vraag of, en zo ja in hoeverre en onder welke omstandigheden alsdan betekenis aan het beginsel toekomt behoeft m.i. thans geen beantwoording. Gezien de mogelijk verstrekkende consequenties van een antwoord ligt het m.i. niet op de weg van de rechter om daarop zonder noodzaak in te gaan. Dat is veeleer aan de wetgever, die tot op heden intussen weinig activiteiten heeft ontplooid.

4.39.1 Wanneer de staking inderdaad geheel voorbarig (prematuur) is, dan kan in redelijkheid worden verdedigd dat deze niet onder art. 6 lid 4 ESH valt. Betoogd zou kunnen worden dat er dan nog niets te onderhandelen valt. Het door bedoeld artikellid gewaarborgde recht is dan nog niet aan de orde. Niet ten onrechte heeft de heer Schuijt in het kader van de beraadslagingen over het ESH opgemerkt

"The right to strike must be recognised but only after the stage of bargaining. The point of departure should be that agreement was possible (...)".(51)

4.39.2 Aan de hand van een voorbeeld: gealarmeerd door de plannen van onderneming A, die een grootscheepse reorganisatie inhouden, leggen de vakbonden eisen op tafel bij andere ondernemingen. Deze eisen houden in dat een garantie wordt gegeven dat reorganisaties achterwege blijven. De met deze eisen geconfronteerde ondernemingen zetten uiteen dat zij geen reorganisaties van plan zijn. Zij zeggen toe om, als dergelijke plannen zouden ontstaan, in een vroeg stadium met de bonden om tafel te gaan zitten. Een blanco chèque voor mogelijke toekomstige ontwikkelingen willen zij niet afgeven. Zouden de vakbonden, in dit stadium, oproepen tot een staking om hun eisen kracht bij te zetten, dan is ten minste goed verdedigbaar dat er op dat moment geen belangenconflict bestaat. Een staking - die mij louter theoretisch lijkt - zal alsdan al spoedig onrechtmatig zijn. Of zij dat daadwerkelijk is, zal moeten worden getoetst aan de maatstaf van art. 6:162 lid 2 BW. Zij wordt niet gedekt door art. 6 lid 4 ESH, zodat we aan toetsing van art. 31 lid 1 ESH niet toekomen.

4.39.3 Men zou zich af kunnen vragen of de onder 4.39.2 genoemde casus - die aldaar als louter theoretisch werd opgedist - geen opmerkelijke overeenkomst vertoont met de onderhavige zaak. Het antwoord luidt ontkennend. Sprake is van twee kenmerkende verschillen. In de eerste plaats is er - anders dan in het gegeven voorbeeld - in casu door toedoen van de werkgever een mededeling gedaan over mogelijke plannen. Bovendien - met name die omstandigheid is m.i. belangrijk - is daardoor, niet geheel onbegrijpelijk, onrust ontstaan.

4.40.1 In de hiervoor bepleite benadering komt het per saldo aan op de uitleg van prematuur. Als een staking dat werkelijk is, dan kan zij onrechtmatig zijn; zij zal dat dan in het algemeen ook zijn. Bij de beantwoording van de vraag of een staking volstrekt voorbarig is hebben de vakbonden m.i. de nodige vrijheid(52); de rechterlijke toetsing kan in dit opzicht slechts beperkt zijn. Deze beperkingen aan de rechterlijke vrijheid vloeien indirect voort uit art. 31 lid 1 ESH (het gaat hier om een soort reflexwerking). Deze bepaling brengt, zoals we hiervoor hebben gezien, immers mee dat stakingen in beginsel moeten worden aanvaard. Ook wanneer zij voor de werkgever aanzienlijke schade teweeg brengen en in beginsel zelfs ingeval beduidende maatschappelijke schade daarvan het gevolg is.

4.40.2 Tegen deze achtergrond, ligt het niet voor de hand dat de rechter gemakkelijk een staking zou kunnen verbieden (of deze als onrechtmatig kan bestempelen) door volledig te toetsen of zij voorbarig is.

4.41.1 De zoëven (onder 4.38 - 4.40) ontvouwde opvatting lijkt mij naar omstandigheden aantrekkelijk. Het is duidelijk dat de beperkingen van art. 31 lid 1 ESH, indien toepasselijk, een tamelijk knellend keurslijf vormen. Het is stellig niet zonder reden dat de opeenvolgende Conclusies, waarin de wetgeving en rechtspraak van vele landen wordt besproken, worstelen met dit probleem.(53) Ook de Nederlandse doctrine kampt met dat probleem.(54) Trouwens: uit de Travaux préparatoires blijkt dat ook de werknemersvertegenwoordigers onderkenden dat het recht op staking aan beperkingen onderhevig moest zijn.(55)

4.41.2 Het is m.i. veelbetekenend - en zeer verstandig - dat de wetgever en de rechters in de verschillende bij het ESH aangesloten landen zich hoeden voor al te stellige uitspraken met een algemeen karakter. Ik merk hierbij nog op dat, naar mijn indruk, de Nederlandse rechtspraak in het algemeen tot bevredigende - en in brede kring aanvaarde - uitkomsten geraakt. Kritiek bestaat soms op de gevolgde weg, veel minder op de bereikte resultaten.(56) In zoverre bestaat er ook geen noodzaak om algemene regels te ontwikkelen, waartoe deze zaak ook niet noopt.

4.42 De hier verdedigde opvatting sluit m.i. goed aan bij en past in het stelsel dat in de rechtspraak en literatuur is ontwikkeld. Het strookt in essentie met de gedachten die - blijkens de Travaux préparatoires - in brede kring bij de ontwerpers van het ESH leefden en eveneens bij de breed gedragen opvattingen die door de Nederlandse regering (Staten-Generaal en kabinet) een en andermaal zijn verwoord. In de bewoordingen van het Comité:

"For a decision to call a work stoppage to be legal, negotiations or attempts at negotiations on the demands presented must have proved fruitless (...)".(57)

Waar werkelijk niets te onderhandelen valt, kunnen onderhandelingen niet vruchteloos zijn en is het erom vragen een slag in de lucht.

4.43.1 In het bestreden arrest wordt klaarblijkelijk aangenomen dat de litigieuze staking niet valt onder art. 6 (lid 4) ESH. Dat zo zijnde komt het beperkingsrégime van het ESH niet aan de orde. Zoals hiervoor aangegeven is die benadering m.i. juist. Het onderdeel stuit daarop af.

4.43.2 Zou het bestreden arrest zo moeten worden gelezen dat de litigieuze staking - schoon in de opvatting van het Hof volstrekt prematuur - nochtans valt onder het beperkingsrégime van het ESH, dan is dat oordeel m.i. niet juist.

4.33.3 Het belang van die kwestie is intussen niet groot. Ten deze is beslissend, zoals hiervoor uiteengezet, of de staking daadwerkelijk - zoals het Hof heeft aangenomen - volstrekt voorbarig is. Luidt het antwoord bevestigend, dan is de door het Hof bereikte uitkomst juist, wat er ook van zijn motivering zij. Zou de staking niet voorbarig zijn, dan kan in het midden blijven of het ultimum remedium beginsel toepassing kan vinden bij door het ESH beheerste stakingen. Het ultmimum remedium beginsel verdwijnt bij niet premature stakingen vanzelf uit beeld.

Was deze staking voorbarig?

4.44 Dat brengt ons op de klacht (verwoord onder 3) die het Hof verwijt ervan te zijn uitgegaan dat de onderhavige staking "volstrekt voorbarig en prematuur" is. Het onderdeel en de s.t. van Mr Van Oven onder 14 wijzen er in het bijzonder op dat de reorganisatie (waaromtrent, naar het Hof heeft aangenomen, nog geen beslissing is genomen) zeer ingrijpende gevolgen zal kunnen hebben voor de betrokken groep werknemers.

4.45 's Hofs oordeel bevat een feitelijke en een juridische component(58), die - zo versta ik het onderdeel - beide onder vuur worden genomen. De feitelijke component behelst het oordeel dat het Hof geloof hecht aan de uitvoerige en onderbouwde uiteenzetting van DE dat nog geen enkel besluit inzake de Detrex-activiteiten is genomen. Dat oordeel berust op een aan het Hof voorbehouden waardering van de feiten. Tegen de achtergrond van de door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde feiten, is dat oordeel zeker niet onbegrijpelijk. Al helemaal niet wanneer wordt bedacht dat het ten deze gaat om een kort geding. Voorzover het onderdeel daarover een klacht inhoudt, faalt deze.

4.46 Moeilijker ligt het met de juridische component.(59) Het Hof brengt tot uitdrukking dat een staking die zich richt tegen het niet willen maken van bindende afspraken over een onderwerp dat nog in studie is - en waarvan allerminst zeker is dat het ooit aan de orde zal zijn - volstrekt voorbarig is. In het algemeen lijkt die stelling mij niet onjuist. Doch deze zaak kenmerkt zich door enkele bijzonderheden.

4.47 De werkgever heeft er - om op zich alleszins honorabele redenen - zelf voor gekozen om zijn - aanvankelijk niet louter vrijblijvend geformuleerde - nog niet geheel geconcretiseerde plannen op tafel te leggen. Dat daardoor onrust bij werknemers zou (kunnen) ontstaan, is alleszins voorzienbaar; het ging immers om een belangrijke kwestie. Er is ook daadwerkelijk onrust ontstaan. Onder die omstandigheden en tegen de achtergrond van de stellige uitspraken van DE hadden de Bonden er wellicht verstandiger aan gedaan hun leden te apaiseren. Een oordeel daarover is evenwel - m.i. - niet aan de rechter. Waarop het aankomt is of met grote vanzelfsprekendheid(60) kan worden gezegd dat de staking - waartoe de Bonden niet zelf hadden opgeroepen - voorbarig was.

4.48 Hoewel men, louter bezien vanuit het oogpunt van wenselijkheid of doelmatigheid, mogelijk kan aarzelen over de staking, niet gezegd kan worden dat zij volstrekt onredelijk (voorbarig) was.(61) Daarbij valt te bedenken dat de omstandigheid dat DE - naar zal mogen worden aangenomen mede ter voorkoming van precedentwerking - vooralsnog geen afspraken over de detacheringsproblematiek heeft willen maken, erop wijst dat het, mocht de studie leiden tot het desideratum dat afscheid ware te nemen van de Detrex-activiteiten, voor DE niet meer louter zou gaan om een open kwestie. Daarom kon het in dit stadium grijpen naar het stakingswapen een eventuele beslissing in deze kwestie in een vroeg stadium beïnvloeden.(62) Van algemene bekendheid is dat het veelal enige moeite kost iemand af te brengen van een eenmaal geconcretiseerd voornemen. Daarom kan het zinvol zijn om te voorkomen dat zulk een voornemen concrete vormen aanneemt.(63)

4.49 Ik voeg hieraan nog toe dat, tegen de achtergrond van de ontstane onrust, de termijn die DE heeft willen uittrekken voor haar studie, wel erg lang was. Zie hiervoor onder 4.34/4.35.

4.50 Kortom: het Hof heeft klaarblijkelijk slechts oog gehad voor de door DE aangevoerde omstandigheid dat nog geen enkele beslissing was genomen. Weliswaar verwijst het Hof in rov. 4.33 naar de door het college onder 4.1 - 4.14 vermelde feiten (waarin, vooral onder 4.7 en 4.10, de onrust ter sprake wordt gebracht), uit rov. 4.32 en 4.33, in samenhang bezien, blijkt m.i. dat het Hof de vraag of de staking prematuur is uitsluitend heeft beoordeeld aan de hand van de geloofwaardigheid van de stelling van DE dat nog in het geheel niets was besloten. Door aldus voorbij te gaan aan hetgeen door de Bonden te berde is gebracht heeft het Hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is het tekort geschoten in zijn motivering(splicht).

4.51 Het onderdeel dat, in samenhang met de in onderdeel 1 weergegeven feiten, over een en ander klaagt, acht ik mitsdien gegrond.

4.52 De derde klacht (onder 4) verwijt het Hof

a) in de merites van het geschil te zijn getreden;

b) het (veronderstelde) oordeel dat de litigieuze staking valt onder een van de beperkingen van art. 31 lid 1 ESH.

4.53 De onder 4.52 a) verwoorde klacht kwam hiervoor al aan de orde. Zoals daar aangegeven betaamt de rechter terughoudenheid bij beoordeling van de vraag of een staking al dan niet voorbarig is. Mede gelet op deze maatstaf wordt het oordeel dat de onderhavige staking onrechtmatig is m.i. terecht bestreden. De hier bedoelde klacht voegt weinig toe aan de tweede klacht.

4.54 Ik merk nog op dat de in de klacht verwoorde stelling dat de rechter in het geheel en kennelijk ongeacht de omstandigheden niet mag treden in de beoordeling van de merites van de zaak m.i. berust op een onjuiste - en trouwens ook niet aanstonds aantrekkelijke - rechtsopvatting. Dit blijkt uit het arrest FNV/Streekvervoer:

"De klachten van onderdeel 2 komen neer op het verwijt aan het Hof dat het de inzet van de staking en de houding en de belangen van de partijen bij het daaraan ten grondslag liggende conflict niet - nader - heeft beoordeeld. Deze klachten berusten op een onjuiste rechtsopvatting. Bij zijn in 4.3 bedoelde afweging - die pas aan de orde komt indien vaststaat dat de desbetreffende staking in beginsel wordt gedekt door het in art. 6, onder 4, ESH erkende grondrecht - moet de rechter in beginsel ervan uitgaan dat de voor de betrokken vakbond en haar leden bij de uitoefening van dat grondrecht betrokken belangen zwaarwegend zijn. De rechter heeft immers in beginsel niet te treden in de merites van de wederzijdse, ter zake van de aan de staking ten grondslag liggende belangengeschillen ingenomen standpunten. Onder bijzondere omstandigheden kan zulks anders zijn, maar zulke omstandigheden zijn in dit geding niet gesteld of gebleken en worden in elk geval in het onderdeel niet aangegeven" (onderstrepingen van mij).(64)

4.55 Het Hof heeft, als gezegd, klaarblijkelijk geoordeeld dat de staking niet viel onder art. 6 lid 4 ESH. Daarom speelde art. 31 lid 1 ESH geen (rechtstreekse) rol. Het Hof heeft (daarom) geen oordeel gegeven over de in die bepaling voorkomende beperkingen. Het onderdeel (onder 4.52 b samengevat) dat van een andere lezing uitgaat, mist feitelijke grondslag.

5. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele middel

5.1 Nu het principale cassatieberoep m.i. slaagt, is de voorwaarde waaronder het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep is ingesteld vervuld.

5.2 De Bonden hebben zich primair op het standpunt gesteld dat het middel van DE niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen omdat de strekking van het middel onduidelijk is aangezien het geen klacht bevat.

5.3 Dit verweer faalt. Er dient te worden getoetst aan de eisen van artikel 410 lid 1 Rv. De strekking van dat artikel is dat uit het cassatiemiddel zowel voor de rechter als voor de tegenpartij kenbaar wordt waarover de strijd in cassatie gaat.(65) Hoewel het middel niet expliciet aangeeft welke onderdelen van het arrest van het Hof onjuist zouden zijn, kan niet worden gezegd dat het niet voldoet aan de eisen van art. 410 lid 1 Rv. In het middel ligt de klacht besloten dat de beslissing van het Hof berust op een onjuiste uitleg van art. 6 lid 4 ESH, resp. het Nederlandse recht.(66)

5.4 Het eerste onderdeel klaagt er in de eerste plaats over dat het Hof zou hebben geoordeeld dat de onderhavige staking viel onder art. 6 lid 4 ESH. De klacht mist, als gezegd, feitelijke grondslag. Het Hof heeft nu juist aangenomen dat de staking prematuur was en daarom niet viel onder art. 6 lid 4 ESH. Dit oordeel is door het principale middel terecht bestreden. Na verwijzing kan op de door DE en de Bonden aangevoerde argumenten nader worden ingegaan.

5.5 Voorts wordt erover geklaagd dat de staking niet werd gedekt door het Nederlandse recht omdat er nog geen (beoogde) reorganisatie was. Het Hof heeft DE in deze gedachtegang gevolgd. Waartegen de klacht zich richt is mij niet duidelijk. Het onderdeel voldoet in zoverre niet aan de eisen van art. 410 lid 1 Rv.

5.6 Subonderdeel 1.b bevat geen begrijpelijke klacht. Voorzover daarin moet worden gelezen dat een staking die zich richt tegen een nog niet genomen besluit nimmer onrechtmatig kan zijn, is de stelling m.i. onjuist. Bij de bespreking van het principale middel heb ik reeds aangegeven dat en waarom een staking, gericht op beïnvloeding van de kwestie waarover nog niets is besloten, m.i. gerechtvaardigd kan worden door de - door de werkgever zelf onnodig en prematuur in het leven geroepen - onrust bij de werknemers. Na verwijzing zal ook deze kwestie nader moeten worden onderzocht.

5.7 Onderdeel 2a stelt dat de staking niet onder het ESH, resp. het Nederlandse recht gedekt was omdat er nog geen belangengeschil was nu Douwe Egberts nog geen definitief besluit had genomen.(67)

5.8 Ook deze klacht wordt tevergeefs voorgesteld. Los van de vraag òf de Bonden op het gekozen stakingsmoment tot een staking konden komen, was wél sprake van een belangengeschil in de zin van het ESH.

5.9 Nog daargelaten dat de klacht (voorshands) een theoretisch karakter heeft, nu het Hof heeft aangenomen dat de staking niet valt onder art. 6 lid 4 ESH, komt zij ongegrond voor.

5.10 In Concl. IV, blz. 50 wordt te dezer zake het volgende gezegd:

"There are many circumstances which, apart from any collective agreement, call for "collective bargaining", such as when dismissals have been announced or are contemplated by a firm and a group of employees seeks to prevent them or to serve the reengagement of those dismissed. Any bargaining between one or more employers and a body of employees (whether "de jure" of "de facto") aimed at solving a problem of common interest, whatever its nature may be, should be regarded as "collective bargaining" within the meaning of Article 6."

Hansma heeft daaruit, m.i. terecht, de conclusie getrokken dat alleen zuiver politieke acties en acties tegen overheidsbeleid buiten het gebied van arbeidsvoorwaarden, die het onderwerp zijn of behoren te zijn van collectief onderhandelen, niet onder de bescherming van het ESH vallen.(68)

5.11 De inzet van de acties waren de sociale voorwaarden in verband met een eventuele reorganisatie. Die arbeidsvoorwaarden plegen of behoren onderwerp te zijn van collectief onderhandelen. Dat volgt ook uit bijlage II bij de Coffee & Grocery-CAO.(69) De acties moeten in zoverre onder de waarborg van art. 6 aanhef en onder 4 ESH (indien van toepassing) begrepen worden geacht.(70)

5.12 Subonderdeel 2b bouwt voort op subonderdeel 1b. Een nieuwe klacht ligt er, als ik het goed zie, niet in besloten. Het onderdeel is daarmee gedoemd het lot van subonderdeel 1b te delen.

Conclusie

Deze conclusie strekt:

in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest;

in het voorwaardelijk incidentele beroep tot verwerping;

zulks met veroordeling van DE in de kosten, zowel in het principale als in het incidentele beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ik heb deze alinea, die aan de stukken is ontleend, toegevoegd.

2 Zie productie 9 zoals bij de President door DE overgelegd. Het Hof heeft bij de feitenvaststelling niet uit deze productie geciteerd.

3 Zie bijvoorbeeld de pleitaantekeningen, mondelinge behandeling 10 november 1997 blz. 3 onder 2.

4 Verg. rov. 4.32 van het arrest van het Hof.

5 Zie in het bijzonder het slot van de toelichting op grief II en pleitnotities Mr Van Veen in appèl blz. 5. Dit valt mede af te leiden uit de pleitnota van Mr Van Veen in prima onder 1.5 in samenhang met 2.2.

6 Zie in het bijzonder de toelichting op grief II blz. 5 in fine en 6 bovenaan. Hetgeen in de toelichting op grief III (blz. 7, de met "Weliswaar" ingeleide alinea) wordt opgemerkt is hiermee intussen niet in overeenstemming. De toelichting op grief IV vertolkt een niet geheel duidelijke variant op beide stellingen.

7 Prod. 7 bij de cve.

8 De verschillende brieven en documenten van DE zijn met zorg geformuleerd; daaruit spreekt - zoals klaarblijkelijk ook de President en het Hof hebben aangenomen - oprechte bereidheid om te luisteren naar en rekening te houden met de wensen van de Bonden en de werknemers.

9 In het Herziene ESH - dat nog niet in werking is getreden - is art. 6 niet gewijzigd. Het Herziene ESH is 3 mei 1996 te Straatsburg totstandgekomen; het is gepubliceerd in European Treaties Series nr 163.

10 Conclusions IV blz. 50; conclusions XIV-1 vol. 2 blz. 594 (all conflicts of interest). Zie voor een ruime toepassing ook HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 PAS rov 3.4.

11 Nederlandse vertaling, Trb. 1963, nr. 90. Zie voor de Franse en Engelse tekst Trb. 1962, nr. 3.

12 Ook art. 31 wordt in het nieuwe ESH niet gewijzigd. Het verandert wel van plaats, want wordt daar geregeld in art. G, onderdeel uitmakend van deel V.

13 Trb. 1980, nr. 65, m.n. blz. 7.

14 HR 30 mei 1986, NJ 1986, PAS, hierna ook: het NS-arrest.

15 HR 30 mei 1986, NJ 1986, PAS.

16 Zie L.A.J. Schut, Het recht van werknemers op collectief optreden, met inbegrip van het stakingsrecht, SMA 1990 blz. 577 ev. en haar proefschrift, Internationale normen in het stakingsrecht, 1996, hoofdstuk III en blz. 185 e.v. en voorts A.G. Maris, Stakingen tegen de overheid (1997) blz. 200; ter plaatse wordt in het bijzonder aandacht besteed aan het verderop in de tekst te bespreken "volgorde-argument"; voorts A.G. Maris, in Quid iuris-bundel blz. 44/45.

17 Collected "Travaux préparatoires" (Provisional ed.), Vol. V 1958 blz. 549 e.v. Zie voorts A.G. Maris, in: Quid iuris-bundel blz. 45.

18 Zie Bakels, Schets van het Nederlands arbeidsrecht, 1998, blz. 211 en Collectieve actie: een recht, eindrapport commissie collectief actierecht, een FNV-beschouwing over enige knelpunten in het collectief actierecht (1987) blz. 15; wetsontwerp 10 111 is op 18 juni 1980 ingetrokken. Wetsontwerp 10 110 is op 9 januari 1986 ingetrokken; TK 1985-1986, 10 110, nr. 15.

19 Zitting 1968-1969 - 10 110, nr. 3, blz. 1.

20 TK zitting 1969-1970, 10110, 10111 nr 5 blz. 1,2.

21 TK, zitting 1969-1970 nr 6 blz. 1; hetzelfde geldt voor "verscheidene leden", blz. 2 r.k. Op blz. 2 l.k. wordt door andere leden op deze kwestie ingegaan. Als ik het goed zie, dan nemen ze geen afstand van het uitgangspunt. "Enige leden" nemen wél afstand van deze benadering waarbij ze en passant de rechter als een soort marionet van werkgevers afschilderen: blz. 3 r.k.

22 TK, zitting 1971-1972, 10110, 10111 nr 9 blz. 4 l.k.

23 TK 4 april 1978, blz. 1852 r.k. en 1853 l.k. (de heer Roethof, PvdA), 1860 r.k. (de heer Voogd, VVD), 1862 l.k. (de heer Bakker, CPN), 1864 r.k. (de heer Nypels, D'66), 1868 r.k. (de heer Van Dis, SGP) en 5 april 1978 blz. 1886 l.k. en m.k. (minister Albeda), MvA EK 1977-1978, 8606 (R533), nr. 71b blz. 3 en EK 31 oktober 1978, blz. 46 l.k. (minister Wiegel).

24 L. Betten, The incorporation of fundamental rights in the legal order of the European communities (1985) blz. 193.

25 Zie bijv. Schut, diss. blz. 193; en voor een bespreking van opvattingen van andere auteurs blz. 186 e.v. Vervolgens verdedigt zij een genuanceerd standpunt; L. Tilstra, Grenzen aan het stakingsrecht blz. 77; 127 en 331 e.v, met name 349; A.G. Maris, Stakingen tegen de overheid (1997) blz. 199 e.v., met diepgravende beschouwingen en verdere vindplaatsen op blz. 200; hij maakt onderscheid tussen de eis van uitonderhandeld zijn en het prematuur zijn. Om praktische redenen veeg ik beide op een hoop. Van de overige literatuur noem ik slechts: W.J.P.M. Fase, in: B.J. Asscher e.a. (red.), Arbeid in kort geding (1983) blz. 19 e.v.; Fase meent dat het bestaan van medezeggenschapsrechten aan een geoorloofde staking in de weg kán staan; ontbreken zij, dan is een staking z.i. wél mogelijk (blz. 26); R. Hansma, in o.m. Advocatenblad 1986 blz. 499/500, in: De bankier als Jurist (1991) blz. 135 en NJB 1989 blz. 529; A.M. Luttmer-Kat, SMA 1990 blz. 77 e.v.; R. Betten, SR 1991 blz. 204; A.T.J.M. Jacobs en G.J.J. Heerma van Voss, Elementair sociaal recht 1996 (zonder duidelijke eigen opvatting) blz. 204.

26 Zie R. Birk, in: R. Blanpain (ed.), Comparative Labour Law and Industrial Relations, 1987 blz. 414, Ruth Ben-Israel, International Encyclopedia of Comparative Law, vol. XV, chapter 15 15-59/60, A.M. Luttmer-Kat, SMA 1990 blz. 81-82 en R. Betten, SR 1991 blz. 204 zomede in International Labouw Law, Selected Issues, 1993 blz. 115.

27 In de eerste plaats stroken de opvattingen van de verdragsgeschiedenis zeker niet zonder meer met die van de huidige tijd. De rechtsontwikkeling, zeker op terreinen als het stakingsrecht, hebben zich verder ontwikkeld; volgens Tilstra zijn de opvattingen van de Travaux préparatoires zelfs "sterk verouderd". Bovendien (in haar woorden): "(...) bevatten de travaux préparatoires niet zozeer wetshistorie maar het verslag van onderhandelingen tussen regeringen over een zodanig compromis dat alle lidstaten zich er in konden vinden, ondanks hun volstrekt uiteenlopende stakingsregelingen en praktijken"; Grenzen aan het stakingsrecht, Het Nederlandse rechtsoordeel over collectieve actie van werknemers getoetst aan het Europees Sociaal Handvest, 1994 blz 133-134. Zie ook L.A.J. Schut, SMA 1990 blz. 580. Hoewel het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 1969, Trb. 1972, nr. 51 ingevolge art. 4 van dat verdrag in casu m.i. niet van toepassing is, komt m.i. wél enige betekenis toe aan de daarin genoemde methoden van uitleg. Van belang is in het bijzonder dat, ingevolge art. 32, aan de voorbereidende werkzaamheden slechts een beperkte betekenis wordt gehecht.

28 Zie bijv. Collected Papers V 1958 blz. 549 en 550.

29 O.m. A.G. Maris in (o.m.) Quid iuris-bundel blz. 45; H.L. Bakels, SMA 1982, blz. 723; R. Hansma in (o.m.) NJB 1989 blz. 529 , Advocatenblad 1992 blz. 324 en De Bankier als Jurist blz. 135; L.A.J Schut, in (o.m.) SMA 1990 blz. 581; A.M. Luttmer-Kat, SMA 1990 blz. 82 en L. Betten, SR 1991 blz. 204; A-G Koopmans voor HR 19 april 1991, NJ 1991, 690 PAS onder 9. Voorzichtig in deze zin: H.L. Bakels/I.P. Asscher-Vonk/W.J.P.M. Fase, Schets van het Nederlands arbeidsrecht (1998) blz. 219. In deze zin ook Pres. Rb. Leeuwarden 8 december 1998, KG 1999, 66.

30 Zie hiervoor in de tekst onder 4.11.

31 Diss. blz. 160.

32 Schut, diss. blz. 189/190 en SMA 1990 blz. 580; Tilstra, o.c. blz. 331 e.v.; Maris, Stakingen tegen de overheid blz. 205. Zie voorts J.J.M. de Laat en A.C.M. van Lierop, SR 1990 blz. 77; R. Hansma, in: de Bankier als Jurist blz. 136 en Advocatenblad 1992 blz. 324.

33 Diss. blz. 333/334. In Duitsland bestaat een vergelijkbare opvatting; zie Luttmer-Kat, SMA 1990 blz. 82; ook voor Nederlands recht is zij deze mening toegedaan (idem).

34 In feite trekt ook Tilstra deze conclusie; t.a.p. blz. 335.

35 In: Schetsen voor Bakels, 1987 blz. 34-35; dat deze opvatting hem niet bevredigt wordt expliciet vermeld op blz. 38.

36 In vergelijkbare zin Collectieve actie: een recht, eindrapport commissie collectief actierecht, een FNV-beschouwing over enige knelpunten in het collectief actierecht (1987) blz. 22 e.v.

37 Diss. blz. 184; zie ook Tilstra, o.c. blz. 331 e.v.

38 Brunner zal in dit geval vermoedelijk eender oordelen door aan te nemen dat sprake is van misbruik van recht (blz. 37). Hij verliest aldus zijn eigen uitgangspunt uit het oog. Misbruik van recht komt in de limitatieve catalogus van omstandigheden niet voor in art. 31 lid 1 ESH.

39 Zie o.m. Pres. Rb. Utrecht, 4 februari 1977, NJ 1977, 79; Pres. Rb. Amsterdam, 7 juli 1981, NJ 1981, 424; Pres. Rb. Utrecht 17 december 1985, KG 1986, 134; Pres. Rb. Rotterdam, 8 oktober 1997, JAR 1997, 229 en Pres. Rb. Leeuwarden, 3 februari 1999, KG 1999, 57 (voorbarig). In talloze andere uitspraken lijkt eenzelfde opvatting te worden gehuldigd, doch geheel zeker is dat niet.

40 HR 7 november 1986, NJ 1987, 226 MGR rov 3.6.

41 Veel aarzeling heb ik niet over deze interpretatie. De Hoge Raad oordeelt dat 's Hofs oordeel, dat ervan uitgaat dat sprake was van het uiterste en meest effectieve middel, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

42 In deze zin ook A.G. Maris, Stakingen tegen de overheid blz. 201 e.v. op grond van een analyse van de jurisprudentie; in gelijke zin de s.t. van Mr Asscher blz. 11.

43 HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 PAS.

44 In gelijke zin o.m. HR 22 november 1991, NJ 1992, 508 PAS rov 3.2.

45 HR 21 maart 1997, NJ 1997, 437.

46 Opmerking verdient dat het in dit arrest niet gaat het om door de werkgever als gevolg van de staking geleden en te lijden schade, maar om die van derden ("de gehele economie").

47 NS-arrest, rov. 3.8.

48 Met Mr Asscher (s.t. onder 13) neem ik intussen aan dat het daaraan impliciet zijn zegen heeft gegeven. Het Comité is immers bekend met de Nederlandse rechtspraak en heeft daartegen (op dit punt) geen bedenkingen geuit.

49 Concl. XIII-1, blz. 158. Zie voor een herhaling: Concl. XIV-1, Vol. 2, blz. 555. Zie aangaande de Nederlandse Antillen bijvoorbeeld Concl. XIII-3 blz. 140 en Concl. XIV-1, Vol. 2, blz. 594.

50 Vergelijk Concl. XIV-1, Vol. 2, blz. 618.

51 Collected Travaux préparatoires Vol. V 1958 blz. 148.

52 Met A-G Mok (voor HR 22 april 1988, NJ 1988, 952 blz. 3362 r.k.) meen ik dat de vraag in welk stadium onderhandelingen verkeren slechts goed te beoordelen is door degenen die de onderhandelingen voeren.

53 Aangenomen zal mogen worden dat het hiervoor besproken onderscheid tussen beperkingen en regulerende voorschriften hiertoe valt te herleiden; hetzelfde geldt denkelijk voor de proportionaliteit, waarvan wordt gewaagd in Concl. XIII.3 blz. 140. Ook de door Uw Raad geïntroduceerde misbruik van recht toets (HR 19 april 1991, NJ 1991, 690 PAS rov. 3.3; vgl. HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 PAS rov 3.5) past m.i. in deze gedachtegang.

54 Zie L.A.J. Schut, Internationale normen in het Nederlandse stakingsrecht blz. 182 e.v.; L. Tilstra, Grenzen aan het stakingsrecht blz. 108 e.v,; 126 e.v.; 146 e.v.; 210 e.v. en hoofdstuk 6, telkens met veel verdere bronnen.

55 Vol. V 1958 blz. 575.

56 Zie voor een goed en systematisch overzicht van de rechtspraak Onrechtmatige Daad (Van Maanen) VIII.1.

57 Concl. XIV.1 vol. 1 blz. 389.

58 Vgl. J.J.M. de Laat en A.C.M. van Lierop, SR 1990 blz. 77 en R. Hansma, de Bankier als Jurist blz. 135 e.v.

59 Ook in dat oordeel zit een zekere feitelijke component; de juridische overheerst m.i. Met juistheid betoogt Luttmer-Kat dat de noodzaak van de staking een element vormt van het ultimum remedium beginsel; zij rubriceert deze onder de vraag of sprake is van misbruik: SMA 1990 blz. 83.

60 Deze toevoeging houdt verband met de omstandigheid dat - naar het Hof heeft onderkend - de rechter terughoudenheid bij deze beoordeling past. Zie onder 4.17.

61 Vgl. A.G. Maris, Stakingen tegen de overheid blz. 210.

62 Reeds daarom is het in de s.t. van Mr Asscher (blz. 23 in fine) genoemde novum m.i. niet van doorslaggevend belang.

63 Vgl. Hof Leeuwarden 13 oktober 1993, NJ 1994, 494 rov 10. Volledigheidshalve stip ik nog aan dat er m.i. van mag worden uitgegaan dat de onder 4.47 en 4.48 ontvouwde gedachtegang niet in strijd is met art. 21 aanhef en onder b van het Herziene ESH (dat overeenkomt met art. 2 lid 1 aanhef en onder b van het Aanvullend Protocol). Zou men een andere opvatting huldigen, dan zouden deze bepalingen ondoordacht zijn. Het ligt allerminst in de rede dat de opstellers van het - werknemersvriendelijke - ESH hebben beoogd om ontijdig en wellicht geheel onnodig onrust te veroorzaken en nog minder om daartoe te verplichten. In deze procedure is op deze bepalingen (dan ook) geen beroep gedaan. Of, zoals in de stellingen van DE besloten ligt, de "bordmededeling" van 15 september 1997 daadwerkelijk is ingegeven door de wens werknemers en bonden in een zeer vroeg stadium te informeren laat ik rusten. Vooreerst: zulks is een feitelijke kwestie. Bovendien: het komt hier m.i. niet louter aan op de intenties van DE, nog daargelaten dat het niet onaannemelijk is dat het hier veeleer gaat om een beslissing van de holding.

64 HR 21 maart 1997, NJ 1997, 437 rov. 4.6.

65 O.m. HR 14 mei 1976, NJ 1976, 550 W.F.P.; zie voorts Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (3e dr) nr 135.

66 Vergelijk HR 28 oktober 1966, NJ 1967, 14.

67 Vergelijk voor dit argument Pres. Rechtbank Amsterdam, 26 augustus 1998, JAR 1998, 195.

68 In: De Bankier als jurist blz. 139-140.

69 Prod. 13 zoals bij de President in het geding gebracht.

70 Zie ook het NS-arrest, rov. 3.4 en L.A.J. Schut, Internationale normen in het Nederlands stakingsrecht, hoofdstuk V.