HR, 10-12-1999, nr. C98/209HR

10 december 1999

Eerste Kamer

Nr. C98/209HR

FD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr W. Heemskerk,

t e g e n

1. [verweerder 1],

wonende te [woonplaats],

2. [verweerder 2],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr J.L.W. Sillevis Smitt.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie [..] heeft bij exploiten van 20 en 22 april 1993 verweerders in cassatie [..] gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd [verweerders] te veroordelen om aan [eiser] te vergoeden alle materiële en immateriële schade door [eiser] geleden als gevolg van de handelwijze van hen, waarbij de immateriële schade is te stellen op ƒ 100.000,-- en de materiële schade dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de Wet, alsmede de wettelijke rente hierover met ingang van 16 november 1992.

[Verweerders] hebben de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 mei 1995 [eiser] tot bewijslevering toegelaten. Na enquête en contra-enquête heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 8 maart 1996 de vordering van [eiser] afgewezen.

Tegen beide vonnissen heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 19 maart 1998 heeft het Hof beide bestreden vonnissen bekrachtigd.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder 2] is als uitsmijter/portier werkzaam in de discotheek Cocon aan het [adres] nr. 56 in [woonplaats], waarvan [verweerder 1] eigenaar/exploitant is. In de nacht van vrijdag 24 april 1992 op zaterdag 25 april 1992 werd de discotheek bezocht door een groep van een achttal Turkse mannen, onder wie [eiser], en een viertal Nederlandse vrouwen. Aan de hand van de diverse getuigenverklaringen, opgenomen in de door partijen overgelegde processen-verbaal van de gemeentepolitie te [woonplaats], kunnen de gebeurtenissen van die nacht globaal als volgt worden gereconstrueerd.

(ii) Omstreeks 02.00 uur ontstond onenigheid tussen twee leden van de groep (zekere [E.K] en zekere [S.S.]), waarbij onder meer glazen sneuvelden. [Verweerder 2] greep in en werkte de tegenstribbelende [E.K.] naar buiten, waarna hij dat ook met de rest van de groep deed. [Verweerder 2] werd daarbij geholpen door een aantal andere bezoekers van de discotheek, waaronder zekere [L.E.](in de stukken ook [E.] genoemd). Op enig moment haalde [S.S.] hierbij een pistool tevoorschijn. [Verweerder 2] zag dat niet, maar werd door bezoekers van de discotheek gewaarschuwd voor een pistool.

(iii) Nadat [verweerder 2] de groep naar buiten had gewerkt, sloot hij de deur van de discotheek. Vervolgens zag hij dat [L.E] zich buiten bevond en daar door een aantal van de Turkse mannen werd geslagen en geschopt. [verweerder 2], die [L.E] wilde helpen, pakte een ijzeren staaf van een meter lang en met een diameter van 20 á 30 millimeter (door alle getuigen aangezien voor een honkbalknuppel), die hij in de buurt van de ingang klaar had liggen om zich te kunnen verdedigen tegen een aanval met een wapen. [Verweerder 2] stapte naar buiten en hanteerde die ijzeren staaf om de groep uiteen te jagen. [Verweerder 2] raakte met de staaf het hoofd van [eiser], die daarna bewusteloos op de grond bleef liggen. [Verweerder 2] trok [L.E.] de discotheek binnen en sloot de deur achter zich.

(iv) [Eiser] liep als gevolg van de klap tegen zijn hoofd een schedelfractuur en ernstig hersenletsel op, waardoor hij enige tijd in coma heeft gelegen, nog afgezien van verdere gevolgen. [Verweerder 2] is ter zake strafrechtelijk vervolgd en is in eerste instantie bij (niet overgelegd) vonnis van de Rechtbank van 7 december 1992 veroordeeld. Dit vonnis is in hoger beroep vernietigd bij arrest van het Hof van 25 mei 1994. [Verweerder 2] werd door het Hof vrijgesproken, omdat het Hof niet bewezen achtte dat het opzet van verdachte was gericht op het doden van c.q. zwaar lichamelijk letsel toebrengen aan [eiser], ook niet bij toepassing van het leerstuk van voorwaardelijk opzet.

3.2.1 Stellende dat [verweerder 2] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem met een knuppel of staaf hard op het hoofd te slaan en hem daardoor zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, vordert [eiser] in deze zaak vergoeding van de door hem als gevolg daarvan geleden schade.

[Verweerders] hebben in de eerste plaats als verweer aangevoerd dat sprake was van de rechtvaardigingsgrond noodweer, waardoor het onrechtmatig karakter aan de handelwijze van [verweerder 2] is ontnomen.

3.2.2 De Rechtbank heeft in haar tussenvonnis dit verweer voorshands gegrond bevonden behoudens door [eiser] te leveren tegenbewijs. De gronden waarop de Rechtbank dit oordeel baseerde, kunnen als volgt worden samengevat.

(a) Op zichzelf kan [verweerder 2] niet worden verweten dat hij de in een penibele situatie verkerende [L.E.] te hulp is geschoten en dat hij daarbij een ijzeren staaf heeft meegenomen in verband met het gevaar van een aanvaller met een pistool, waarvoor hij door omstanders gewaarschuwd was.

(b) Heeft [verweerder 2], zoals hij zelf heeft verklaard, de ijzeren staaf alleen maar rondgezwaaid met de bedoeling om de groep aanvallers uit elkaar te jagen en heeft hij daarbij [eiser] min of meer per ongeluk geraakt, dan kan noodweer inderdaad worden aanvaard. In dat geval is ook nauwelijks van belang welke rol [eiser] in het geheel heeft gespeeld, omdat [eiser] nu eenmaal middenin de groep aanvallers moet hebben gestaan en het voor [verweerder 2] niet kenbaar zal zijn geweest met welk doel [eiser] zich daar bevond.

(c) Heeft echter [verweerder 2] de ijzeren staaf bewust gehanteerd om op de aanvallers van [L.E.] in te slaan, en daarbij die staaf zo hoog geheven, dat hij die aanvallers, als dat al niet de opzet was, gemakkelijk op het hoofd kon raken, en is [eiser] van een aldus uitgedeelde klap het slachtoffer geworden, dan kan van noodweer niet meer gesproken worden, en valt [verweerder 2] een ernstig verwijt te maken. [Verweerder 2] had immers ter ontzetting van [L.E.] in eerste instantie - en uit niets blijkt dat de vechtpartij na het verschijnen van [verweerder 2] nog langdurig is voortgezet - kunnen en moeten volstaan met te trachten de aanvallers te verjagen door dreigend met zijn zeer vervaarlijke staaf rond te zwaaien. Hierdoor alleen al zouden, naar mocht worden aangenomen, die aanvallers wel terugdeinzen, zonder dat verdergaande maatregelen nodig waren.

(d) Mede gelet op het arrest van het Hof in de strafzaak moet voorshands ervan worden uitgegaan, dat [verweerder 2] [eiser] niet opzettelijk heeft geslagen maar hem tijdens het rondzwaaien met de staaf per ongeluk heeft geraakt.

Op deze gronden heeft de Rechtbank [eiser] in haar tussenvonnis toegelaten tot het bewijs, dat [verweerder 2] hem gericht hard op het hoofd heeft geslagen, en niet slechts per ongeluk tijdens het rondzwaaien van de staaf met de enkele bedoeling om de groep aanvallers van [L.E.] uit elkaar te jagen.

Na enquête en contra-enquête heeft de Rechtbank in haar eindvonnis geoordeeld dat [eiser] niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd en dat zijn vorderingen derhalve moeten worden afgewezen.

3.2.3 Het Hof heeft beide vonnissen bekrachtigd, zulks, voorzover in cassatie van belang, op de volgende gronden. Het Hof was van oordeel dat de Rechtbank terecht ervan is uitgegaan dat het beroep op noodweer van [verweerder 2], gelet op de door de Rechtbank geschetste omstandigheden, aanvaard moet worden indien [verweerder 2] [eiser] per ongeluk heeft geraakt, en dat het faalt in het geval van het bewust uitdelen van “treffers” met de ijzeren staaf. Gelet op enerzijds de stelling van [eiser] dat [verweerder 2] hem met de ijzeren staaf had geslagen en anderzijds de ontkenning van het opzet tot gericht slaan, gecombineerd met het feit dat [verweerder 2] bij arrest van het Hof van 25 mei 1994 is vrijgesproken omdat opzet, gericht op het doden van c.q. zwaar lichamelijk letsel toebrengen aan [eiser], niet bewezen werd geacht, was het Hof voorts van oordeel dat de Rechtbank terecht [eiser] heeft belast met het bewijs van zijn stelling dat [verweerder 2] hem hard op het hoofd geslagen had. Het Hof deelde voorts het oordeel van de Rechtbank dat [eiser] niet is geslaagd in het leveren van het hem opgedragen bewijs. Het Hof vermeldt voorts dat bij gelegenheid van het pleidooi de raadsvrouwe van [eiser] nog heeft aangevoerd dat, ook in geval van noodzakelijke verdediging, [verweerder 2] heeft gehandeld in strijd met het proportionaliteitsbeginsel, aangezien hij de situatie op een andere manier had moeten sussen en hij het risico heeft genomen onschuldigen te raken. Het Hof verwerpt dit betoog. Uit de verklaringen van agent M.A.B. Gorree blijkt dat voor de ingang van de discotheek Cocon een groep van ongeveer tien mensen met elkaar aan het vechten was, terwijl uit de verklaringen van de getuigen [L.E.] en [verweerder 2] zelf volgt dat eerstgenoemde buiten de discotheek door een aantal mannen in elkaar geslagen werd. [Verweerder 2] was bovendien gewaarschuwd dat iemand in de groep een pistool bij zich had. Onder die omstandigheden kan het dreigend zwaaien met een ijzeren staaf om [L.E.] te ontzetten en een eind te maken aan de vechtpartij volgens het Hof niet als disproportioneel worden aangemerkt.

3.3.1 Onderdeel 2.a - onderdeel 1 bevat geen klacht - klaagt in de eerste plaats dat ’s Hofs oordeel dat de Rechtbank terecht bewijslevering door [eiser] noodzakelijk heeft geacht, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu op degene die zich ter afwering van een vordering op grond van een door hem gepleegde onrechtmatige daad beroept op een rechtvaardigingsgrond, het bewijs van het bestaan van die rechtvaardigingsgrond rust.

Deze klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft niet geoordeeld dat op [eiser] de bewijslast rust dat het beroep van [verweerders] op noodweer ongegrond was. Het Hof heeft, met de Rechtbank, geoordeeld dat op grond van de gedingstukken, waaronder het arrest van het Hof van 25 mei 1994, het beroep op noodweer voorshands gegrond - en de daaraan ten grondslag gelegde feiten bewezen - moet(en) worden geacht behoudens tegenbewijs van [eiser] ten aanzien van de in het probandum vermelde feiten.

3.3.2 Subsidiair klaagt onderdeel 2.a dat, indien het oordeel van het Hof gelezen moet worden zoals hiervoor aan het slot van 3.3.1 weergegeven, dit oordeel onjuist is dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat het Hof heeft nagelaten om vast te stellen dat het doel - verdediging van [L.E.] - noodzakelijk was en het middel - het rondzwaaien van een ijzeren staaf van één meter lengte en een doorsnee van 2 á 3 cm - geboden, terwijl [eiser] gemotiveerd heeft betwist dat het een of het ander het geval was.

Ook deze klacht faalt. Het Hof heeft zich verenigd met de oordelen van de Rechtbank. Zijn overwegingen moeten derhalve worden gelezen in verbinding met de overwegingen van de Rechtbank. In ’s Hofs hiervoor in 3.2.3 weergegeven oordelen in samenhang met de in 3.2.2 onder (a), (b) en (c), tweede en derde volzin, weergegeven oordelen van de Rechtbank ligt besloten dat het Hof het door hem bewezen geoordeelde handelen van [verweerder 2] gerechtvaardigd acht op de grond dat het geboden was door de noodzakelijke verdediging van [L.E.] tegen de ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van diens lijf. Zoals in 3.2.3 vermeld, heeft het Hof de vraag of het gehanteerde middel geboden was, nog nader onderzocht bij zijn beoordeling van het beroep op het proportionaliteitsbeginsel, dat de raadsvrouwe van [eiser] bij pleidooi had gedaan.

Deze oordelen berusten in het bijzonder op een beoordeling van (i) het gevaar waaraan, naar [verweerder 2] aannam en mocht aannemen, [L.E.] blootstond, (ii) het gevaar waaraan [verweerder 2], naar hij aannam en mocht aannemen, zich blootstelde door [L.E.] te hulp te komen, alsmede van (iii) de vraag of in het licht van dit een en ander en mede gelet op de voor [verweerder 2] beschikbare andere mogelijkheden om het gevaar voor [L.E.] af te wenden, het door [verweerder 2] gehanteerde middel niet als onevenredig moet worden aangemerkt. De oordelen van het Hof hierover zijn zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat zij in cassatie slechts in beperkte mate op hun juistheid kunnen worden getoetst. Zij geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk. Het Hof was ook niet gehouden tot een nadere motivering.

Voorzover in de klacht, zoals in de toelichting wordt gesteld, mede een verwijt ligt besloten dat het Hof niet is getreden in een onderzoek van stellingen die volgens de toelichting kunnen worden ontleend aan verklaringen van een getuige in een proces-verbaal van een getuigenverhoor door de politie, onderscheidenlijk van een getuige in de contra-enquête, verliest [eiser] uit het oog dat hij in de vorige instantie geen beroep op deze stellingen heeft gedaan.

Ook de subsidiaire klacht van onderdeel 2.a is derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.3.3 Het in 3.3.2 overwogene brengt mee dat ook de onderdelen 2.b.1 en 2.b.2 niet slagen.

3.3.4 Onderdeel 2.b.3 klaagt dat rov. 4.8 van ’s Hofs arrest onbegrijpelijk is, aangezien het Hof daarin spreekt over “het dreigend zwaaien met een ijzeren buis om [L.E.] te ontzetten en een eind te maken aan de vechtpartij”, zulks alhoewel [verweerder 2] zijn beroep op noodweer uitsluitend heeft betrokken op het ontzetten van de in nood verkerende [L.E.].

Deze klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Met de aangehaalde passage heeft het Hof kennelijk niets anders bedoeld dan dat [verweerder 2], zoals ook in de hiervoor in 3.2.2 onder (b) weergegeven overweging is vermeld, met de ijzeren staaf heeft rondgezwaaid met de bedoeling om de groep aanvallers uit elkaar te jagen teneinde [L.E.] te kunnen ontzetten.

3.3.5 Onderdeel 3 faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de hiervoor in 3.2.2 onder (b) weergegeven, door het Hof onderschreven, overweging van de Rechtbank volgt dat, anders dan in het onderdeel wordt aangenomen, het Hof [eiser] niet als een (volstrekt) onschuldige omstander heeft aangemerkt.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassa-tie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerders] begroot op ƒ 1.827,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Roelvink als voorzitter en de raadsheren Neleman, De Savornin Lohman, Hammerstein en Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 10 december 1999.

Rolnr. C98/209

Zitting 17 september 1999 (bij vervroeging)

Conclusie mr Spier

inzake

[Eiser]

tegen

1. [Verweerder 1]

2. [verweerder 2]

(gezamenlijk: [verweerders]

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals de Rechtbank deze heeft vastgesteld in haar tussenvonnis d.d. 12 mei 1995 (zie ook rov. 4.1 van het bestreden arrest).

1.2 [Verweerder 2] is als "uitsmijter/portier" werkzaam in de discotheek Cocon te [woonplaats]. [Verweerder 1] is "eigenaar/exploitant" van deze discotheek (rov. 2.2).

1.3 In de nacht van vrijdag 24 april 1992 op zaterdag 25 april 1992 bezocht een groep van een achttal Turkse mannen, waaronder [eiser] en een viertal Nederlandse vrouwen de discotheek. Omstreeks 02.00 ontstond er onenigheid tussen twee leden van de groep - [E.K.] en ene [S.S.] - waarbij onder meer enkele glazen sneuvelden. [Verweerder 2] greep in en werkte de tegenstribbelende [E.K.] naar buiten, waarna hij dat ook met de rest van de groep deed. [verweerder 2] werd daarbij geholpen door enkele bezoekers van de discotheek, waaronder [L.E.], in de stukken ook wel [L.E.] of [L.E.] genoemd. Op enig moment haalde [S.S.] hierbij een pistool tevoorschijn. [Verweerder 2] zag dat niet, maar werd door bezoekers van de discotheek gewaarschuwd voor een pistool (rov. 2.2-2.4).

1.4 Nadat [verweerder 2] de groep naar buiten had gewerkt, sloot hij de deur van de discotheek. Vervolgens zag hij dat [L.E] zich buiten bevond en door een aantal van de Turkse mannen werd geslagen en geschopt. [verweerder 2], die [L.E.] wilde helpen, pakte een ijzeren staaf van een meter lang en een diameter van 20 à 30 millimeter - door getuigen aangezien voor een honkbalknuppel. [Verweerder 2] stapte naar buiten en hanteerde de staaf om de groep uiteen te jagen. [Verweerder 2] raakte met de staaf het hoofd van [eiser], die daarna bewusteloos op de grond bleef liggen. [verweerder 2] trok [L.E.] de discotheek binnen en sloot de deur (rov. 2.5).

1.5 [Eiser] liep als gevolg van de klap tegen zijn hoofd een schedelfractuur op waardoor hij enige tijd in coma heeft gelegen, nog afgezien van de verdere gevolgen (rov. 2.6).

1.6 [Verweerder 2] is ter zake van het toebrengen van letsel aan [eiser] strafrechtelijk vervolgd. In eerste instantie is hij veroordeeld. Het Hof heeft dit vonnis evenwel vernietigd en heeft [verweerder 2] vrijgesproken omdat het niet bewezen achtte dat de opzet van verdachte was gericht op het doden van c.q. zwaar lichamelijk letsel toebrengen aan [eiser], ook niet bij toepassing van het leerstuk van voorwaardelijk opzet (rov. 2.6).

2. Verloop van de procedure

2.1 [Eiser] vordert veroordeling van [verweerders] om aan hem alle als gevolg van de handelwijze van [verweerder 2] geleden materiële en immateriële schade te vergoeden. [eiser] stelt dat [verweerder 2] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door hem met een knuppel of een staaf hard op het hoofd te slaan en hem daardoor zwaar lichamelijk letsel toe te brengen. [Verweerder 1] is als werkgever van [verweerder 2] mede aansprakelijk voor de gevolgen van de daden van [verweerder 2] tijdens de uitoefening van diens werkzaamheden, aldus [eiser].

2.2 [Verweerders] achten zich niet aansprakelijk voor de door [eiser] geleden schade omdat [verweerder 2] [L.E.] heeft willen verdedigen tegen een ernstige aanval van de groep discobezoekers. [Verweerder 2] heeft een ijzeren staaf ter hand genomen omdat hij gewaarschuwd was dat iemand een pistool bij zich had. Bovendien heeft [verweerder 2] niet willens en wetens op de groep ingeslagen met de opzet mensen te treffen, hetgeen door de strafrechter is bevestigd. Hij trachtte slechts de aanvallers uit elkaar te jagen door met de ijzeren staaf te zwaaien. [Verweerder 2] heeft niet gemerkt dat hij [eiser] raakte. Onder deze omstandigheden is er volgens [verweerders ] sprake van noodweer of noodweerexces, althans van eigen schuld (cva sub 6-9).

2.3 Bij repliek stelt [eiser] dat hij op geen enkele wijze betrokken was bij de onrust in de discotheek, noch enige aanleiding heeft gevormd voor het gevecht buiten de discotheek. Hij heeft integendeel gepoogd op straat de gemoederen te sussen toen hij geraakt werd door de ijzeren staaf van [verweerder 2] en vormde geen bedreiging voor [verweerder 2]. Om die reden kan er volgens [eiser] geen sprake zijn van noodweer, noodweerexces of eigen schuld. Bovendien had [verweerder 2] kunnen volstaan met het naar buiten werken van de lastige cliëntèle en was het niet nodig geweest de ijzeren staaf ter hand te nemen en hiermee [L.E.] te helpen. [Verweerder 2] heeft deze staaf blijkens zijn verklaring met kracht rondgezwaaid zonder aanziens des persoons; hij had de opzet om mensen te treffen. [verweerder 2] is getraind in vechtsporten en had moeten voorzien dat hij groot lichamelijk letsel kon toebrengen (cvr sub 5-7).

2.4 Bij dupliek voeren [verweerder 2] c.s. aan dat uit verklaringen blijkt dat [eiser] weldegelijk tot de groep luidruchtige discogangers behoorde. Zij benadrukken nogmaals dat [verweerder 2] bij zijn poging [L.E.] te bevrijden "niet willens en wetens op de Turkse mannen [heeft] ingeslagen, maar (...) enkel en alleen om zich heen [heeft] gezwaaid met de staaf teneinde de groep uit elkaar te jagen. Daarbij heeft [verweerder 2] niet gevoeld iemand te hebben geraakt, terwijl hij ook niemand heeft zien vallen" (cvd sub 6). De rol van [eiser] ligt niet zo duidelijk als [eiser] voorspiegelt (cvd sub 7).

2.5 De Rechtbank overweegt dat [verweerder 2] "op zich" niet kan worden verweten dat hij de in een penibele situatie verkerende [L.E.] te hulp is geschoten en dat hij een ijzeren staaf heeft meegenomen in verband met een pistool waarvoor hij was gewaarschuwd. De aanval op [L.E.]en de waarschuwing voor het pistool betekenen evenwel niet dat het slaan met de ijzeren staaf op het hoofd van [eiser] zonder meer een "gerechtvaardigd noodweer", dan wel noodweerexces is geweest, aldus de Rechtbank. Daarvoor is volgens de Rechtbank van belang of [verweerder 2] de ijzeren staaf alleen maar heeft rondgezwaaid met de bedoeling om de groep aanvallers uit elkaar te jagen en of hij daarbij [eiser] min of meer per ongeluk heeft geraakt. Is dat laatste het geval, dan kan het beroep op noodweer c.q. noodweerexces worden aanvaard, waarbij nauwelijks van belang is welke rol [eiser] heeft gespeeld. Zo [verweerder 2] bewust met de ijzeren staaf op de aanvallers heeft ingeslagen, waarbij hij de staaf zo hoog heeft geheven dat deze gemakkelijk het hoofd van [eiser] kon raken, dan is er naar het oordeel van de Rechtbank, geen sprake van noodweer of noodweerexces (rov. 4.1).

2.6 De Rechtbank geeft [eiser] de volgende bewijsopdracht:

"4.2 Mede gelet op het arrest van het Hof in de strafzaak moet er voorshands van worden uitgegaan, dat [verweerder 2] [eiser] niet opzettelijk heeft geslagen maar hem tijdens het rondzwaaien per ongeluk heeft geraakt. De rechtbank zal [eiser] echter toelaten tot het bewijs van de aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde stelling, dat [verweerder 2] met de knuppel hard op zijn hoofd geslagen heeft."

2.7 De Rechtbank heeft vervolgens elf getuigen gehoord die behoorden tot de groep bezoekers waarin [eiser] zich bevond. Voorts heeft de Rechtbank in een contra-enquête [verweerder 2], Gorree (politieagent), [L. E.] en [M.] (beheerder van de discotheek) gehoord.

2.8 In haar vonnis d.d. 8 maart 1996 overweegt de Rechtbank:

"De waarde van de verklaringen van de in enquête gehoorde getuigen is betrekkelijk, omdat die getuigen allen behoorden tot de groep waartoe ook [eiser] behoorde. Bovendien moet worden geconstateerd dat er sprake is van diverse tegenstrijdigheden in deze verklaringen. (...) Deze tegenstrijdigheden maken de verklaringen van de getuigen in enquête niet geloofwaardiger. De rechtbank hecht daarom meer waarde aan de verklaring van de politieagent Gorree, die als enige neutrale getuige de versie van [verweerder 2] bevestigt."

2.9 De Rechtbank wijst de vordering van [eiser] af omdat hij niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd.

2.10 [Eiser] is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen. [eiser] stelt dat de Rechtbank ten onrechte aan hem het bewijs heeft opgedragen dat [verweerder 2] hem gericht hard op het hoofd heeft geslagen. Nu vaststaat dat [verweerder 2] [eiser] met de ijzeren staaf geraakt heeft, had het op de weg van [verweerder 2]gelegen te bewijzen dat hij niet onrechtmatig handelde en/of dat voor zijn daad disculperende omstandigheden bestonden (toelichting grief 1 sub 4).

2.11 [Eiser] voert bovendien aan dat wanneer het juist zou zijn dat [verweerder 2] enkel rondzwaaide met de ijzeren staaf, deze omstandigheid de onrechtmatigheid van zijn handelen niet zou wegnemen. [Verweerder 2] heeft immers in het wilde weg gehandeld en dus elke zorgvuldigheid achterwege gelaten. Onder deze omstandigheid kan er volgens [eiser] nimmer sprake zijn van een rechtvaardigingsgrond. [Eiser] voerde daarbij aan dat de vordering ook had moeten worden toegewezen wanneer [verweerder 2] slechts culpoos heeft gehandeld (toelichting grief 1 sub 5).

2.12 Tot slot meent [eiser] dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd (grief 2).

2.13 Bij pleidooi in appèl heeft [eiser] zijn standpunt nog verduidelijkt in die zin dat buiten de discotheek de ""rechtmatige" uitoefening van zijn ([verweerder 2], JS) betrekking" ophield, doordien [verweerder 2] zich als een "normaal redelijk denkend mens" diende te gedragen. Door buiten de discotheek "met ME-methoden" op te treden, stelt hij zich bloot aan de niet te verwaarlozen kans dat een ander ernstig zal worden gewond (pleitnota Mr Carli blz. 4).

2.14 Bij pleidooi werkten verweerders in cassatie nader uit dat en waarom de bewijsopdracht van de Rechtbank juist was. [eiser] heeft gesteld en te bewijzen aangeboden dat sprake was van opzet bij (of welbewust handelen van) [verweerder 2]. Mede tegen de achtergrond van de vrijspraak in de strafzaak (het Hof meende dat er geen opzet was), lag het op de weg van [eiser] zijn stellingen te bewijzen. Zij wijzen erop dat [eiser] niet heeft bestreden dat slechts ingeval van opzettelijk/welbewust handelen sprake zou zijn van aansprakelijkheid (pleitaantekeningen Mr Eijkelenboom sub 7).

2.15 Het Hof heeft [eiser]s grieven ongegrond bevonden. Het heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Ten aanzien van de onder 2.11 vermelde grief overweegt het Hof dat bewijslevering noodzakelijk is omdat [eiser] stelt dat [verweerder 2] hem met een ijzeren staaf heeft geslagen, terwijl [verweerder 2] stelt dat hij niet de opzet had om gericht te slaan en omdat [verweerder 2] in de strafrechtelijke procedure is vrijgesproken op de grond dat van opzet gericht op het doden dan wel zwaar lichamelijk letsel toebrengen geen sprake was (rov. 4.4).

2.16 Volgens het Hof heeft de Rechtbank [eiser] terecht belast met het bewijs van zijn stelling dat [verweerder 2] hem hard op het hoofd heeft geslagen:

"De rechtbank is er daarbij terecht van uitgegaan dat het beroep op noodweer van [verweerder 2] gelet op de door de rechtbank geschetste omstandigheden, aanvaard moet worden indien [verweerder 2] [eiser] per ongeluk heeft geraakt en dat het faalt in het geval van het bewust uitdelen van "treffers" met een ijzeren staaf" (rov. 4.5).

2.17 Het Hof verwerpt de tweede grief - inhoudend dat de Rechtbank ten onrechte het waarheidsgehalte van de ten gunste van [eiser] afgelegde getuigenverklaringen in twijfel trok - op de door de Rechtbank bijgebrachte gronden. Het voegt daaraan nog toe dat de twijfel ten aanzien van het waarheidsgehalte van de ten gunste van [eiser] afgelegde getuigenverklaringen nog is versterkt nu op grond van in appèl overgelegde verklaringen tegenover de politie is gebleken is dat twee van de getuigen destijds hebben verklaard niet te hebben gezien dat [eiser] is geslagen en dat zij hem pas, nadat zij naar buiten waren gegaan, op de grond hebben zien liggen, terwijl zij bij de R.C. hebben verklaard dat zij buiten waren en zagen dat [verweerder 2] [eiser] een gerichte slag gaf (rov. 4.6).

2.18 Het beroep van [eiser] - aangevoerd bij gelegenheid van pleidooi - dat [verweerder 2] handelde in strijd met het proportionaliteitsbeginsel, wijst het Hof van de hand:

"Uit de verklaringen van agent M.A.B. Gorree blijkt dat voor de ingang van de discotheek Cocon een groep van ongeveer tien mensen met elkaar aan het vechten was, terwijl uit de verklaringen van getuige [L.E.] en [verweerder 2] zelf volgt dat eerstgenoemde buiten de discotheek door een aantal mannen in elkaar geslagen werd. [verweerder 2] was bovendien gewaarschuwd dat iemand in de groep een pistool bij zich had. Onder die omstandigheden kan het dreigend zwaaien met een ijzeren buis om [L.E.] te ontzetten en een eind te maken aan de vechtpartij niet als disproportioneel worden aangemerkt" (rov 4.8) .

2.19 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [verweerders] hebben het cassatieberoep weersproken.

2.20 In de aard van de zaak, de omstandigheid dat de gebeurtenis met de voor [eiser] zo ernstige gevolgen thans ruim zeven jaar geleden heeft plaatsgevonden, terwijl de procedure al ruim zes jaar loopt, heb ik aanleiding gevonden bij vervroeging te concluderen.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

3.1 Wanneer [verweerder 2] onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en deze daad aan hem kan worden toegerekend dient hij de schade te vergoeden die door zijn toedoen bij [eiser] is ontstaan (art. 6:162 lid 1 BW). Ingeval [verweerder 2] jegens [eiser] aansprakelijk is, dan staat daarmee - nu geen verweren zijn gevoerd ten betoge van het tegendeel - tevens de aansprakelijkheid van zijn werkgever vast (art. 6:170 BW).

3.2 Een daad die op zichzelf beschouwd onrechtmatig zou zijn, kan haar onrechtmatig karakter verliezen door de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Noodweer vormt zo'n rechtvaardigingsgrond. Onder noodweer wordt verstaan een gedraging die geboden is door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Deze omschrijving is ontleend aan art. 41 Sr. De wetgever heeft de "omschrijving" en de nadere bepaling van de inhoud van dit begrip nader overgelaten aan (in die volgorde!) wetenschap en rechtspraak.

3.3 Noodweer is een daad verricht teneinde het recht te handhaven waar andere middelen ontbraken. Niet vereist is dat de daad absoluut noodzakelijk is; voldoende is dat deze redelijk, sociaal-ethisch verantwoord is. Het komt niet louter aan op het inzicht van de dader; de vraag of sprake is van noodweer zal, integendeel, moeten worden geobjectiveerd. Daarbij moet men zich hoeden voor (te veel) wijsheid achteraf. De tot noodweer gerechtigde zal naar het wapen mogen grijpen dat in de buurt lag, ook wanneer een ander, minder gevaarlijk, wapen wellicht ook doeltreffend was geweest.

3.4 Voor een geslaagd beroep op noodweer moet aan vijf vereisten zijn voldaan:

1. er moet sprake zijn van een ogenblikkelijke aanranding waartegen de dader zich verdedigt;

2. de aanranding waartegen de dader zich verdedigt moet wederrechtelijk zijn;

3. het moet gaan om een verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed;

4. het doel (de verdediging) moet noodzakelijk zijn;

5. het middel (het verdedigingsmiddel) moet geboden zijn.

3.5 Partijen zijn het erover eens dat geen probleem bestaat ten aanzien van de eerste drie vereisten: er was sprake van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van [L.E.] die [verweerder 2] trachtte te verijdelen. Anders ligt dat bij de vereisten 4 en 5. Het lijkt daarom goed om stil te staan bij de betekenis van deze vereisten.

3.6 Met deze vereisten bedoelt de wetgever tot uitdrukking te brengen dat er tussen het aangerande belang en de wijze van verdediging geen wanverhouding mag bestaan (het proportionaliteitsvereiste). Onderzocht moet worden of de verdediging redelijkerwijs geboden was en zo ja, of daartoe gepaste middelen zijn gebruikt.

3.7 Uit de rechtspraak duiken geen min of meer vergelijkbare gevallen op. Op een arrest wil ik nochtans ingaan omdat het voor de onderhavige zaak mogelijk van groot belang is. Ik doel hier op het - omstreden - Interscaldes-arrest. Hoewel die lezing niet dwingend is, lijkt het niet te vermetel het ervoor te houden dat het betrekking heeft op noodweer. In dit arrest heeft Uw Raad beslist dat de omstandigheid dat de gevolgen van een uit noodweer begane daad ernstig zijn niet aan een geslaagd beroep op noodweer in de weg behoeft te staan wanneer deze gevolgen zijn toe te schrijven aan een ongelukkige samenloop van omstandigheden (rov 3.6). Ook niet, zo parafraseer ik het arrest, wanneer - naar redelijke verwachting ex post - deze ernstige gevolgen ernstiger zijn dan de gevolgen van de door het noodweer afgewende kwaad (in casu een klap in het gezicht van de getergde B[.]).

3.8 In de onderhavige zaak speelt nog een interessante vraag ten aanzien waarvan de doctrine en de rechtspraak weinig houvast bieden: doet bij de beantwoording van de vraag of sprake is van noodweer terzake of het slachtoffer al dan niet de bedreigende situatie (mede) in het leven heeft geroepen? Zoals hierna nog zal blijken, staat niet vast dat [eiser] heeft deelgenomen aan het toebrengen van letsel aan [L.E.]. [eiser] heeft zelfs betoogd dat hij de rol van vredestichter heeft gespeeld.

3.9 Ik zou menen dat de vraag of het slachtoffer al dan niet "onschuldig" was inderdaad van belang kán zijn. Het is stellig geoorloofd iemand (A) die mij met een pistool van het leven dreigt te beroven, uit te schakelen, ook wanneer dat met opzet gebeurt. Wanneer een ander (B) het onmogelijk maakt om A uit te schakelen, dan kan het (wellicht) aanvaardbaar zijn om tevens die ander (B) letsel toe te brengen, zelfs wanneer dat opzettelijk gebeurt omdat het de enige kans is om A te verhinderen zijn euvele daad ten uitvoer te brengen. Wanneer de enige weg is om zowel A als B te doden, dan is m.i. ten minste twijfel mogelijk of zulks ook ten opzichte van (de nabestaanden van) B een geslaagd beroep op noodweer rechtvaardigt in een situatie waarin B in het geheel geen rol speelde (bijvoorbeeld omdat B een toevallige passant of een "ramptoerist" was).

3.10.1 Ook wanneer geen sprake is van opzet van degene die zich op noodweer beroept, zou m.i. van betekenis kunnen zijn welke rol het slachtoffer speelde. Naarmate de dreiging ernstiger is, zal men zijn toevlucht tot zwaarder geschut mogen zoeken. De kans dat degene wiens daad men wil verijdelen ernstig kan worden verwond zal men onder omstandigheden op de koop toe mogen nemen. Wanneer tevens de kans bestaat dat onschuldigen ernstig letsel wordt toegebracht, bestaat m.i. de noodzaak een grotere voorzichtigheid in acht te nemen.

3.10.2 In extremis: een politieagent, die door iemand met de dood wordt bedreigd, zal een bedwelmend gas in zijn richting mogen spuiten, ook wanneer dat gas als mogelijke bijwerking heeft dat degene die eraan wordt blootgesteld daar hoogst ernstige blijvende gevolgen van ondervindt. Bevindt betrokkene zich op een druk plein, zodat het gas onvermijdelijk ook door vele anderen zal worden ingeademd, dan lijkt mij - voor een geslaagd beroep op noodweer jegens een groot aantal onschuldigen die, schoon niet beoogd, door het gas ernstig blijvend letsel hebben opgelopen - van belang hoe groot de kans was dat dit zou gebeuren. Naarmate die kans groter is, zal het beroep op noodweer (of noodtoestand) jegens deze onschuldigen m.i. gedoemd zijn te falen. Dit sluit niet uit dat de agent te hunnen opzichte met vrucht beroep zou kunnen doen op noodweerexces. Daarop behoeft thans niet nader te worden ingegaan; het Hof heeft zijn arrest immers gestoeld op noodweer.

3.11 Zelfs wanneer men in gevallen als de onderhavige zou willen erkennen dat sprake is van noodweer (of noodtoestand), brengt dat niet noodzakelijkerwijs mee dat het slachtoffer, dat geen enkele bemoeienis had met de verijdelde daad, geen vergoeding van zijn schade kan vorderen. Naar Nederlands recht ware zo'n vordering, in voorkomende gevallen, te baseren op het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking. Als ik het goed zie, dan zou die vordering slechts met vrucht kunnen worden ingesteld jegens degene wiens schade is afgewend en tot ten hoogste het beloop van de afgewende schade. Het behoeft niet te verbazen dat men ook in andere landen met deze kwestie worstelt.

3.12 Volledigheidshalve merk ik nog het volgende op. Klaarblijkelijk was het letsel van [L.E.] niet bijzonder ernstig, zoals uit zijn verklaring aan de politie zal mogen worden afgeleid. Zonder ingrijpen van [verweerder 2] was dat wellicht geheel anders geweest.

Bespreking van de klachten ten gronde

3.13 Onderdeel 1 behelst geen klacht.

3.14 Onderdeel 2a richt verschillende pijlen op rov 4.5 van het bestreden arrest.

Allereerst strekt het ten betoge dat het Hof blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting door te oordelen dat het bewijs van het niet bestaan van een rechtvaardigingsgrond (noodweer) op [eiser] ligt. Hierna ga ik er gemakshalve van uit dat in deze zaak inderdaad aan de orde is of sprake is van noodweer(exces).

3.15 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat de stelplicht en bewijslast van een rechtvaardigingsgrond in beginsel op de gedaagde rusten. Is een rechtvaardigingsgrond eenmaal komen vast te staan, dan zal de eiser op zijn beurt hebben te stellen en bewijzen dat gedaagdes optreden desondanks onrechtmatig was.

3.16 Dit neemt niet weg dat de rechter onder omstandigheden voorshands aannemelijk kan achten dat een rechtvaardigingsgrond bestaat. In zo'n geval laat de rechter de gelaedeerde toe tot tegenbewijs. Kennelijk heeft het Hof in navolging van de Rechtbank aangenomen dat voorshands voldoende aannemelijk was dat een rechtvaardigingsgrond bestond.

3.17 Bij de beoordeling van de klacht moet voorop worden gesteld dat in 's Hofs visie - die door andere onderdelen van het middel wordt bestreden - in de gegeven omstandigheden van beslissende betekenis was of [verweerder 2] al dan niet opzettelijk had geslagen. Bij die stand van zaken is zeker niet onbegrijpelijk dat het Hof - met de Rechtbank - een belangrijke aanwijzing voor de juistheid van die stelling heeft geput uit de omstandigheid dat [verweerder 2] in de strafrechtelijke procedure is vrijgesproken omdat opzet niet bewezen werd geacht. Het Hof heeft de hoofdregel niet miskend, maar is daarvan met behulp van een erkende techniek (het bewijsvermoeden) van afgeweken. Zulk een oordeel is feitelijk van aard en kan in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.

3.18 Voorts betoogt onderdeel 2a dat het Hof in ieder geval blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat een beroep op noodweer niet reeds kan worden aanvaard indien niet is gebleken van opzet. Bij de beoordeling van de vraag of een handeling geboden is ter verdediging van andermans lijf zou de dader in ieder geval schadeplichtig zijn als hij "nalatig onzorgvuldig" heeft gehandeld, aldus de klacht.

3.19 De klacht mist feitelijke grondslag. Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het Hof - terecht - niet in algemene zin geoordeeld dat een beroep op noodweer slaagt ingeval niet opzettelijk wordt gehandeld. Het college heeft geoordeeld dat, in de gegeven omstandigheden, aansprakelijkheid ontbreekt wanneer [eiser] "per ongeluk" is geraakt. Dat oordeel wordt door het onderdeel en door onderdeel 2b onder vuur genomen.

3.20 De slotklacht van onderdeel 2a, zomede verschillende klachten van onderdeel 2b, kanten zich tegen 's Hofs aanvaarding van het beroep op noodweer. Naar de kern genomen strekken zij ten betoge dat het Hof een onjuist oordeel heeft gegeven over de proportionaliteit. Is sprake van disproportionaliteit, dan is uiteraard onjuist 's Hofs oordeel dat in de gegeven omstandigheden het beroep op noodweer slechts faalt indien [verweerder 2][eiser] "bewust" heeft geslagen.

3.21.1 Het Hof is er, in het voetspoor van de Rechtbank, van uitgegaan dat het te hulp schieten van [L.E.], die in een penibele situatie verkeerde, gerechtvaardigd was omdat [verweerder 2] het onrecht dat [L.E.] werd aangedaan niet lijdelijk behoefde toe te zien. Omdat [verweerder 2] gewaarschuwd was voor het gevaar van een aanvaller die met een pistool was gewapend (welk pistool, zo voeg ik toe, door de politie daadwerkelijk op een van de aanwezigen is aangetroffen) moest [verweerder 2], aldus klaarblijkelijk de feitenrechter, zijn bewapening op die situatie toespitsen. Of [verweerder 2]s' handelen een beroep op noodweer rechtvaardigt, hangt, aldus Rechtbank en Hof, af van de feitelijke omstandigheden. Het enkel rondzwaaien met de ijzeren staaf, waardoor [eiser] per ongeluk is getroffen, zien beide colleges als noodweer. Zou [verweerder 2] daarentegen de bedoeling hebben gehad [eiser] te treffen, dan zou geen sprake zijn van noodweer, aldus kennelijk het Hof.

3.21.2 In rov 4.8 gaat het Hof nog expliciet in op de door [eiser] beklemtoonde disproportionaliteit. Omdat een groep van ongeveer 10 personen buiten aan het vechten was, [L.E.] door een aantal personen in elkaar geslagen werd en [verweerder 2] bovendien gewaarschuwd was dat iemand in de groep een pistool droeg, verwerpt het Hof het beroep daarop.

3.22 Tegen dit oordeel brengt het middel - kort samengevat - het volgende in stelling:

a) er bestond geen noodzaak om in casu met de litigieuze staaf te zwaaien;

b) het risico van het zwaaien met deze staaf was te groot in verband met het risico van het toebrengen van zeer ernstig letsel, welk risico zich ook heeft verwezenlijkt;

c) met name was het zwaaien met een staaf als de onderhavige niet gerechtvaardigd door de wens een einde te maken aan een ruzie, de omstandigheid dat [L.E.] "in elkaar geslagen" werd en de omstandigheid dat iemand in de groep een pistool bij zich had;

d) niet is onderzocht of minder zware middelen niet (eveneens) doeltreffend zouden zijn geweest.

3.23 Vooropgesteld zij dat de vraag of sprake is van noodweer m.i. in hoge mate feitelijk is, verweven met een waardering van de feiten als zij is. Dat neemt niet weg dat voor toetsing in cassatie plaats is ingeval het bestreden oordeel onbegrijpelijk is, niet respondeert op aangevoerde (en relevante) stellingen of blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip noodweer.

3.24 Het komt mij voor dat de onder 3.22 samengevatte klacht gegrond is. Daarbij acht ik met name het volgende van belang. Het gaat in casu om een 1 meter lange staaf met een diameter van 2 à 3 cm. Het spreekt vanzelf - en moet voor [verweerder 2] dan ook duidelijk zijn geweest - dat een slag, die al zwaaiende met zo'n staaf wordt toegebracht, waarschijnlijk tot zeer ernstig letsel zal leiden, zeker wanneer deze staaf - zoals blijkbaar in casu - op gezichthoogte wordt rondgezwaaid.

3.25 Van groot belang is dan welke kans bestond dat een ander door de staaf zou worden getroffen. Naarmate die kans groter wordt, zal eerder van disproportionaliteit sprake zijn. Daarbij is uiteraard niet zonder belang hoe ernstig het letsel was dat [L.E.] dreigde op te lopen zonder ingrijpen, doch daaromtrent heeft het Hof niets vastgesteld. Noch ook heeft het zich bekommerd om de vraag welke verwachting [verweerder 2] daaromtrent redelijkerwijs kon hebben.

3.26.1 Kortom: het Hof heeft onvoldoende elementen bijgebracht om het - voldoende onderbouwde - beroep op disproportionaliteit te kunnen beoordelen, laat staan om het te verwerpen. Daarbij zij nog vermeld dat [eiser] klaarblijkelijk beroep heeft gedaan op de res ipsa loquitur-regel, in casu inhoudend dat uit de omstandigheid dat hij door de staaf is geraakt, valt af te leiden de kans dat op het treffen van een ter plaatse aanwezige zeer aanzienlijk was. Temeer nu - naar zal mogen worden aangenomen - niemand zich in de richting van zo'n geducht wapen zal begeven, indien de korte tijd dat het zwaaien heeft geduurd dat al mogelijk zou hebben gemaakt.

3.26.2 Zou de kans op het treffen van een ter plaatse aanwezige onvoldoende groot zijn geweest, dan moet sprake zijn geweest van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Zoals aangegeven onder 3.7 staat dat aan een geslaagd beroep op noodweer niet in de weg, zoals ook het Hof mogelijk met zijn oordeel over het "per ongeluk" treffen van [eiser] heeft willen zeggen.

3.27 Opmerking verdient nog dat [L.E.] heeft aangevoerd dat een pistool op korte afstand op hem was gericht en dat hij met de dood werd bedreigd (zie hiervoor noot 24). Die omstandigheid zou het grijpen naar een gevaarlijk wapen m.i. kunnen rechtvaardigen. Het Hof heeft er evenwel geen beroep op gedaan, hetgeen begrijpelijk is nu [verweerder 2] een dergelijke stelling niet aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd en door de Rechtbank was vastgesteld dat [verweerder 2] een en ander niet had gezien (rov 2.4 van haar tussenvonnis). [Verweerder 2] is blijven steken in de stelling dat hij zelf voor het pistool was gewaarschuwd.

3.28 Met betrekking tot de onder 3.22 sub d samengevatte klacht nog het volgende. Bij pleidooi in appèl heeft [eiser] onder meer aangevoerd dat [verweerder 2] de hulp van de politie in had kunnen roepen (pleitnota mr Carli blz. 4 tweede alinea). Kennelijk ligt aan deze stelling mede de gedachte ten grondslag dat - naar [verweerder 2], gezien zijn functie, moet hebben geweten - de politie veelal in de buurt aanwezig was om - in de woorden van agent Gorree - "het uitgaansleven daar in de gaten te houden en mogelijke vechtpartijen in de kiem te smoren". Na verwijzing zal ook deze stelling nog in de beoordeling moeten worden betrokken. Hetzelfde geldt voor [eiser]s stelling dat, gelet op de hulp van anderen, het gebruik van een ijzeren staaf overbodig/disproprotioneel was. Bij de beoordeling zal tevens acht moeten worden geslagen op de onder 3.3 in fine vermelde omstandigheid.

3.29 Gegrondbevinding van deze klachten zou intussen een Pyrrhus-overwinning kunnen zijn. Na verwijzing zal het beroep op noodweer nader moeten worden onderzocht. Zou het ongegrond worden bevonden, dan moet nog aandacht worden besteed aan de vraag of sprake is van noodweer-exces.

3.30 In onderdeel 2b.3 wordt aan de orde gesteld dat 's Hofs oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd voorzover het betekenis toekent aan de omstandigheid dat [verweerder 2] door het zwaaien met de ijzeren staaf mede een einde beoogde te maken aan de vechtpartij. [Verweerder 2] heeft immers zijn beroep op noodweer uitsluitend betrokken op het ontzetten van de in nood verkerende [L.E.].

3.31 Dit onderdeel maakt m.i. een te subtiel onderscheid tussen het beëindigen van de vechtpartij en het ontzetten van [L.E.]. Het doel van [verweerder 2] was immers onmiskenbaar om [L.E.] te bevrijden uit de groep vechtende mensen; een aantal hunner hield zich bezig met het slaan en schoppen van [L.E.]. Het Hof heeft klaarblijkelijk en geenszins onbegrijpelijk gemeend dat [verweerder 2] de vechtpartij beoogde te beëindigen teneinde [L.E.] te ontzetten. Bovendien behoeft weinig betoog dat men, onder dergelijke omstandigheden, beducht is met blote handen het slachtoffer van dit zinloze geweld te bevrijden. Dit onderdeel acht ik dan ook ongegrond. Daarmee is, zoals hiervoor aangegeven, intussen nog niet gezegd dat [verweerder 2] te dezer zake gerechtigd was zich te bedienen van een staaf als de onderhavige.

3.32 Onderdeel 3 neemt (veronderstellenderwijs) tot uitgangspunt dat [eiser] een (volstrekt) onschuldige omstander was. Deze omstandigheid zou het Hof onvoldoende hebben meegewogen bij beoordeling van de vraag of [verweerder 2] een beroep op noodweer toekomt. Als ik het goed zie, acht het onderdeel tevens van belang dat [eiser] "een sussende rol" zou hebben gespeeld en verwijt het het Hof dit te hebben veronachtzaamd.

3.33 Zoals hiervoor onder 3.8 e.v. aangegeven meen ik dat het onderdeel met juistheid aanvoert dat van belang is of het slachtoffer behoorde tot de "aanvallers". Wanneer de kans bestaat dat onschuldigen worden getroffen, dan past extra voorzichtigheid bij het afwenden van het kwaad dat degene die zich op noodweer beroept heeft willen voorkomen. Of, anders gezegd: in het kader van de proportionaliteit moet met deze omstandigheid rekening worden gehouden.

3.34 Het is evenwel de vraag of de klacht [eiser] kan baten. Vooreerst is kwestieus of [eiser] - in dit stadium van de procedure - kan worden aangemerkt als onschuldig slachtoffer.

3.35 [eiser] heeft niet bestreden dat hij behoorde tot de groep discogangers die onrust veroorzaakte in de discotheek en door [verweerder 2] naar buiten was gezet (supra nr. 1.3). Uit zijn - door hem zelf bij cve overgelegde - verklaring tegenover de politie blijkt dat hij zich niets meer kan herinneren over hetgeen buiten is gebeurd. "Vrienden en familie" zouden hem hebben verteld dat hij "de mensen" uit elkaar wilde halen. Bij cvr heeft [eiser] betoogd dat hij niet bij de ruzie in de discotheek betrokken was, terwijl hij buiten zou hebben getracht de gemoederen te sussen (sub 5).

3.36.1 Van de door [eiser] zelf voorgebrachte getuigen hebben [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] gerept van de sussende rol van [eiser]; [Getuige 1] heeft daaraan toegevoegd dat [verweerder 2] zich wel door [eiser] bedreigd zal hebben gevoeld. [Getuige 5] verklaart dat [eiser] "helemaal niets" deed, terwijl hij met zijn rug naar de groep stond en doende was weg te lopen; daardoor kan [verweerder 2] zich, zo valt aan te nemen, niet bedreigd hebben gevoeld. De getuige [S.S.] (bij wie het pistool is aangetroffen) maakt er gewag van dat [eiser] niets met de vechtpartij buiten te maken had. [Getuige 6] spreekt eveneens over de sussende rol van [eiser], maar daaraan komt geen betekenis toe omdat, volgens [getuige 6], er niet (meer) werd gevochten.

3.36.2 Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - weinig geloof gehecht aan de verklaringen van de door [eiser] voorgebrachte getuigen (rov 4.6).

3.37 De Rechtbank heeft de rol die [eiser] heeft gespeeld van ondergeschikt belang geacht, zo blijkt uit haar tussenvonnis:

"In dat geval (de situatie dat [verweerder 2] de bedoeling had de aanvallers uit elkaar te jagen, JS) is ook nauwelijks van belang welke rol [eiser] in het geheel heeft gespeeld, omdat [eiser] nu eenmaal middenin de groep aanvallers moet hebben gestaan en het voor [verweerder 2] niet kenbaar zal zijn geweest met welk doel [eiser] zich daar bevond" (rov 4.1).

Tegen deze overweging heeft [eiser] in hoger beroep geen grief gericht, zodat hiertegen in cassatie niet meer kan worden opgekomen.

3.38 Tegen de achtergrond van hetgeen onder 3.35 - 3.37 is vermeld, kan het Hof m.i. moeilijk euvel worden geduid dat het niet (expliciet) op de door het onderdeel aangeroerde kwestie is ingegaan.

3.39 Zou evenwel moeten worden aangenomen dat [eiser] de onder 3.37 geciteerde rov in appèl wél heeft bestreden en voorzover in het middel een klacht moet worden gelezen dat het Hof deze grief onbesproken heeft gelaten, wordt eraan voorbij gezien dat de uitleg van grieven aan de appèlrechter is voorbehouden.

3.40 Ik wil nog kort stilstaan bij de vraag of 's Hofs uitleg van de grieven onbegrijpelijk is. Onder 3.3 van de toelichting op grief 2 - die betrekking heeft op de waardering van het getuigenbewijs - heeft [eiser] betoogd dat hij ook buiten verzoenend optrad. Deze opmerking wordt gemaakt in de context van de vraag of [eiser] behoorde tot dezelfde groep als de door hem voorgebrachte getuigen. Dat het Hof de uiteenzetting niet heeft aangemerkt als een grief inhoudend dat bij het beroep op noodweer betekenis toekomt aan de rol die [eiser] speelde, kan daarom zeker niet onbegrijpelijk worden genoemd.

3.41 Voorzover de uiteenzetting, geïnspireerd door het arrest Voorste Stroom VII en art. 6:168 BW, al een klacht behelst, voldoet deze niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Er is bovendien geen enkel aanknopingspunt voor de veronderstelling dat het Hof zich door dit leerstuk zou hebben laten inspireren. Dat is allerminst onbegrijpelijk nu het ten deze geen rol speelt.

3.42 Voorzover het onderdeel, mede in het licht van de s.t. (blz. 15), de klacht vertolkt dat degene die een geslaagd beroep op noodweer doet nochtans steeds gehouden is de schade te vergoeden, vindt het geen steun in het recht. In feitelijke aanleg is over deze kwestie trouwens niet gedebatteerd.

3.43 Volledigheidshalve zij nog aangestipt dat inderdaad denkbaar is dat - vooral in het kader van noodtoestand - jegens degene in wiens belang een onrechtmatige handelen is verijdeld of beëindigd een op ongegronde verrijking gebaseerde vordering kan worden ingesteld door een onschuldig slachtoffer (zie nader hiervoor onder 3.11). In casu zou zo'n vordering jegens [L.E.] hebben moeten worden ingesteld en niet tegen [verweerder 2] en zijn werkgever. Zij zijn immers in het geheel niet verrijkt. Integendeel: zij zijn geconfronteerd met een procedure in drie instanties, met alle kosten vandien.

3.44 Het onderdeel verwijt het Hof, ten slotte, dat het, gezien de onschuldige rol die [eiser] speelde, niet heeft kunnen oordelen dat [verweerder 2] "rechtens geen enkel verwijt" trof. Voorzover deze klacht iets toevoegt aan de hiervoor reeds besproken klachten, met name bedoelt te zeggen dat het Hof zou hebben geoordeeld dat [verweerder 2] geen schuld zou hebben (de daad niet aan hem kan worden toegerekend) mist het feitelijke grondslag. Het Hof heeft geoordeeld dat terecht beroep is gedaan op noodweer doordien de onrechtmatigheid wegviel.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal