Hof 's-Gravenhage, 10-02-2009, nr. 200.012.447/01

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector handel

Zaaknummer : 200.012.447/01

Rolnummer rechtbank : 315738 / KG ZA 08/937

arrest van de eerste civiele kamer d.d. 10 februari 2009 (bij vervroeging)

inzake

1. STICHTING VRIJPLAATS KOPPENHINKSTEEG,

2. STICHTING ONTMOETINGSRUIMTE LINKSE KERK,

3. de vereniging CULTUREEL CENTRUM BAR EN BOOS,

alle gevestigd te Leiden,

appellant(en),

hierna te noemen: respectievelijk Koppenhinksteeg, de Linkse Kerk en Bar en Boos,

hierna tezamen te noemen: Koppenhinksteeg cs,

advocaat: mr. M.A.R. Schuckink Kool ('s-Gravenhage),

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE LEIDEN,

zetelend te Leiden,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Gemeente,

advocaat: mr. E.J. Daalder ('s-Gravenhage).

Het geding

Bij exploot dagvaarding van 14 augustus 2008, met daarin zeven grieven (met producties), zijn Koppenhinksteeg cs in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 4 augustus 2008. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de Gemeente de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen de zaak mondeling bepleit op 13 januari 2008 aan de hand van pleitnotities. Ter gelegenheid van dit pleidooi hebben Koppenhinksteeg cs nog producties in het geding gebracht. (In deze proce-dure zijn door Koppenhinksteeg cs in totaal 150 producties overgelegd). Onder overlegging van de stukken hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De in het bestreden vonnis onder 1 (1.1 t/m 1.16) vastgestelde feiten zijn niet betwist, zodat ook het hof daarvan uit gaat.

2. Het gaat in dit geding, zakelijk weergegeven, om het volgende.

(i) In de jaren zestig zijn een aantal aan de Gemeente toebehorende panden (aangegeven in r.o 1.1 van het bestreden vonnis) gekraakt. Deze panden zijn thans in gebruik bij Koppenhinksteeg cs. (Verder ook: de Vrijplaats).

(ii) In 2005 heeft de Gemeente een legalisatieproces betreffende de Vrijplaats in gang gezet. Ter uitvoering van een daartoe strekkende motie van de gemeenteraad heeft het college van B&W op 18 april 2007 de Notitie Legalisering Vrijplaats Koppenhinksteeg (verder ook: de Legaliseringsnotitie) gepresenteerd. Deze Legali-seringsnotitie is kaderstellend voor te nemen besluiten in het legaliseringsproces. (Een deel van deze notitie is weergegeven in het bestreden vonnis in r.o 1.6, waar het hof naar verwijst. De volledige notitie is nogmaals overgelegd in hoger beroep – prod 4 van de Gemeente). Als overschrijdend doel is in deze notitie aangegeven het creëren van een voor alle betrokken partijen min of meer acceptabele woon-, werk en leefsituatie.

(iii) Kort gezegd (en voorzover thans van belang) is in de Legaliseringsnotitie het volgende aangegeven:

a) Voorzien wordt in een verkoop van de panden aan Woningstichting Ons Doel

(verder ook: Ons Doel), gebaseerd op de volgende uitgangspunten:

* een koopprijs van € 1,--;

* renovatie van de Vrijplaats door Ons Doel (geschatte kosten op dat moment

€ 1.200.000,--);

* het aangaan door Ons Doel van casco-huurovereenkomsten met de gebruikers, die een bijdrage leveren aan de exploitatie;

* een negatief bedrijfsresultaat zal door de Gemeente worden gefinancierd door aanwending van middelen uit het herstructureringsfonds (een ingeschatte bijdrage tussen € 305.000,-- en € 460.000,--).

b) Voorzien wordt verder in aanpassingen, zowel in fysieke zin (bijvoorbeeld akoestische, op kosten van de huurders, zie 5.6 Legaliseringsnotitie ) als in de onderlinge verhoudingen met de buurt (door middel van een convenant).

c) Slechts beperkte (strikt functiegebonden) ondersteunende horeca-activiteiten mogen worden uitgeoefend. Een terras wordt tegengegaan.

d) Opstelling (binnen bepaalde spelregels) door Bar en Boos van een (ook financieel) haalbaar bedrijfsplan (ter toetsing van haar realisatievermogen), bij het ontbreken waarvan handhavend zal worden opgetreden.

e) Uitvoering van alle besluiten en daaruit volgende procedures conform de wettelijke bepalingen (met inbegrip van bezwaar en beroep), waarbij (zie iii.b) geprobeerd zal worden om partijen door middel van een convenant te bewegen juridische procedures achterwege te laten.

(iv) In het nadien, op 18 december 2007, gesloten Coalitieakkoord om te komen tot de vorming van een nieuw college van B&W is opgenomen dat het legaliseringstraject rond de Vrijplaats zal worden voortgezet, met dien verstande dat niet méér financiële middelen beschikbaar gesteld zullen worden dan reeds met Ons Doel afgesproken (een maximale gemeentebijdrage uit het herstructureringsfonds van

€ 460.000,--) , alsmede dat ook aan andere afspraken strikt de hand zal worden gehouden.

(v) Nadat Ons Doel reeds in oktober 2007 aan de Gemeente had bericht dat de investeringen aan de panden hoger uitvallen en dat er (op dat moment) een exploitatie-tekort werd begroot van € 900.000,-- (hof: later teruggebracht tot € 775.000,--) heeft Ons Doel op 12 maart 2008 laten weten (prod 19 Koppenhinksteeg cs) dat zij zich zonder extra bijdrage van de Gemeente (naast die genoemd ten aanzien van het herstructureringsfonds) moet terugtrekken uit het legaliseringsproces. Er is dan sprake van een geraamd tekort van € 350.000,--.

(vi) Het College van B&W heeft op 25 maart 2008 aan de gemeenteraad bericht dat legalisering binnen de in het Coalitieakkoord gestelde randvoorwaarden niet mogelijk blijkt en dat andere opties zullen worden onderzocht.

(vii) Bij brief van 3 juli 2008 heeft de Gemeente aan Bar en Boos laten weten het opgestelde bedrijfsplan niet goed te keuren en dus geen verdere medewerking te verlenen aan legalisering van Bar en Boos.

(viii) Bij brief van 3 juli 2008 heeft de Gemeente Koppenhinksteeg cs ingelicht over de beslissing het legaliseringsproces van de Vrijplaats te beëindigen; dat de panden naar verwachting binnen korte termijn zullen worden verkocht, dit met een ontruimingstermijn tot 1 maart 2009.

3. Koppenhinksteeg cs hebben vervolgens om een voorziening in kort geding gevraagd. Zij hebben daartoe gevorderd zoals weergegeven in het bestreden vonnis in r.o 2.1. Zakelijk wordt van de Gemeente gevorderd:

I. het College van B&W te gelasten het stopzettingsbesluit van 3 juli 2008 (zie 2.viii)

terug te nemen, dan wel B&W op te dragen dit besluit niet uit te voeren;

II. het legaliseringsproces van de Vrijplaats te hervatten, inclusief hervatting van het

overleg met Ons Doel;

III. het College van B&W te gelasten het besluit tot afwijzing van het bedrijfsplan van

Bar en Boos (zie 2.vii) terug te nemen, dan wel niet uit te voeren;

IV. maandelijkse informatieverstrekking over de voortgang van dit legaliseringsproces

aan Koppenhinksteeg cs.

4. Koppenhinksteeg cs hebben, kort gezegd, aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de Gemeente door het overleg eenzijdig te staken en door het legaliseringsproces te beëindigen jegens hen onrechtmatig handelt, te weten in strijd met het vertrouwensbeginsel, de beginselen van rechtszekerheid en van zorgvuldigheid, temeer nu Koppenhinksteeg cs op aanwijzing van de Gemeente veel investeringen hebben moeten doen en er met geen woord wordt gerept over nadeelcompensatie.

5. In het thans bestreden vonnis van de voorzieningenrechter zijn deze vorderingen afgewezen, waarbij (zakelijk weergegeven) is overwogen dat het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt en dat de Gemeente zich voldoende heeft ingespannen. Koppenhinksteeg cs komen hier met hun zeven grieven tegenop. Hiermee wordt het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.

6. Het hof oordeelt als volgt. Van een spoedeisend belang is genoegzaam gebleken.

Inzet van dit kort geding is de vraag of de Gemeente gedwongen kan worden om het legaliseringstraject ten aanzien van de Vrijplaats voort te (doen) zetten, met name wegens schending van het vertrouwensbeginsel en rechtszekerheidsbeginsel.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat van schending van het vertrouwensbeginsel geen sprake is. De overwegingen van de rechtbank terzake (r.o 3.3 en 3.4) worden onderschreven. Daarnaast wordt nog als volgt overwogen.

Zoals in genoemde overwegingen van de rechtbank naar voren komt zijn er jegens Koppenhinksteeg cs geen rechtens afdwingbare toezeggingen gedaan, inhoudende dat de Gemeente hoe dan ook zou moeten legaliseren. Als zodanige toezeggingen kunnen in dit geval niet gelden de duidelijkheid (de afspraken) over de te volgen procedures en het stappenplan. Evenmin kan als zodanig gelden het concreet geven van opdrachten aan Koppenhinksteeg cs. Dit betekent dat de Gemeente tot zekere hoogte, met inachtneming van de zorgvuldigheid jegens de betrokken partijen (met name Koppenhinksteeg cs, Ons Doel en de omwonenden), in het licht van de ontwikkelingen daarna nadere beleidskeuzes mag maken, waarbij het algemeen belang ook een rol speelt.

7. Nadat in de Legaliseringsnotitie was aangegeven dat een negatief bedrijfsresultaat door de Gemeente zal worden gefinancierd door aanwending van middelen uit het herstructure¬ringsfonds (een ingeschatte bijdrage tussen € 305.000,-- en € 460.000,--)

– een vingerwijzing naar de bedragen die de Gemeente voor ogen had – zijn bij het Coalitieakkoord van 18 december 2007 de puntjes op de “i” gezet en is benadrukt dat het genoemde bedrag van € 460.000,-- het maximum was waartoe de Gemeente zou willen gaan en dat aan gemaakte afspraken strikt de hand zou worden gehouden. Voorzover Koppenhinksteeg cs hebben willen betogen dat aldus sprake was van een ontoelaatbare beleidswijziging wordt dit betoog verworpen. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen (in r.o 3.4) werd in de Legaliseringsnotitie geen onvoorwaardelijke dekking gegeven voor een exploitatietekort, ongeacht de omvang daarvan. Van een onvoorwaardelijke garantstelling door de Gemeente is geen sprake geweest. Onder deze omstandigheden stond het de Gemeente, althans de politiek verantwoordelijken, vrij het in de Legaliseringsnotitie genoemde bedrag van €460.000,-- nadien expliciet aan te merken als het maximumbedrag waartoe de Gemeente zou willen gaan ter dekking van een eventueel exploitatietekort.

8. Aannemelijk is dat Ons Doel, naast de inbreng van de Gemeente uit het herstructu¬rerings¬¬fonds van een bedrag van € 460.000,--, nog een tekort had van rond de

€ 300.000,--.

Aannemelijk is voorts dat dit tekort zonder (in ieder geval gedeeltelijke) hulp van de Gemeente niet kon worden aangezuiverd – de tot dat moment onderzochte alternatieven boden onvoldoende soulaas – (zie ook prod. 19 en 20 van Koppenhinksteeg cs, de brieven van 12 en 25 maart 2008).

Niet in geschil is dat in het op 18 december 2007 gesloten Coalitieakkoord (zie r.o 2.iv) scherpe financiële afspraken zijn gemaakt (maximaal € 460.000,-- uit het herstructure-ringsfonds en geen grotere bijdrage), alsmede dat ook aan andere afspraken strikt de hand zou worden gehouden.

9. Onder deze omstandigheden heeft de Gemeente niet onrechtmatig (in strijd met het vertrouwensbeginsel en het beginsel van rechtszekerheid) gehandeld jegens Koppenhinksteeg cs door strikt de hand te houden aan de gestelde financiële grens toen zich een (behoorlijk) tekort voordeed. De stelling van Koppenhinksteeg cs dat er nog ruimte was binnen het Herstructureringsfonds, dan wel dat er nog het Stads-vernieuwingsfonds was waar de Gemeente uit zou kunnen putten, maakt dit niet anders.

Voorzover het oplopen van het tekort (stijgende bouwkosten en verdergaand verval) verband zou houden met de lange duur van het besluitvormingsproces zijn er geen aanwijzingen dat deze duur (louter) de Gemeente valt aan te rekenen, althans daartoe is onvoldoende gesteld. Er zijn tenslotte veel partijen (deels met conflicterende opvattingen) bij het hele proces betrokken. Sterker nog, Koppenhinksteeg cs erkennen dat de Gemeente de regie heeft gevoerd en Koppenhinksteeg cs heeft aangespoord.

De gestelde misrekening van de Gemeente (een niet realistisch gebleken lucratieve ontwikkeling op de kop van [adres]) vormt veeleer een reden om behoedzaam met de financiële middelen om te gaan dan om deze extra vrij te maken, zoals Koppenhinksteeg cs impliciet betogen.

10. In dit verband verdient verder nog opmerking dat de Gemeente, anders dan Koppenhinksteeg cs stellen, in de gegeven omstandigheden niet gehouden was langer alternatieve financieringsmogelijkheden te onderzoeken. Hierbij weegt mee dat gesteld noch gebleken is dat er aanwijzingen waren dat deze alternatieve mogelijkheden toereikend zouden zijn om zonder bijdrage van de Gemeente het tekort te dekken.

Van schending van het zorgvuldigheidsbeginsel is dan ook evenmin sprake.

Het mag zo zijn dat sedert december 2007 geen overleg meer heeft plaatsgevonden met Koppenhinksteeg cs, dit is onvoldoende om aan te nemen dat de Gemeente zich onvoldoende, tot schending van het zorgvuldigheidsbeginsel leidende, inspanningen heeft getroost om tot oplossing van de gerezen financiële problemen te komen. Bekend was immers dat de financiële armslag van Koppenhinksteeg cs beperkt was.

11. Ten overvloede wordt voorts overwogen dat er bovendien nog andere problemen waren.

a) Het sluiten van een convenant met de buurt is mislukt, terwijl dit in de Legaliseringsnotitie wél was voorzien. Vele (bestuursrechtelijke) procedures zijn en worden (nog steeds) gevoerd.

b) Het bedrijfsplan van Bar en Boos is afgekeurd. Koppenhinksteeg cs hebben op dit punt ten verwere aangevoerd (kort gezegd) dat de Gemeente zich niet aan de “spelregels” heeft gehouden, zodat reeds hierom het bedrijfsplan niet had mogen worden afgekeurd, althans dat Bar en Boos een mogelijkheid van herstel had moeten worden geboden.

Nu Koppenhinksteeg cs, c.q. Bar en Boos, echter in geen enkel opzicht hebben/heeft onderbouwd dat het bedrijfsplan wél deugde, dan wel Bar en Boos wél zou (kunnen) gaan voldoen aan alle wettelijke eisen, noodzakelijke vergunningen en financiering, wordt dit verweer als onvoldoende onderbouwd verworpen.

Ook deze problemen hebben, naast de politieke realiteit, bij de Gemeente in redelijkheid mogen meewegen bij het besluit het legaliseringsproces op dat moment te stoppen.

12. Uit het voorgaande vloeit voort dat de gevraagde voorzieningen terecht zijn afgewezen.

Het beroep op het ontbreken van enige (verwijzing naar) nadeelscompensatie doet hier niet aan af. De vraag of Koppenhinksteeg cs aanspraak kunnen maken op vergoeding van de door hen gestelde (en door de Gemeente betwiste) kosten kan niet meewegen, althans is niet doorslaggevend, bij de beoordeling in kort geding van de vraag of het legaliseringsproces moet worden voortgezet.

13. De grieven falen, althans hoeven niet meer afzonderlijk te worden besproken. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van Koppenhinksteeg cs als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep. Voor hoofdelijke veroordeling in de kosten wordt geen grond gezien.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis;

- veroordeelt Koppenhinksteeg cs in de kosten van het hoger beroep, tot zover aan de zijde van de Gemeente begroot op € 303,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan kosten van de advocaat;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, Th.W.H.E. Schmitz en

R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2009 in aanwezigheid van de griffier.