HR, 29-01-2010, nr. 09/01520

Ik kies ervoor als eerste het tweede cassatiemiddel te bespreken. Dat opent de frontale aanval op wat ik hiervóór als de kern van de beslissingen in deze zaak heb aangemerkt: het oordeel over het al-dan-niet gedaan zijn van ondubbelzinnige en bindende toezeggingen (eventueel: in combinatie met andere gedragingen waardoor vertrouwen kon worden opgewekt), van de kant van de Gemeente. Het hof zou bij zijn oordeel hierover zijn voorbijgegaan aan, zoals ik het begrijp, de stelligheid en frequentie van als toezegging aan de Gemeente toe te rekenen uitlatingen en daarmee corresponderende gedragingen (zoals: uitvoeringshandelingen); en het hof zou tenminste zijn oordeel nader hebben moeten motiveren.

Volgens mij ziet deze klacht eraan voorbij dat het hof tegenover de namens Koppenhinksteeg c.s. aangevoerde, als stellig gekwalificeerde uitlatingen (en ‘begeleidende’ gedragingen) heeft geconstateerd — in aansluiting op de rov. 3.3 en 3.4 van de rechter van de eerste aanleg -, dat de desbetreffende handelingen steeds plaatsvonden in de context van een complexe situatie waarin nog een wezenlijk aantal problemen onopgelost bleef. Als zodanig worden genoemd de problemen rond financiering van het project, de problemen in verband met reguliere en verantwoorde exploitatie van de door Bar en Boos gebruikte ruimte, en de verbetering van de verhoudingen met omwonenden (bij voorkeur geformaliseerd in een convenant).

Het is noch rechtens onjuist noch onvoldoende begrijpelijk, wanneer uitlatingen gedaan in een context waarin een reeks wezenlijke nog op te lossen kwesties zoals de in dit verband door het hof genoemde, nog ‘open staan’, niet worden uitgelegd als onvoorwaardelijk en als stellig-bindend bedoeld.

Ik veroorloof mij — hoewel het hier een feitelijk waarderingsgegeven betreft — de opmerking dat de door de voorzieningenrechter en het hof gevonden andere uitleg mij bepaald aannemelijker voorkomt. Wanneer iemand — Gemeente of anderszins — zich er in een complexe situatie als de hier geblekene voor uitspreekt dat een bepaalde oplossingsrichting wordt gekozen, is redelijkerwijs aan te nemen dat de betrokkene bedoelt dat die oplossingsrichting zal worden onderzocht (en eventueel: dat aan blijkende problemen binnen de grenzen van het redelijkerwijs mogelijke het hoofd zal worden geboden) — maar niet, dat de beoogde oplossing verder, ongeacht de nog aan het licht tredende problemen en beletselen, als een gegarandeerde uitkomst mag worden beschouwd.

Met dat gegeven voor ogen is te begrijpen dat ook uitlatingen die ‘prima facie’ een zeer stellige indruk oproepen, binnen een context als deze als geclausuleerd mogen (en moeten) worden gelezen3..

Het hof is dus niet aan de in het tweede middel genoemde gegevens voorbijgegaan, maar heeft beredeneerd aangegeven waarom daaraan niet de doorslaggevende betekenis toekwam die van de kant van Koppenhinksteeg c.s. werd verdedigd. Daarmee ontvalt zowel aan de materiële klacht als aan de motiveringsklacht van dit middel de bodem.

Het derde middel is gericht tegen 's hofs oordeel over de financieringsproblemen van het project. Mutatis mutandis geldt hiervoor hetzelfde als in alinea's 4 en 5 werd opgemerkt: het ligt (bepaald) niet voor de hand om uitingen, of die nu van een Gemeente of van een andere rechtsgenoot afkomstig zijn, ooit zo uit te leggen dat een min of meer onbeperkte garantie voor financiële ‘tegenvallers’ wordt aanvaard. Omgekeerd ligt dan wél voor de hand om uitlatingen over de bereidheid om financiën beschikbaar te stellen, te begrijpen als geclausuleerd. Dat het hof voor een minder stellige uitleg heeft gekozen dan Koppenhinksteeg c.s. verdedigen is daarom niet onjuist en het tegendeel van onbegrijpelijk.

(Ik wijs er, ter vermijding van ieder misverstand, nog eens op dat het hier om feitelijke oordelen van het hof gaat, en dat de beoordeling in cassatie in het licht van art. 419 lid 3 Rv. slechts van zeer beperkte omvang kan zijn4..)

Het vierde middel ziet op argumenten van Koppenhinksteeg c.s. die voor de centraal staande vraag van uitleg van de door de Gemeente gedane ‘toezeggingen’ e.a. slechts zijdelings van belang zijn.

Als men, met Koppenhinksteeg c.s., de eerdere uitlatingen van de Gemeente als (zeer) stellig en daarmee als bindend of quasi-bindend beoordeelt, komt er veel gewicht toe aan de omstandigheden waaronder de Gemeente tenslotte aanleiding heeft gezien om van de aanvankelijk voorgenomen legalisatie van de gebruikssituatie in de in geding zijnde panden af te zien — hoe ‘klemmender’ de toezeggingen, des te zwaarder de eisen die gesteld mogen worden aan de factoren die een besluit om van beleid te veranderen (kunnen) rechtvaardigen5..

Als men, anders dan Koppenhinksteeg c.s. en mét het hof, de uitlatingen e.a. van de Gemeente niet als bindende toezeggingen waardeert maar — in mijn woorden — als aankondigingen van voorgenomen beleid dat mede berust op aannames ten aanzien van een reeksje nog onzekere ‘randvoorwaarden’, komt ook de waardering van het verdere verloop van de omstandigheden in een wezenlijk ander daglicht te staan. Voor een Gemeente die zich vergaand heeft gecommitteerd kán dat feit meebrengen dat de Gemeente zich (een deel van) haar vrijheid heeft ontnomen als het — bijvoorbeeld — gaat om de bestemming van middelen die eventueel voor het tegemoetkomen aan gerezen problemen in het project waartoe men zich gecommitteerd heeft, kunnen worden aangewend. Omgekeerd, waar niet een dergelijk vergaand gecommitteerd zijn wordt vastgesteld, zal er vrijwel nooit sprake van zijn dat burgers kunnen verlangen dat bepaalde voor de Gemeente beschikbare fondsen dwingend worden bestemd om aan het door deze burgers voorgestane project te worden besteed.

Uitgaand van zijn wezenlijk andere beoordeling van datgene wat Koppenhinksteeg c.s. als bindende toezeggingen (e.a.) waarderen, kon het hof zonder op alle (zeer vele) hier van de kant van Koppenhinksteeg c.s. aangevoerde details in te gaan, de argumenten verwerpen die ertoe strekten dat de Gemeente gehouden was méér middelen voor het legalisatieproject vrij te maken.

Daarop stuit het vierde middel af.

Het vijfde middel gaat in op een van de deelargumenten van Koppenhinksteeg c.s. in verband met een gestelde verplichting van de Gemeente om zich méér in te spannen voor de tegemoetkoming aan het financieringsprobleem. Al het hiervóór gezegde — samengevat: in hoge mate feitelijk, en in de gegeven context zeker niet onbegrijpelijk — is hier van overeenkomstige toepassing.

Voor het zesde middel, gericht op 's hofs overwegingen betreffende het niet tot stand komen van betere verhoudingen (en een convenant) met omwonenden, geldt datzelfde opnieuw.

Voor het zevende middel geldt nog eens, mutatis mutandis, hetzelfde. Ik voeg nog toe dat in dit middel wordt aangevoerd dat een door het hof als niet onderbouwd aangemerkt gegeven (de deugdelijkheid van het beleidsplan van Bar en Boos) wél door ‘diverse rapporten’ zou worden ondersteund. Nu niet aangegeven wordt welke rapporten bedoeld zijn en ook niet, wáár in de stukken er op die rapporten stellingen van de kant van Koppenhinksteeg c.s. zijn gebaseerd, voldoet deze klacht niet aan de in art. 407 lid 2 Rv. besloten liggende maatstaf. In een dossier van deze omvang, waarin op circa honderdvijftig producties een beroep is gedaan, dringt zich op dat de klacht dat de ‘feitelijke’ rechter aan een gegeven te weinig aandacht heeft besteed, nauwkeurig moet aanduiden hoe het desbetreffende gegeven dan wel aan die rechter is voorgehouden.

Bij de klachten van het zesde en het zevende middel is bovendien in aanmerking te nemen dat het hof het convenant en het bedrijfsplan van Bar en Boos in een overweging ten overvloede (rov. 11 geeft expliciet aan dat die ‘Ten overvloede’ geldt), bij zijn beoordeling heeft betrokken.

Over blijven dan het eerste en het achtste middel. Het eerste middel klaagt over voorbijgaan aan een eiswijziging aan de kant van Koppenhinksteeg c.s. Wanneer echter, overeenkomstig het hiervóór besprokene, aan te nemen zou zijn dat de klachten gericht tegen de ‘rationes decidendi’ van het hof niet opgaan, en dat de basis van het namens Koppenhinksteeg c.s. gevorderde dus niet als deugdelijk kan gelden, missen Koppenhinksteeg c.s. belang bij deze klacht: bij gebreke van deugdelijke basis komt ook hun gewijzigde vordering hoe dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

Overigens valt uit het dossier niet op te maken of de eiswijziging waarop Koppenhinksteeg c.s. vermoedelijk doelen inderdaad deugdelijk is ingediend. In het A-dossier bevindt zich een nadere akte, gedateerd 16 november 2008, die ertoe strekt de eis te wijzigen; de beslissing van het hof maakt echter geen melding van het nemen van die akte.

Ik heb hierin aanleiding gezien om bij de griffie van het hof navraag te laten doen. De roljournalen maken geen melding van het nemen van deze akte, op 16 november 2008 of op enige andere datum.

Daarbij is nog rekening te houden met de rechtspraak van de Hoge Raad waarin beperkingen zijn neergelegd als het gaat om het ná het voordragen van de grieven in appel nog wijzigen van de eis. Gezien het eerder opgemerkte behoeft die rechtspraak in dit geval vermoedelijk niet te worden toegepast. Ik verwijs, ter oriëntatie, naar HR 19 juni 2009, RvdW 2009, 767, rov. 2.4.1 – 2.4.4.

En tenslotte: de in het (partij)dossier wél aanwezige akte vermeldt dat de eiswijziging geen wezenlijke verandering van het geschil oplevert. Kennisneming van de tekst bevestigt dat dat ook zo is. Ook daarom missen Koppenhinksteeg c.s. belang bij deze klacht: het is hierdoor volstrekt onaannemelijk dat het hof, had het zich van deze eiswijziging rekenschap gegeven, de zaak anders had kunnen beoordelen.

Het achtste middel bevat geen zelfstandige klacht.

Ik concludeer tot verwerping met toepassing van art. 81 RO.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden