HR, 05-02-2021, nr. 19/04591

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.5.

Bij overeenkomst van 5 november 2003 heeft Commerz een kredietfaciliteit van € 25 miljoen aan RDM Vehicles B.V. (hierna: RDM Vehicles) ter beschikking gesteld.6.Dit krediet (hierna: het Vehicles-krediet) was bedoeld voor de financiering van de productie van het pantservoertuig ‘Fennek’ voor het ministerie van Defensie.

Eveneens op 5 november 2003 heeft [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), in zijn hoedanigheid van algemeen directeur van het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (hierna: GHR) dat een tak van dienst van de gemeente Rotterdam (hierna: de Gemeente) was, een garantie afgegeven waarmee GHR zich jegens Commerz garant stelde voor de nakoming van de verplichtingen van RDM Vehicles uit hoofde van het Vehicles-krediet (hierna: garantie van 5 november 2003).7.

Advocatenkantoor Spigthoff heeft in het kader van de garantie van 5 november 2003 een legal opinion aan Commerz uitgebracht. In de definitieve versie van deze opinie, gedateerd 10 november 2003, wordt verklaard dat deze garantie “constitute valid, binding and enforceable obligations of GHR.”8.De legal opinion was gebaseerd op een door [betrokkene 1] ondertekend certificate, waarin hij verklaart dat hij bevoegd is om namens GHR genoemde garantie af te geven.9.

Per 1 januari 2004 is GHR verzelfstandigd door inbreng van het havenbedrijf in HbR, een naamloze vennootschap waarvan de Gemeente enig aandeelhouder werd.

De statuten van HbR, neergelegd in een notariële akte van 31 december 2003, bepaalden dat de leden van de raad van commissarissen (hierna: RvC) door de Gemeente werden benoemd. De Havenwethouder was de voorzitter van de RvC. Art. 25 lid 6 van de statuten van HbR luidde als volgt:10.

“(...) aan de goedkeuring van de raad van commissarissen [zijn] onderworpen besluiten van het bestuur omtrent:

(...)

l. verbinden van de vennootschap voor schulden van anderen dan afhankelijke maatschappijen, hetzij door borgtocht, hetzij op andere wijze;

(…).”

Bij overeenkomsten van 27 februari 2004 heeft Commerz opnieuw kredieten ter beschikking gesteld aan vennootschappen van het RDM-concern: een kredietfaciliteit van € 7,2 miljoen aan RDM Finance I B.V. (hierna: RDM I) en een kredietfaciliteit van € 6,4 miljoen aan RDM Finance II B.V. (hierna: RDM II) (de kredieten worden hierna gezamenlijk aangeduid als: RDM-kredieten).11.De RDM-kredieten waren bedoeld voor de financiering van orders die bij [A] B.V. waren geplaatst. Voor de nakoming van de verplichtingen van RDM I en RDM II uit hoofde van die kredieten heeft HbR zich garant gesteld. Dit is neergelegd in twee door [betrokkene 1] , in zijn (nieuwe) hoedanigheid van (enig) bestuurder van HbR, ondertekende garanties van 2 maart 2004 (hierna: RDM-garanties).12.

Op 26 april 2004 is [A] B.V. failliet verklaard.

Bij brieven van 29 april 2004 aan RDM I en RDM II heeft Commerz de RDM-kredieten opgezegd en aflossing van de openstaande bedragen verlangd.13.RDM I en RDM II hebben niet betaald.

Bij brief van 4 mei 2004 heeft Commerz zich tot de Gemeente gewend in verband met de garantie van 5 november 2003. In die brief, gericht aan de Havenwethouder, schreef Commerz het volgende:14.

“(...)

Zoals bekend, is [A] B.V. 26 april jl. in staat van faillissement verklaard.

In dit verband verwijzen wij naar de door onze Bank onder uw garantie aan RDM Vehicles B.V. (“RDM-V”) verstrekte kredietfaciliteit d.d. 5 november 2003.

De aan RDM-V verstrekte faciliteit bedraagt 25 miljoen euro.

(...)

Het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (de Gemeente Rotterdam) staat jegens onze Bank garant voor het gehele bedrag, mitsdien voor 25 miljoen euro. Tot op heden hebben onder het krediet trekkingen plaatsgevonden ten belope van EUR 19.351.621,59,-. Er ligt een verzoek van RDM-V een trekking ten belope van EUR 492.059,65,- toe te staan.

Nu [A] B.V. failliet is, is naar onze mening een situatie ontstaan waarin wij niet zonder meer nieuwe trekkingen onder het krediet aan RDM-V kunnen toestaan. De situatie is daarvoor op dit moment naar onze mening te onzeker (...).

In eerste instantie willen wij de uitkomst van het overleg tussen RDM-V en de Bank afwachten.

Nu echter staat al vast dat, indien wij bereid zouden zijn RDM-V nieuwe trekkingen toe te staan, één van de daaraan verbonden voorwaarden zal zijn dat u als garant uitdrukkelijk verklaart dat (ook) nieuwe trekkingen zonder meer onder de door u gestelde garantie vallen.

(...).”

Bij brief van 18 mei 2004 heeft het Hoofd Financiën & Control van HbR, in reactie op deze brief van Commerz aan de Gemeente, aan Commerz het volgende bericht:15.

“Wij zijn van mening dat (...) de uitvoering van de Fennek order adequaat is geborgd.

Gezien het feit dat de continuïteit van de produktie door KMW is gegarandeerd en de Nederlandse Rijksoverheid een afname- en betalingsverplichting heeft, is er naar onze mening sprake van zakelijk verantwoord handelen en is het risico van niet nakoming van de debt service minimaal. Verder hecht ik eraan op te merken dat de kwaliteit van de garantstelling door de omvorming van het GHR tot Havenbedrijf Rotterdam N.V. materieel geen wijziging ondergaat. (...).”

Bij brief van 19 mei 2004 heeft de Havenwethouder namens de Gemeente op de brief van Commerz als volgt gereageerd:16.

“(...)

Het voormalig Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam is met ingang van 2004 verzelfstandigd tot Havenbedrijf Rotterdam NV. In het kader daarvan zijn de gemeente Rotterdam en Havenbedrijf Rotterdam NV overeengekomen, dat rechten en verplichtingen die verbonden zijn met overeenkomsten als door u aangegeven met ingang van het moment van verzelfstandiging voor rekening van Havenbedrijf Rotterdam NV komen. Zonder overigens thans een oordeel te geven over de door u genoemde garantstelling als zodanig, verwijs ik u voor deze aangelegenheid dan ook naar Havenbedrijf Rotterdam NV. In dat verband verwijs ik gaarne naar de brief d.d. 18 mei 2004 (kenmerk 167133) van het Hoofd Financiën & Control van Havenbedrijf Rotterdam NV, waarin laatstgenoemde aangeeft dat Havenbedrijf Rotterdam NV wederpartij is voor de ten gunste van uw bank verstrekte garantie.

Een kopie van dit schrijven zend ik aan de Algemeen directeur van Havenbedrijf Rotterdam NV.

(...).”

Op 4 juni 2004 heeft [betrokkene 1] ten behoeve van Commerz een (nieuwe) garantie voor het Vehicles-krediet verleend (hierna: de garantie van 4 juni 2004).17.Daartegenover heeft Commerz de Gemeente ontslagen uit haar verplichtingen uit hoofde van de door GHR verleende garantie van 5 november 2003. De garantie van 4 juni 2004 heeft aldus de garantie van 5 november 2003 vervangen.

Op 22 juni 2004 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam (hierna: B&W) de Commissie tot Onderzoek Rekening vertrouwelijk geïnformeerd over de uitkomst van een intern onderzoek naar de garantie van 5 november 2003.18.B&W schreef onder meer dat de garantstelling hem tot voor kort niet bekend was, dat alle verplichtingen van GHR zijn overgegaan op HbR, dat de garantstelling geen gevolgen heeft voor de jaarrekening 2003 van GHR en dat de algemeen directeur GHR ( [betrokkene 1] ) “strikt formeel binnen het mandaat inzake private rechtshandelingen is gebleven.”19.

Eveneens op 22 juni 2004 vond een vergadering van de RvC van HbR plaats. Op de agenda stond onder meer de goedkeuring van de garantie van 4 juni 2004. Dit werd gezien als een technische omzetting van de garantie van 5 november 2003.20.De notulen van die vergadering vermelden daarover het volgende:21.

“11. Goedkeuring garantieverstrekking Commerzbank

De voorzitter geeft een toelichting op de gang van zaken.

Op verzoek wordt aangegeven dat e.e.a. geen consequenties heeft voor de jaarrekening 2003, alleen in de risicoparagraaf.

Vervolgens stemt de RvC in met de gevraagde garantstelling.”

Bij brief van 20 augustus 2004 aan RDM Vehicles heeft Commerz het Vehicles-krediet opgezegd en aflossing van het onder het krediet openstaande bedrag verlangd, te weten € 19.843.541,80.22.RDM Vehicles heeft niet betaald. Commerz heeft vervolgens HbR op grond van de garantie van 4 juni 2004 aangesproken tot betaling.23.HbR heeft daar geen gevolg aan gegeven.

Bij brief van 14 oktober 2004 heeft Commerz HbR op grond van de RDM-garanties aangesproken tot betaling van € 4.869,00 onderscheidenlijk € 14.538,24.24.Ook deze bedragen heeft HbR niet voldaan.

Rechtbank Rotterdam en gerechtshof Den Haag

Op 20 december 2004, thans bijna 16 jaar geleden, heeft Commerz HbR voor de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) gedagvaard en, voor zover thans nog van belang, betaling gevorderd van de hiervoor in 1.16 en 1.17 genoemde bedragen, plus rente.

Bij vonnis van 24 januari 2007 heeft de rechtbank de vorderingen van Commerz afgewezen.25.De rechtbank oordeelde dat zowel de garantie van 4 juni 2004 als de RDM-garanties staatssteun in de zin van art. 107 lid 1 VWEU behelzen en op grond van art. 108 lid 3 VWEU bij de Europese Commissie (hierna: Commissie) hadden moeten worden aangemeld. Nu dat niet is gebeurd, zijn de garanties nietig op grond van art. 3:40 lid 2 BW en kan Commerz er dus geen beroep op doen.

Commerz is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. Bij arrest van 1 februari 2011 heeft dat gerechtshof genoemd vonnis bekrachtigd.26.

Het gerechtshof heeft geoordeeld dat zowel de garantie van 4 juni 2004 als de RDM-garanties voor de toepassing van het verbod van staatssteun kunnen worden toegerekend aan de Gemeente en derhalve aan de Nederlandse overheid (rov. 3.4-3.11). Het gerechtshof baseerde dat oordeel op de omstandigheden dat (i) de Gemeente 100% van de aandelen in HbR houdt, (ii) de leden van het bestuur en de RvC van HbR door de Gemeente worden benoemd, (iii) de Havenwethouder voorzitter is van de RvC, (iv) toestemming van de RvC is vereist voor het verlenen van garanties als de onderhavige en (v) de statutaire doelomschrijving van HbR niet vergelijkbaar is met die van een normale, commerciële onderneming omdat het algemeen belang daarin een prominente plaats inneemt.

Hoge Raad en Hof van Justitie

Commerz heeft tegen het arrest van het gerechtshof Den Haag beroep in cassatie ingesteld. Bij tussenarrest van 26 april 2013,27.hersteld bij arrest van 9 augustus 2013,28.heeft de Hoge Raad de volgende twee prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie voorgelegd:

“1. Staat aan de – voor het aanmerken als staatssteun in de zin van art. 107 en 108 VWEU vereiste – toerekening aan de overheid van een garantieverlening door een openbaar bedrijf noodzakelijkerwijs in de weg dat die garantie, zoals in het onderhavige geval, is verleend door de (enig) bestuurder van het openbaar bedrijf die daartoe weliswaar civielrechtelijk bevoegd is, maar die bestuurder eigenmachtig is opgetreden, de garantieverlening bewust geheim heeft gehouden en de statutaire voorschriften van het openbaar bedrijf heeft genegeerd door geen goedkeuring van de raad van commissarissen te vragen, en voorts aangenomen moet worden dat het desbetreffende overheidslichaam (in dit geval de gemeente) de garantieverlening niet heeft gewild?

2. Indien de genoemde omstandigheden niet noodzakelijkerwijs aan toerekening aan de overheid in de weg staan, zijn die omstandigheden dan zonder belang voor beantwoording van de vraag of de garantieverlening aan de overheid kan worden toegerekend, of dient de rechter dan een afweging te maken in het licht van de overige aanwijzingen die voor of tegen toerekening aan de overheid pleiten?”

Bij arrest van 17 september 2014,29.hersteld bij beschikking van 23 oktober 2014,30.heeft het Hof van Justitie het volgende overwogen (mijn onderstreping):

“31 De toerekenbaarheid aan de Staat in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU van het verlenen van die garanties kan niet worden afgeleid uit het enkele feit dat een door de Staat gecontroleerd openbaar bedrijf die garanties heeft verleend. Zelfs indien de Staat de mogelijkheid heeft om een openbaar bedrijf te controleren en een beslissende invloed op de activiteiten ervan uit te oefenen, rechtvaardigt dit namelijk niet automatisch het vermoeden dat deze controle in een concreet geval ook metterdaad wordt uitgeoefend. Daarnaast dient te worden nagegaan of de overheid op een of andere manier bij de vaststelling van de maatregelen was betrokken (zie in die zin arrest Frankrijk/Commissie, EU:C:2002:294, punten 50-52).

32 In dit verband kan niet worden geëist dat op basis van een gedetailleerd onderzoek wordt aangetoond dat de overheid het openbaar bedrijf er concreet toe heeft aangezet de betrokken steunmaatregelen te nemen. De toerekenbaarheid aan de Staat van een steunmaatregel van een openbaar bedrijf kan immers worden afgeleid uit een samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van de zaak en de context waarin deze maatregel is genomen (arrest Frankrijk/Commissie, EU:C:2002:294, punten 53 en 55).

33 In het bijzonder is elke aanwijzing relevant waaruit in het concrete geval blijkt dat de overheid hetzij is betrokken bij de vaststelling van een maatregel of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij niet betrokken is, mede gelet op de omvang van deze maatregel, op de inhoud ervan of op de eraan verbonden voorwaarden, hetzij niet is betrokken bij de vaststelling van die maatregel (arrest Frankrijk/Commissie, EU:C:2002:294, punten 56 en 57).

34 In het licht van die rechtspraak staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of in casu de toerekenbaarheid aan de Staat van de door het Havenbedrijf Rotterdam verleende garanties kan worden afgeleid uit het samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van het hoofdgeding en de context waarin die garanties zijn verleend. Daartoe moet worden bepaald of op grond van die aanwijzingen kan worden vastgesteld dat in casu de overheid bij het verlenen van die garanties betrokken was of dat het onwaarschijnlijk was dat zij hierbij niet betrokken was.

35 Zoals met name het Havenbedrijf Rotterdam en de Commissie hebben aangevoerd en zoals de advocaat-generaal in de punten 78 en 79 van zijn conclusie heeft opgemerkt, lijkt in dit verband het bestaan in casu van organieke banden tussen het Havenbedrijf Rotterdam en de gemeente Rotterdam, zoals beschreven in punt 15 van het onderhavige arrest, er in principe op te wijzen dat de overheid bij het verlenen van die garanties was betrokken of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij niet betrokken was.

36 Voorts moet de omstandigheid dat de enige bestuurder van het openbaar bedrijf onwettig heeft gehandeld, worden geacht op zich een dergelijke betrokkenheid niet te kunnen uitsluiten. Zoals is opgemerkt door de verwijzende rechter zelf en door de advocaat-generaal in de punten 90 en 91 van zijn conclusie, zou immers in hoge mate worden afgedaan aan de doeltreffendheid van de staatssteunregels indien zij buiten toepassing zouden kunnen worden verklaard op de enkele grond dat de bestuurder van een openbaar bedrijf de statuten van dat bedrijf heeft genegeerd.

37 In casu merkt de verwijzende rechter evenwel op dat de enige bestuurder van het Havenbedrijf Rotterdam niet alleen onwettig heeft gehandeld en de statuten van dat bedrijf heeft genegeerd, maar ook het verlenen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde garanties bewust geheim heeft gehouden, met name omdat moet worden aangenomen dat de betrokken overheidsinstantie, te weten de gemeente Rotterdam, zich tegen het verlenen van die garanties zou hebben verzet indien zij daarvan in kennis was gesteld. Volgens de verwijzende rechter lijken die gegevens aan te tonen dat die garanties zijn verleend zonder betrokkenheid van de gemeente Rotterdam.

38 Het staat aan die rechter om te beoordelen of op grond van die gegevens, rekening houdend met het samenstel van relevante aanwijzingen, kan worden afgeleid of uitgesloten is dat de gemeente Rotterdam bij het verlenen van die garanties was betrokken.”

Het Hof van Justitie kwam tot de volgende slotsom:

“39 Gelet op het bovenstaande moet op de prejudiciële vragen worden geantwoord dat artikel 107, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat, om te bepalen of door een openbaar bedrijf verleende garanties toerekenbaar zijn aan de overheidsinstantie die dat bedrijf controleert, naast het samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van het hoofdgeding en de context waarin die garanties zijn verleend, relevant is dat de enige bestuurder van dat bedrijf, die deze garanties heeft verleend, onwettig heeft gehandeld, het verlenen ervan bewust geheim heeft gehouden en de statuten van zijn bedrijf heeft genegeerd en voorts dat die overheidsinstantie zich tegen het verlenen van die garanties zou hebben verzet indien zij daarvan in kennis was gesteld. Die omstandigheden op zich kunnen in een situatie als in het hoofdgeding een dergelijke toerekenbaarheid echter niet uitsluiten.”

Met inachtneming van het arrest van het Hof van Justitie heeft de Hoge Raad op 27 mei 2016 het arrest van 1 februari 2011 van het gerechtshof Den Haag vernietigd.31.Hiertoe heeft de Hoge Raad het volgende overwogen en beslist (mijn onderstreping):

“3.4.2 Uit deze beantwoording [door het Hof van Justitie; A-G] moet worden afgeleid dat het antwoord op de eerste prejudiciële vraag ontkennend luidt: de omstandigheden dat de garantie is verleend door de (enig) bestuurder van HbR die daartoe weliswaar civielrechtelijk bevoegd was, maar die eigenmachtig is opgetreden, de garantieverlening bewust geheim heeft gehouden en de statutaire voorschriften van HbR heeft genegeerd door geen goedkeuring van de raad van commissarissen te vragen, en dat aangenomen moet worden dat de Gemeente de garantieverlening niet heeft gewild, staan op zichzelf niet noodzakelijkerwijs in de weg aan toerekenbaarheid aan de overheid (in de zin van art. 107 lid 1 VWEU) van de door HbR verleende garanties.

Met betrekking tot de tweede prejudiciële vraag volgt uit het prejudiciële arrest dat de genoemde omstandigheden niet zonder belang zijn voor beantwoording van de vraag of de garantieverlening aan de overheid kan worden toegerekend. Voor de beantwoording van die toerekeningsvraag is bepalend of uit het gehele “samenstel van aanwijzingen”, waaronder de genoemde omstandigheden, kan worden afgeleid hetzij dat de overheid in het concrete geval bij het verlenen van de onderhavige garanties betrokken was (of dat onwaarschijnlijk is dat zij daarbij niet betrokken was), hetzij dat de overheid niet betrokken was bij het verlenen van die garanties (zie de punten 33, 34 en 39 van het prejudiciële arrest). Voor die betrokkenheid is in elk geval niet voldoende dat een door de overheid gecontroleerd openbaar bedrijf die garanties heeft verleend. Zelfs indien de overheid de mogelijkheid heeft om een openbaar bedrijf te controleren en een beslissende invloed op de activiteiten ervan uit te oefenen, rechtvaardigt dit namelijk niet automatisch het vermoeden dat deze controle in een concreet geval ook metterdaad wordt uitgeoefend; zie punt 31 van het prejudiciële arrest.

Opmerking verdient nog dat, hoewel punt 38 van het arrest op het eerste gezicht een strengere maatstaf bevat, ook die overweging, gelet op de verdere inhoud van het arrest, moet worden begrepen overeenkomstig hetgeen is overwogen in de punten 33, 34 en 39.

Gelet op het bovenstaande geeft het oordeel van het hof dat de garantieverlening op grond van de in rov. 3.8 van zijn arrest vermelde omstandigheden moet worden toegerekend aan de Gemeente (en daarmee aan Nederland als lidstaat), blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit die omstandigheden kan weliswaar afgeleid worden (zoals het hof in rov. 3.9 heeft gedaan) dat de Gemeente door haar aandeelhouderschap en door de statutaire bepalingen een sterke invloed had op het reilen en zeilen van HbR, dat die invloed in de praktijk werd uitgeoefend door het benoemen van de enig bestuurder en van de leden van de raad van commissarissen van HbR, en dat de statutaire doelstelling van HbR in geen enkel opzicht vergelijkbaar is met die van een commerciële onderneming, gelet op de prominente plaats die in de doelomschrijving aan het algemene belang is gegeven. Maar dat is, zeker in het licht van de hiervoor in 3.4.2 (eerste alinea) genoemde omstandigheden, onvoldoende om tot toerekening aan de Gemeente te concluderen, nu daaruit nog niet volgt dat de Gemeente bij het verlenen van de onderhavige garanties betrokken was of dat onwaarschijnlijk is dat zij daarbij niet betrokken was. (…).”

De Hoge Raad heeft de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Amsterdam verwezen.

Gerechtshof Amsterdam

Bij arrest van 9 juli 2019 heeft het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof) het vonnis van 24 januari 2007 van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, HbR op grond van de RDM-garanties veroordeeld tot betaling aan Commerz van € 4.869,00 en € 14.538,24 plus rente.32.Het hof heeft het meer of anders door Commerz gevorderde afgewezen. Dit betekent onder meer dat het hof, net als in 2007 de rechtbank Rotterdam, de vordering van Commerz tot betaling van € 19.843.541,80 op grond van de garantie van 4 juni 2004 (te vermeerderen met onder meer rente) heeft afgewezen.

De overwegingen van het hof die tot voornoemde oordelen hebben geleid, geef ik hierna weer bij de bespreking van de verschillende onderdelen het middel (hoofdstuk 4). Ik volsta hier met een beknopte samenvatting.

Het hof heeft onderzocht of de garantie van 4 juni 2004 in staatssteunrechtelijke zin aan de Gemeente moet worden toegerekend (rov. 3.2-3.15). Volgens Commerz diende hierbij buiten beschouwing te blijven dat de garantie op 22 juni 2004 door de RvC van HbR is goedgekeurd, omdat (i) dit feit te laat door HbR aan haar beroep op staatssteun ten grondslag is gelegd (de ‘formele reden’) en (ii) de goedkeuring door de RvC niet relevant is (de ‘materiële reden’). Het hof is aan beide redenen voorbijgegaan en is tot de slotsom gekomen dat de door HbR op 4 juni 2004 aan Commerz verleende garantie toerekenbaar is aan de Gemeente in de zin van art. 107 lid 1 VWEU.

Het hof heeft vervolgens onderzocht of Commerz, als kredietgever, door de garantie van 4 juni 2004 is begunstigd (rov. 3.16-3.39). In dit kader is volgens het hof potentieel doorslaggevend of de garantie van 5 november 2003 geldig is/was. Het hof heeft daartoe onderzocht of [betrokkene 1] bij het verlenen van die eerdere garantie binnen de grenzen van het door B&W aan hem verleende mandaat is gebleven, hetgeen volgens het hof niet het geval is. Het hof heeft tevens onderzocht of Commerz een beroep toekomt op schijn van volmachtverlening en geoordeeld dat dit evenmin het geval is. Omdat de garantie van 5 november 2003 onbevoegd was verleend, kon Commerz daaraan geen aanspraken ontlenen. De nieuwe garantie van 4 juni 2004 heeft Commerz daarom pas dekking geboden, zodat zij door die garantie is begunstigd. Nu de garantie niet is aangemeld bij de Commissie, behelst zij verboden staatssteun.

Het hof heeft daarna moeten beoordelen of de garantie van 4 juni 2004 om die reden nietig is (rov. 3.40-3.52). In dit kader heeft het hof het beroep van Commerz op verjaring verworpen. Het hof heeft ook de overige verweren van Commerz verworpen en is daarom tot de conclusie gekomen dat de garantieverlening (in zijn geheel) nietig is. Het hof heeft de vorderingen van Commerz, die gegrond zijn op die garantie, afgewezen.

Met betrekking tot de RDM-garanties heeft het hof – anders dan de rechtbank – het beroep van HbR op (onrechtmatige) staatssteun verworpen op de grond dat díe garanties niet aan de Gemeente kunnen worden toegerekend (rov. 3.53, in cassatie onbestreden). Het hof heeft daarom de vorderingen van Commerz, die steunen op de RDM-garanties, wel toegewezen. Maar daarbij gaat het naar verhouding om kleine bedragen (zie hiervoor, 1.17).

Cassatie

Commerz heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. HbR heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en haar standpunt schriftelijk toegelicht. Commerz heeft afgezien van een schriftelijke toelichting, maar wel schriftelijk gerepliceerd. HbR heeft (bij gebrek aan een schriftelijke toelichting zijdens Commerz) niet schriftelijk gedupliceerd.

In het bestreden arrest staan drie onderwerpen centraal: (i) de toerekenbaarheid van de garantie van 4 juni 2004 aan de Gemeente, (ii) de bevoordeling van Commerz omdat de garantie van 4 juni 2004 de garantie van 5 november 2003 verving en (iii) de sanctie van nietigheid waardoor Commerz het gehele uitstaande saldo van het Vehicles-krediet misloopt.

Toerekenbaarheid

Het criterium van toerekening volgt uit de voorwaarde ‘met staatsmiddelen bekostigd’, dat een van de bestanddelen is van de definitie van ‘steunmaatregel’ in de zin van art. 107 lid 1 VWEU. Indien een voordeel niet rechtstreeks door de overheid wordt verleend maar door een andere entiteit (zoals een ‘openbaar bedrijf’),33.is toerekenbaarheid aan de overheid een apart vereiste. Om uit te maken of daaraan is voldaan, hanteert de Unierechter een tamelijk soepel criterium: uit een samenstel van aanwijzingen moet blijken dat de overheid “is betrokken bij de vaststelling van een maatregel of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij niet betrokken is.”34.Uit het laatste zinsdeel blijkt dat niet positief bewezen hoeft te worden dat de overheid betrokken is geweest bij het nemen van de concrete maatregel.35.

Wanneer, gelet op het samenstel van aanwijzingen, er zowel argumenten vóór als tegen het aannemen van toerekenbaarheid aan de overheid zijn, slaat de afweging in de praktijk meestal door naar het eerste. De noodzaak het nuttig effect van het staatssteunverbod te waarborgen en omzeiling van dat verbod te voorkomen, weegt daarbij zwaar.36.Het Hof van Justitie heeft de noodzaak om de doeltreffendheid van de staatssteunregels te waarborgen en het risico van ontduiking van die regels ook benadrukt in de punten 34 en 36 van het prejudiciële arrest (zie hiervoor, 2.6). Tegen die achtergrond is het oordeel van het hof in zoverre niet verrassend.

Opmerkelijk is wel dat kennelijk slechts één ‘aanwijzing’ voor het hof de doorslag heeft gegeven, te weten de goedkeuring (achteraf) van de garantie van 4 juni 2004 door de RvC van HbR. De RDM-garanties zijn niet goedgekeurd door de RvC, maar voor het overige verschilde de gang van zaken rond de verstrekking van de garanties niet of nauwelijks van die van de garantie voor het Vehicles-krediet. In een bespreking van het bestreden arrest wordt hierover het volgende opgemerkt:37.

“De crux van de zaak (toerekening of niet) blijkt zo uiteindelijk af te hangen van het antwoord op de simpele vraag: was er voor de betreffende garantie goedkeuring van de RvC of niet. Het is enigszins teleurstellend dat het gerechtshof Amsterdam in zijn oordeel niet uitgebreider de Stardust-criteria naloopt, deze in samenhang analyseert en motiveert waarom juist het samenstel van aanwijzingen erop duidt dat de ene garantie wel (de garantie van 4 juni 2004) en de twee andere garanties niet (de RDM-garanties) aan de gemeente moeten worden toegerekend.”

Toch valt de door het hof gevolgde benadering mijns inziens te billijken. De organieke banden tussen HbR en de Gemeente, die volgens het gerechtshof Den Haag volstonden om toerekenbaarheid aan de Gemeente aan te nemen (zie hiervoor, 2.4), vormen nog steeds het uitgangspunt. De goedkeuring door de RvC bevestigt datgene waar de genoemde organieke al op wezen, namelijk de betrokkenheid van de Gemeente.38.

Onderdeel 1 van het middel ziet op deze staatssteunrechtelijke toerekeningsvraag.

Bevoordeling kredietgever

De Commissie heeft het rechtskader voor de beoordeling van staatssteun in de vorm van een garantie uiteengezet in de Mededeling garanties. De hier temporeel van toepassing zijnde versie dateert van 2000,39.een latere en nog steeds geldende versie dateert van 2008.40.Volgens de Mededeling garanties wordt de kredietnemer bevoordeeld door een overheidsgarantie omdat hij daardoor (normaal gesproken) een rente moet betalen die lager is dan wat gelet op het risicoprofiel een marktconforme rente zou zijn. De rente belichaamt immers het risicoprofiel. De kredietgever wordt in bepaalde situaties ook bevoordeeld. Ik citeer de Mededeling garanties uit 2000:

“2.2.2 Hoewel de kredietnemer gewoonlijk de begunstigde van de steun is, valt niet uit te sluiten dat de steun in bepaalde omstandigheden ook rechtstreeks de kredietgever ten goede komt. Met name wanneer een staatsgarantie bijvoorbeeld achteraf ter dekking van een reeds aangegane lening of andere financiële verplichting wordt verstrekt zonder dat de voorwaarden van die lening of financiële verplichting worden aangepast, of wanneer een gegarandeerde lening wordt gebruikt om aan dezelfde kredietinstelling een andere, niet-gegarandeerde lening terug te betalen, kan er ook sprake zijn van steun aan de kredietgever, in zoverre de lening meer zekerheid verkrijgt.”

In de Mededeling garanties uit 2008 is deze passage gehandhaafd.41.

De algemene mededeling van de Commissie over het begrip staatssteun uit 2016 (hierna: Mededeling begrip staatssteun)42.trekt deze lijn door:43.

“109. Wat garanties betreft, moet normaal gesproken de driehoeksverhouding van een overheidsinstantie als garant, een kredietnemer en een kredietgever worden onderzocht In de meeste gevallen zou steun alleen aanwezig kunnen zijn op het niveau van de kredietnemer, omdat deze met de overheidsgarantie een voordeel verleend krijgt doordat hij kan lenen tegen een rentevoet die hij zonder de garantie op de markt niet had kunnen krijgen (of doordat hij had kunnen lenen in een situatie waarin hij, bij wijze van uitzondering, op de markt geen lening had kunnen krijgen tegen welke rentevoet dan ook). Evenwel kan, in bepaalde specifieke omstandigheden, de toekenning van een overheidsgarantie ook steun voor de kredietgever behelzen, met name wanneer de garantie achteraf wordt afgegeven voor een bestaande verplichting tussen kredietgever en kredietnemer wanneer niet verzekerd is dat het voordeel volledig wordt doorgegeven aan de kredietnemer of wanneer een gegarandeerde lening wordt gebruikt om een niet-gegarandeerde lening terug te betalen.”

In de Residex-zaak, die eveneens betrekking had op een door [betrokkene 1] in het geheim gegeven garantie (vóór de verzelfstandiging van het havenbedrijf), is tijdens de prejudiciële procedure de vraag aan de orde gekomen of behalve de kredietnemer niet ook Residex als kredietgever een eigen economisch voordeel had verkregen. Volgens het Hof van Justitie kon niet worden uitgesloten dat Residex voor een oude vordering meer zekerheid had verkregen als gevolg van de betrokken overheidsgarantie, zonder dat de voorwaarden van de gegarandeerde lening zijn aangepast.44.Omdat het gerechtshof Den Haag in die zaak niet feitelijk had vastgesteld dat Residex zelf ook was bevoordeeld, heeft de Hoge Raad in zijn eindarrest in de volgende overweging ten overvloede gevolg gegeven aan het arrest van het Hof van Justitie:45.

“3.4.4 (…) Opmerking verdient dat [na verwijzing, toevoeging A-G] tevens nog aan de orde moet komen of (ook) Residex als begunstigde van de garantie kan worden aangemerkt. De Gemeente heeft immers in de feitelijke instanties uitdrukkelijk aangevoerd dat, naast Aerospace, ook Residex door de garantie begunstigd is, niet alleen omdat de niet-gegarandeerde vordering van Residex op Aerospace uit hoofde van uitoefening van de put-optie is omgezet in een door de garantie van de Gemeente gedekte vordering, maar ook omdat Residex door de lening aan Aerospace - die zonder de garantie niet tot stand was gekomen - inkomsten kon genereren. (…). Na verwijzing zal de juistheid van die stelling dus nog onderzocht moeten worden.”

In de onderhavige zaak heeft HbR al in eerste aanleg het staatssteunverweer gevoerd.46.HbR heeft in dat kader steeds betoogd dat Commerz door de garantie van 4 juni 2004 werd begunstigd omdat die garantie in plaats is gekomen van de ongeldige garantie van 5 november 2003 en een tot dan toe ongedekt krediet daardoor alsnog is gedekt door een garantie. Daarover gaat onderdeel 2 van het middel.

Een en ander verklaart waarom de (oude) discussie over de bevoegdheid van [betrokkene 1] om als algemeen directeur van GHR de garanties als hier aan de orde te verlenen na verwijzing opnieuw is gevoerd. Immers, indien [betrokkene 1] wél bevoegd was om namens GHR de garantie van 5 november 2003 af te geven, heeft de nieuwe garantie van 4 juni 2004 in de positie van Commerz niets gewijzigd en is Commerz door die laatste garantie niet begunstigd. De stelling dat [betrokkene 1] wél bevoegd was om namens GHR de garantie van 5 november 2003 af te geven baseert Commerz primair op de toepasselijke publiekrechtelijke regels inzake delegatie (van de gemeenteraad aan B&W) en mandaatverlening (van B&W aan hoofden van dienst). Daarover gaat onderdeel 3 van het middel.

Voor zover zou komen vast te staan dat [betrokkene 1] niet bevoegd was de garantie van 5 november 2003 te verstrekken, heeft Commerz aangevoerd dat de Gemeente toch aan die garantie was gebonden omdat zij de toerekenbare schijn van bevoegdheid had gewekt door, kort gezegd, [betrokkene 1] zijn gang te laten gaan. Zoals wel vaker het geval is met subsidiair ingenomen standpunten, helpt dit betoog niet het primaire betoog over de toerekeningsvraag. In dat kader benadrukt de Commerz immers dat niemand van de Gemeente bij afgifte van de garanties was betrokken en [betrokkene 1] de Gemeente daar bewust buiten had gehouden47.(waarop HbR heeft gerespondeerd dat Commerz nattigheid had moeten voelen en zelf boter op het hoofd heeft). Wat hier verder van zij, het hof heeft het beroep van Commerz op schijn van volmachtverlening verworpen. Daartegen richt zich onderdeel 4 van het middel.

Nietigheid als sanctie

Het betoog van Commerz dat [betrokkene 1] in 2003 wél bevoegd was om namens GHR de garantie voor het Vehicles-krediet te verlenen, is daarnaast relevant voor de sanctie van nietigheid van die garantie.48.Het hof is alleen ingegaan op een begunstiging van Commerz en niet op een voordeel voor RDM Vehicles, de kredietnemer. Mogelijk heeft het hof op die manier weg willen blijven van het debat of nietigverklaring van de garantie van 4 juni 2004 een passende sanctie vormt om een door RDM Vehicles genoten concurrentievoordeel op te heffen. Dit in het licht van het eindarrest in Residex waarin de Hoge Raad het volgende heeft overwogen (rov. 3.4.3, slot):

“Teneinde te kunnen beoordelen welke maatregel daartoe het meest doeltreffend is, dient de rechter vast te stellen wie de begunstigde(n) van de verstrekte garantie is (of zijn). Aldus moet ervoor worden gezorgd dat de te treffen maatregel (in voorkomend geval de nietigverklaring van de garantie) ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat het voordeel dat de begunstigde als gevolg van de garantie ten opzichte van zijn concurrenten geniet, zoveel mogelijk ongedaan wordt gemaakt.”

Gevolg van de (algehele) nietigheid van de garantie is in dit geval dat Commerz met een restschuld blijft zitten van bijna € 20 miljoen, te vermeerderen met rente en kosten.49.In een kritische noot bij het bestreden arrest wordt erop gewezen dat dit nadeel het (veronderstelde) voordeel voor Commerz ruimschoots overtreft:50.

“Het hof lijkt ervan uit te gaan dat dat Commerzbank het voordeel van het gehele krediet heeft genoten. Dat is evenwel niet het geval, want RDM Vehicles was de kredietnemer. (…) Het voordeel van Commerzbank bestaat eruit dat geen marktconforme vergoeding heeft betaald voor een garantie, zijnde het hogere bedrag dat Commerzbank aan een [market economy operator] had moeten betalen (bijv. in de vorm van een hogere premie) als zij op een secundaire markt ene garantie had gekocht. (…)

Omdat Commerzbank nu de klos is voor de gehele restschuld van RDM Vehicles, bevindt zij zich volgens mij in een slechtere positie dan voorafgaand aan de staatssteun. Ik kan mij gewoonweg niet verenigen met het idee dat die sanctie proportioneel is, wanneer ook partiële nietigheid voorhanden is. Evenmin herstelt de nietigheid de mededingingssituatie van vóór de steunverlening. (…).”

Voor deze kritiek valt het een en ander te zeggen. Een noodzaak om uit te gaan van partiële nietigheid is er evenwel niet, nog daargelaten of de onderhavige garantie überhaupt splitsbaar is in een rechtsgeldig gedeelte en een nietig gedeelte.51.Commerz richt overigens geen klachten tegen de nietigheidssanctie als zodanig. Zij beroept zich wel op verjaring van de bevoegdheid van de nationale rechter om de nietigheidssanctie in dit geval toe te passen. Onderdeel 5 ziet daar op.

Het middel bestaat uit zes onderdelen, die ik achtereenvolgens zal behandelen.

Onderdeel 1: garantie niet toerekenbaar

Dit onderdeel bestaat uit twee subonderdelen, waarvan het tweede is onderverdeeld in nadere subonderdelen.

Subonderdeel 1.1: de ‘formele’ reden

Het middel komt op tegen rov. 3.9, die luidt als volgt:

“3.9. Van het aanvoeren van nieuwe feiten en omstandigheden is (…) geen sprake. HbR heeft immers vanaf het begin van dit geding betoogd dat de garantie van 4 juni 2004 aan de overheid kan worden toegerekend. Daarbij heeft zij toegelicht dat naar haar mening de feitenconstellatie in deze zaak in geen enkel opzicht te vergelijken is met die welke ten grondslag lag aan het arrest Frankrijk/Commissie, HvJ EU 16 mei 2002, C-482/99, ECLI:EU:C:2002:294 (‘Stardust Marine’) omdat er in de onderhavige zaak veel meer aanwijzingen zijn van betrokkenheid van de Gemeente. HbR heeft voor cassatie ook het feit van de goedkeuring door de raad van commissarissen al genoemd (zie onder meer haar memorie van antwoord onder 233). Dat feit is bovendien tussen partijen niet in geschil. Na cassatie en verwijzing heeft HbR in het verlengde daarvan haar stellingen slechts nader gepreciseerd. In zoverre is dus geen sprake van een nieuw feit, noch van een nieuwe dan wel tardieve stellingname of van een anderszins onaanvaardbare koerswijziging. Bovendien heeft Commerz zich tegen een en ander naar behoren kunnen verweren. Het beroep van Commerz op de tweeconclusieregel, de beperkingen die eigen zijn aan de procedure na cassatie en verwijzing en de eisen van een goede procesorde wordt daarom verworpen.”

Commerz klaagt dat het onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof de goedkeuring door de RvC op 22 juni 2004 in de beoordeling van de toerekenbaarheid heeft meegenomen. Volgens Commerz betreft dit een nieuw verweer dat HbR te laat naar voren heeft gebracht en derhalve in strijd is met de tweeconclusieregel, de goede procesorde en art. 424 Rv.

Ik volg Commerz hierin niet. Reeds in eerste aanleg heeft HbR gewezen op de door de RvC gegeven goedkeuring van de garantie van 4 juni 2004.52.Deze goedkeuring was daarmee onderdeel van het partijdebat. Daaraan doet niet af dat de insteek van HbR in deze procedure toen nog was dat die goedkeuring een formaliteit was omdat zij werd gegeven op basis van onjuiste althans onvolledige informatie. Pas vanaf augustus 2004 is wat later het ‘havenschandaal’ is gaan heten in zijn volle omvang aan het licht gekomen.

Ook in hoger heeft HbR verwezen naar deze goedkeuring in haar memorie van antwoord (punt 233), zoals het hof met juistheid heeft overwogen. HbR heeft dit gedaan in het kader van haar betoog dat de garantie van 4 juni 2004 aan de Gemeente kan worden toegerekend.53.Verder heeft het gerechtshof Den Haag in zijn arrest van 1 februari 2011 in rov. 3.10, laatste volzin, het volgende overwogen:54.

“Overigens verliest Commerz uit het oog dat de Raad van Commissarissen, zij het achteraf, bij besluit van 22 juni 2004 de garantie voor het Vehicles-krediet alsnog heeft goedgekeurd.”

Deze overweging is onderdeel van de motivering van het oordeel “dat aan het vereiste van toerekening is voldaan” (rov. 3.11).

In cassatie vóór prejudiciële verwijzing heeft HbR op een aantal plaatsen verwezen naar de goedkeuring door de RvC van de garantie van 4 juni 2004. HbR zag daarin de bevestiging van wat reeds uit de organieke banden tussen HbR en de Gemeente volgde.55.Dat sluit aan bij de zojuist geciteerde slotzin van rov. 3.10 van het arrest van het gerechtshof Den Haag, al gaat het daar strikt genomen om een overweging ten overvloede.

Het tussenarrest van 26 april 2013, met daarin opgenomen de prejudiciële vragen, heeft mogelijk onbedoeld voor enige verwarring gezorgd. Er wordt in de eerste vraag niet verwezen naar de goedkeuring door de RvC als mogelijke positieve aanwijzing van toerekenbaarheid van de garantie aan de Gemeente. Gevraagd wordt of de – in het arrest van het gerechtshof Den Haag genoemde – aanwijzingen van het eigenmachtig optreden van [betrokkene 1] , waaronder het negeren van de statutaire voorschriften van HbR door geen goedkeuring van de RvC te vragen, een mogelijke contra-indicatie vormen.

In de prejudiciële procedure, die een incident vormt in de cassatieprocedure, hebben de Commissie56.en A-G Wathelet gewezen op de goedkeuring van de garantie door de RvC. Die goedkeuring wordt als feit vermeld, maar niet geduid als een noodzakelijk element voor het aannemen van toerekenbaarheid. De verklaring daarvoor lijkt mij te zijn dat zowel volgens de Commissie als de A-G de betrokkenheid van de gemeente al volgde uit de organieke banden, zoals ook het gerechtshof Den Haag had geoordeeld. Het Hof van Justitie was een nuance voorzichtiger, door te overwegen dat het bestaan van organieke banden tussen HbR en de Gemeente er in principe op wijst dat de overheid bij het verlenen van die garanties was betrokken of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij niet betrokken was (punt 35). Dat het Hof van Justitie nog een kleine slag om de arm hield is begrijpelijk omdat het hierbij uiteindelijk om een feitelijk oordeel gaat.

In haar schriftelijke toelichting na prejudiciële verwijzing van 19 juni 2015 heeft HbR zich een stuk explicieter uitgelaten over de betekenis van de goedkeuring voor de toerekeningsvraag (punt 3.11):

“De verlening, dan wel expliciete goedkeuring, van een garantie kan bezwaarlijk anders worden gezien dan als een concrete, feitelijke betrokkenheid van de Gemeente.”

Uit bovenstaand overzicht volgt dat Commerz ten onrechte aanvoert dat HbR voor het eerst in de procedure na verwijzing zich heeft beroepen op de goedkeuring van de garantie van 4 juni 2004 door de RvC van HbR. Wel heeft dit argument na verwijzing in het betoog van HbR aan betekenis gewonnen,57.waardoor het nader is uitgewerkt.

Subonderdeel 1.2: de ‘materiële’ reden

Commerz bestrijdt rov. 3.11-3.14, waarin het hof haar betoog verwerpt dat de goedkeuring van de RvC buiten beschouwing moet blijven omdat die goedkeuring voor het partijdebat over de toerekenbaarheid van de steun aan de Gemeente niet relevant zou zijn. De betreffende rechtsoverwegingen luiden als volgt:

“3.11. Commerz heeft (…) ten eerste aangevoerd dat het tijdstip waarop de garantie is verleend bij de beoordeling doorslaggevend is (terwijl de goedkeuring pas later is gegeven). Deze stelling van Commerz gaat echter eraan voorbij dat moet worden onderzocht of de Gemeente hetzij is betrokken bij de verlening van de garantie van 4 juni 2004 (of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij niet betrokken is), hetzij niet is betrokken bij de verlening van die garantie. Vanwege het risico van ontduiking van de Verdragsregels inzake steun via openbare bedrijven (zoals HbR) en de noodzaak om de doeltreffendheid van de staatssteunregels te waarborgen, behoeft de vereiste betrokkenheid niet te worden aangetoond aan de hand van positief bewijs. Voldoende is dat wordt aangetoond dat het onwaarschijnlijk is dat de overheid niet betrokken was bij de vaststelling van de maatregel (vgl. HvJ EU 13 december 2018, T-167/13, ECLI:EU:T:2018:940, punt 80). In het bijzonder is elke aanwijzing relevant waaruit in het concrete geval blijkt dat de overheid hetzij is betrokken bij de vaststelling van een maatregel of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij niet betrokken is, mede gelet op de omvang van deze maatregel, op de inhoud ervan of op de eraan verbonden voorwaarden, hetzij niet is betrokken bij de vaststelling van die maatregel (zie punt 33 van het prejudiciële arrest en zie ook (uitgebreid) de overwegingen in HvJ EU 19 maart 2019, T-98/16, T-196/16 en T-198/16, ECLI:EU:T:2019:167, punt 83 e.v.). Dat de garantie van 4 juni 2004 niet vooraf, maar pas achteraf is goedgekeurd door de raad van commissarissen, is dan ook niet doorslaggevend. Aan de doeltreffendheid van de staatssteunregels zou in hoge mate afbreuk worden gedaan indien zij buiten toepassing

zouden kunnen worden verklaard op de enkele grond dat in casu art. 25 lid 6 van de statuten van HbR (zie rov. 2.9 hiervoor) is genegeerd in die zin dat de raad van commissarissen niet van tevoren, maar pas achteraf is geconsulteerd (zie ook punt 36 van het prejudiciële arrest).

Commerz heeft verder aangevoerd dat in dit geding vaststaat dat [betrokkene 1] civielrechtelijk bevoegd was de garantie van 4 juni 2004 namens HbR te verstrekken, zodat de (statutair vereiste) goedkeuring door de raad van commissarissen niet van invloed is geweest op de geldigheid van die garantie, dat het enige verband tussen de goedkeuring en de overheid is dat de raad van commissarissen door de overheid is benoemd (en de voorzitter de havenwethouder is) en dat de raad van commissarissen onjuist is geïnformeerd door [betrokkene 1] over de achtergrond van de garantie. Commerz heeft voorts aangevoerd dat bij het overleg van Commerz met [betrokkene 1] over het afgeven van een nieuwe garantie – en ook bij de afgifte van deze garantie van 4 juni 2004 zelf – niemand van de Gemeente concreet, feitelijk of op enig andere wijze betrokken is geweest, in welk verband Commerz ook wijst op eigen stellingen van HbR waaruit volgens haar blijkt dat de garantie nooit zou zijn verstrekt indien die betrokkenheid er wel zou zijn geweest.

Anders dan Commerz meent, volgt uit deze feiten en omstandigheden echter niet dat de achteraf gegeven goedkeuring van de raad van commissarissen niet van belang is. Waar het immers om gaat, is of de Gemeente op de een of andere manier bij de verlening van de garantie van 4 juni 2004 door [betrokkene 1] als (enig) bestuurder van HbR was betrokken. Zoals uit punt 35 van het prejudiciële arrest volgt, lijken volgens het HvJ EU de door de Hoge Raad beschreven organieke banden tussen HbR en de Gemeente er in principe al op te wijzen dat dit in casu het geval is of dat het onwaarschijnlijk is dat dit niet het geval is. Deze organieke banden zijn door de Hoge Raad echter nog onvoldoende geacht om tot toerekening aan de Gemeente te concluderen. Bij dat oordeel is de Hoge Raad (zo volgt uit rov. 3.5 van zijn tussenarrest) uitgegaan van hetgeen hof Den Haag in rov. 3.10 van zijn eindarrest veronderstellenderwijs heeft aangenomen, te weten dat [betrokkene 1] geheel eigenmachtig optrad, de garantie bewust geheim hield en daarvoor geen goedkeuring aan de raad van commissarissen van HbR heeft gevraagd. Deze veronderstelling blijkt niet in overeenstemming met de feiten te zijn.

De raad van commissarissen heeft immers op 22 juni 2004 de garantieverlening goedgekeurd. Deze goedkeuring bevestigt hetgeen waar de organieke banden tussen HbR en de Gemeente al op wezen. Uit de goedkeuring volgt dat de Gemeente niet alleen op papier de mogelijkheid had HbR te controleren, maar dat deze controle in dit concrete geval ook daadwerkelijk werd uitgeoefend. De leden van de raad van commissarissen waren immers benoemd door de Gemeente om toezicht te houden, in art. 25 lid 6 van de statuten van HbR is bepaald dat besluiten van het bestuur omtrent het verbinden van de vennootschap voor schulden van anderen dan afhankelijke maatschappijen, hetzij door borgtocht, hetzij op andere wijze, aan de goedkeuring van de raad van commissarissen zijn onderworpen en uit de goedkeuring van 22 juni 2004 blijkt dat de garantieverlening van 4 juni 2004, zij het achteraf, niet alleen daadwerkelijk aan de goedkeuring van de raad van commissarissen is onderworpen, maar ook expliciet zijn instemming had. Gegeven het feit dat de garantieverlening op deze wijze is gesanctioneerd, leidt het hof uit het gehele samenstel van aanwijzingen af dat de Gemeente bij het verlenen van de onderhavige garantie betrokken was of dat onwaarschijnlijk is dat zij daarbij niet betrokken was. De overige feiten en omstandigheden waar Commerz op wijst, kunnen aan dit oordeel niet afdoen. Zelfs indien aangenomen moet worden dat de Gemeente de garantieverlening niet heeft gewild, legt dat onvoldoende gewicht in de schaal omdat dat op zichzelf het bestaan en de geldigheid van de gegeven goedkeuring niet aantast.”

Subonderdeel 1.2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de vraag of sprake is van een steunmaatregel moet worden beantwoord naar het moment waarop de betrokken maatregel is getroffen, omdat vereist is dat de overheid betrokken is geweest bij de vaststelling van de maatregel. De RvC heeft haar goedkeuring gegeven op 22 juni 2004, dus ná de vaststelling van de maatregel op 4 juni 2004. De goedkeuring kan derhalve niet de vereiste betrokkenheid van de overheid bij de vaststelling van de garantie opleveren. Commerz klaagt voorts dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de volgende, in cassatie vaststaande, stellingen van Commerz: (a) de garantie was al op 4 juni 2004 vastgesteld, (b) de garantie was direct rechtsgeldig en (c) niemand van de Gemeente was bij de afgifte van de garantie betrokken en de garantie zou nooit zijn verstrekt indien die betrokkenheid er wel was geweest.

De klachten falen. Het hof heeft in rov. 3.14 met juistheid overwogen dat elke aanwijzing relevant is om te bepalen of in het concrete geval de overheid betrokken is geweest bij de vaststelling van een maatregel of dat het onwaarschijnlijk is dat de overheid daarbij niet betrokken is geweest.58.Het hof heeft daarmee de juiste maatstaf gehanteerd. Aanwijzingen die dateren van ná de steunmaatregel kunnen relevant zijn, zoals in dit geval de goedkeuring door de RvC. Ik verwijs in dat verband naar de conclusie van A-G Keus van 7 december 2012, punt 2.34:

“Dat de goedkeuring door de raad van commissarissen zonder betekenis is voor de rechtsgeldigheid van de garantie, maakt nog niet dat (…) de omstandigheid of die goedkeuring al dan niet is verleend, irrelevant is voor de vraag of sprake is van een steunmaatregel.”

In zijn conclusie na prejudiciële beslissing van 27 mei 2016 (punt 2.11) heeft A-G Keus erop gewezen dat goedkeuring achteraf wel degelijk een aanwijzing kan vormen van betrokkenheid van de overheid en daarom relevant kan zijn, in het bijzonder omdat ook een goedkeuring achteraf een aanwijzing kan vormen dat het goedkeurende lichaam de betrokken maatregel, ook beoordeeld naar het moment dat die maatregel werd getroffen, daadwerkelijk heeft gewild.

Gelet hierop is evenmin onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de door Commerz onder (a)-(c) genoemde omstandigheden – die het hof overigens in rov. 3.12 heeft weergegeven en daarmee in zijn beoordeling heeft betrokken – niet met zich meebrengen dat de garantie van 4 juni 2014 niet aan de Gemeente kan worden toegerekend.

Subonderdeel 1.2.2 klaagt dat het onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.14 heeft geoordeeld dat de Gemeente niet alleen op papier de mogelijkheid had om HbR te controleren, maar deze controle in dit concrete geval ook daadwerkelijk heeft uitgevoerd. Als de overheid niet betrokken is geweest bij de vaststelling van een maatregel, kan de maatregel slechts aan de overheid worden toegerekend indien de overheid (de rechtsgeldigheid van) de maatregel vooraf of achteraf had kunnen voorkomen.

De klacht miskent dat het hof heeft overwogen dat uit de goedkeuring van 22 juni 2004 blijkt dat de garantieverlening van 4 juni 2004 de instemming van de RvC had en dat deze instemming impliceert dat de RvC de garantieverlening actief heeft gecontroleerd. Dat het ging om een technische omzetting van de eerdere garantie van 5 november 2003 en dat bij de RvC geen compleet beeld bestond van de gehele gang van zaken rond de door [betrokkene 1] verleende garanties doet aan het voorgaande niet af. De RvC was op de hoogte van de essentiële bestanddelen van de garantie: de partij aan wie het krediet was verleend (RDM Vehicles), de bank waaraan de garantie was verleend (Commerz), de hoogte van het onderliggende krediet (€ 25 miljoen), en het feit dat de garantie het gehele krediet dekte en niet slechts een percentage daarvan. Dat de controle (achteraf) door de RvC de garantieverlening zelf niet had kunnen voorkomen of teniet had kunnen doen, maakt niet dat dat de controle door de Gemeente niet heeft plaatsgevonden.

Subonderdeel 1.2.3 klaagt dat het hof een aantal stellingen van Commerz niet (voldoende kenbaar) in zijn oordeel heeft meegewogen. Die stellingen komen er samengevat op neer dat niemand van de Gemeente betrokken was bij het verlenen van de garantie van 4 juni 2004 en als die betrokkenheid er wel was geweest, die garantie nooit zou zijn verleend. Daarnaast klaagt Commerz dat (a) niet duidelijk is op welke door Commerz naar voren gebrachte feiten en omstandigheden het hof in het slot van rov. 3.14 doelt, (b) de door Commerz aangevoerde, uitzonderlijke feiten en omstandigheden, (veel) verder gaan dan enkel de omstandigheid dat de Gemeente de garantieverlening niet heeft gewild en (c) de door Commerz aangevoerde feiten niet waren gericht tegen de geldigheid van de goedkeuring door de RvC, maar tegen de stelling van HbR dat deze goedkeuring grond was voor de staatssteunrechtelijke toerekening van de garantieverlening aan de Gemeente.

Mijns inziens blijkt uit de laatste twee volzinnen van rov. 3.14 dat het hof “de overige feiten en omstandigheden waar Commerz op wijst” heeft betrokken in zijn oordeel dat de garantieverstrekking van 4 juni 2004 aan de Gemeente kan worden toegerekend. Uit gebruik van het woord “overige” blijkt dat het hof daarbij onder meer acht heeft geslagen op de door Commerz in haar klacht genoemde feiten en omstandigheden. Dat het hof deze feiten en omstandigheden niet stuk voor stuk heeft benoemd, maar in plaats daarvan heeft samengevat met de zinsnede dat “de Gemeente de garantieverlening niet heeft gewild”, is niet onjuist of onbegrijpelijk.

Commerz klaagt voorts dat, indien de door de RvC verleende goedkeuring relevant is voor het toerekenbaarheidsvereiste, dit veronderstelt dat bij het verlenen van die goedkeuring sprake is geweest van ‘informed consent’ aan de zijde van de RvC. Voor zover het hof dit heeft miskend, is zijn oordeel onjuist. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk, aldus de klacht.

Begrijp ik het goed, dan doelt Commerz met ‘informed consent’ op de situatie dat de RvC van HbR volledig op de hoogte was van de ware gang van zaken omtrent de garantieverlening van 4 juni 2004 en zodoende welbewust op 22 juni 2004 de garantie heeft goedgekeurd. M.i. is informed consent, wat daar verder ook van zij, niet vereist om steunverlening aan de overheid te kunnen toerekenen. Bepalend is hier of uit het gehele samenstel van aanwijzingen blijkt dat de Gemeente bij het verlenen van de garantie van 4 juni 2004 betrokken was of dat het onwaarschijnlijk is dat zij daarbij niet betrokken was. Eén van de aanwijzingen die het hof in dit kader in aanmerking heeft genomen, is het feit dat de RvC de garantie heeft goedgekeurd. Dat de RvC op dat moment kennelijk niet op de hoogte was van de volledige en ware gang van zaken rondom de garantieverlening, doet aan de gegeven goedkeuring niet af: de geldigheid van de goedkeuring wordt hierdoor immers niet aangetast (zie het slot van rov. 3.14).

Ik merk op dat aan de doeltreffendheid van de staatssteunregels afbreuk kan worden gedaan indien een criterium als dat van informed consent zou moeten worden gehanteerd. Het zal in een concreet geval veelal niet goed doenlijk zijn te bewijzen dat alle informatie op tafel lag en (desondanks) willens en wetens met een steunmaatregel is ingestemd.59.

Subonderdeel 1.2.4 klaagt dat de overwegingen dat (i) de garantieverlening van 4 juni 2004 expliciet de instemming van de RvC had (rov. 3.14, derde volzin) en (ii) niet in overeenstemming met de feiten is dat [betrokkene 1] voor de garantie van 4 juni 2004 geen goedkeuring aan de RvC heeft gevraagd (rov. 3.13, twee laatste volzinnen) onbegrijpelijk zijn omdat, afgezien van [betrokkene 1] , niemand binnen HbR – ook de RvC niet – ervan op de hoogte was dat [betrokkene 1] op 4 juni 2004 namens HbR een garantie had verstrekt ter vervanging van de garantie die hij eerder namens GHR had afgegeven. De RvC heeft op 22 juni 2004 ook niet ingestemd met de garantie die [betrokkene 1] op 4 juni 2004 heeft gegeven, maar zich akkoord verklaard met het (formeel) overzetten van de garantie van het voormalige GHR naar HbR.

Deze klachten vormen in wezen een herhaling van de klachten in de subonderdelen 1.2.2 en 1.2.3 en falen om dezelfde redenen. Het hof heeft aan het slot van rov. 3.14 overwogen dat, zelfs als aangenomen moet worden dat de Gemeente de garantieverlening niet heeft gewild, dit onvoldoende gewicht in de schaal legt omdat dat op zichzelf het bestaan en de geldigheid van de door de RvC gegeven goedkeuring niet aantast. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, temeer daar de instemming van de RvC met “de gevraagde garantstelling” uit de aard der zaak alleen kan slaan op een garantstelling door HbR (en niet op een garantie die eerder is verstrekt door GHR). En ook als het daarbij ging om een omzetting van de door GHR verleende garantie van 5 november 2003, betrof het wel degelijk een nieuwe garantie. De door Commerz genoemde omzetting heeft immers zijn beslag gekregen doordat HbR een nieuwe garantie heeft afgegeven en Commerz van de oude garantie afstand heeft gedaan.

Ik wil nog wel kwijt dat de standpunten van Commerz in het kader van de discussie over toerekenbaarheid enigszins tweeslachtig voorkomen. Aangezien het Commerz moeilijk kan zijn ontgaan dat [betrokkene 1] bij het afgeven van de garantie in november 2003 op eigen houtje had gehandeld, had zij er belang bij dat met de verzelfstandiging van GHR de garanties met [betrokkene 1] meegingen en daarom zouden worden omgezet in een garantie van de nieuwe entiteit (HbR). In het geval het RDM-concern haar verplichtingen niet zou nakomen en Commerz de garanties zou inroepen, zou [betrokkene 1] voor haar het (vertrouwde) aanspreekpunt zijn. Anderzijds had Commerz, nadat zij de Gemeente op 4 mei 2004 had aangeschreven over de Vehicle-garantie van 5 november 2003 (zie hiervoor, 1.10), er belang bij dat een nieuwe garantie in overeenstemming met de statutaire bepalingen door HbR zou worden verleend. Dat betekende echter dat instemming van de RvC en dus de Gemeente noodzakelijk was. Met andere woorden, terwijl Commerz er in beginsel belang bij had uitsluitend met [betrokkene 1] zaken te doen, had zij weer wel commitment van de Gemeente nodig om de nieuwe garantie formeel rond te krijgen.

Subonderdeel 1.2.5 komt op tegen de laatste volzin van rov. 3.11, waarin het hof heeft overwogen dat in hoge mate aan de doeltreffendheid van de staatssteunregels afbreuk zou worden gedaan indien deze buiten toepassing zouden kunnen worden verklaard op de enkele grond dat art. 25 lid 6 van de statuten van HbR is genegeerd doordat de RvC van HbR niet vooraf, maar pas achteraf is geconsulteerd. Dit oordeel is volgens Commerz onjuist dan wel onbegrijpelijk, omdat (i) er (vele) gronden voor buiten toepassing verklaring van de staatssteunregels zijn en de regels derhalve niet op die “enkele grond” buiten toepassing zouden worden verklaard en (ii) het feitencomplex in deze zaak zo uitzonderlijk is dat niet het risico bestaat dat een oordeel in deze zaak afbreuk zou doen aan de doeltreffendheid van de staatssteunregels.

Ik constateer dat Commerz voor de andere gronden voor buitentoepassingverklaring van de staatssteunregels verwijst naar de omstandigheden genoemd onder 1.2.1, 1.2.3 en 1.2.4. Zoals ik bij de bespreking van die subonderdelen heb uiteengezet, doen die omstandigheden niet af aan het oordeel van het hof. Ook een uitzonderlijk feitencomplex als hier aan de orde sluit niet uit dat aan de doeltreffendheid van staatssteunregels kan worden afgedaan. Anders dan Commerz betoogt, leidt ook de omstandigheid dat de nationale rechter aan de betrokken personen civielrechtelijke en strafrechtelijke sancties heeft opgelegd, niet tot een ander oordeel.

Subonderdeel 1.2.6 klaagt dat het onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.14, derde volzin, heeft geoordeeld dat de Gemeente in dit concrete geval ook daadwerkelijk HbR heeft gecontroleerd. Volgens Commerz kan dit oordeel niet worden gedragen door de omstandigheden (i) dat de leden van de RvC door de Gemeente waren benoemd, (ii) dat de garantieverlening aan de goedkeuring van de RvC was onderworpen en (iii) dat uit de goedkeuring van 22 juni 2004 blijkt dat de garantieverlening achteraf goedkeuring en toestemming had van de RvC. Voor zover het hof ook gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat de Havenwethouder voorzitter van de RvC was, geldt dat ook die omstandigheid niet het rechtens relevante verband tussen de RvC van HbR en de Gemeente oplevert, aldus de klacht.

Het HvJEU heeft in zijn prejudiciële arrest van 14 september 2014 overwogen dat het bestaan van organieke banden tussen HbR en de Gemeente er in principe op wijst dat de overheid bij het verlenen van die garanties was betrokken of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij niet betrokken was (punt 35). De Gemeente heeft daardoor de mogelijkheid om HbR te controleren en een beslissende invloed op de activiteiten van HbR uit te oefenen. De mogelijkheid om controle uit te oefenen is evenwel niet voldoende om betrokkenheid van de Gemeente bij de garantieverlening aan te nemen. Daarvoor is nog iets meer vereist. Dit heeft het hof onderkend, door in rov. 3.14 te overwegen dat de Gemeente deze controle – blijkens de door de RvC gegeven toestemming – daadwerkelijk heeft uitgeoefend. Met dit in het achterhoofd is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof uit het gehele samenstel van aanwijzingen heeft afgeleid dat de Gemeente bij het verlenen van de garantie van 4 juni 2004 betrokken was of dat onwaarschijnlijk is dat zij daarbij niet betrokken was.

In subonderdeel 1.2.7 wijst het middel op het Banca Tercas-arrest60.van 19 maart 2019 van het Gerecht van de Europese Unie. Daaruit zou blijken dat niet elke feitelijke betrokkenheid van de overheid bij maatregelen voldoende is om die maatregelen aan de staat toe te rekenen. Het moet gaan om een betrokkenheid die voldoende rechtens relevant is om die toerekening te rechtvaardigen, aldus Commerz.

Onder a. klaagt het middel dat het hof dit heeft miskend en zijn oordeel daarom onjuist althans onbegrijpelijk is.

Uit niets blijkt evenwel dat het hof heeft miskend dat het voor het aannemen van toerekenbaarheid van een maatregel aan de overheid moet gaan om een voldoende rechtens relevante betrokkenheid. Het onderdeel licht ook niet toe waaruit zou moeten blijken dat het hof dit zou hebben miskend.

Onder b. betoogt het middel dat bij de beoordeling of sprake is van een voldoende rechtens relevante betrokkenheid van de overheid om toerekening in de zin van art. 107 lid 1 VWEU te rechtvaardigen, alle relevante omstandigheden moeten worden meegewogen, derhalve zowel de omstandigheden die vóór toerekening pleiten als de omstandigheden die op het tegendeel wijzen. Voor zover het hof dit heeft miskend, is zijn oordeel volgens Commerz onjuist.

Uit rov. 3.11 blijkt dat het hof – onder verwijzing naar het Banca Tercas-arrest61.– elke aanwijzing relevant heeft geacht bij het bepalen of de Gemeente hetzij betrokken is geweest bij de verlening van de garantie van 4 juni 2004 (of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij niet betrokken is), hetzij niet is betrokken geweest bij de verlening van die garantie. Het hof heeft derhalve in zijn beoordeling ook omstandigheden meegenomen die tégen toerekening pleiten.

Commerz betoogt voorts het Gerecht in het Banca Tercas-arrest heeft geoordeeld dat de interventie van een Italiaans Bankenconsortium FICD niet aan de Italiaanse staat was toe te rekenen. Dit zou een sterke aanwijzing vormen dat een zodanige toerekening in de onderhavige zaak al helemaal niet aan de orde kan zijn.

Uit de beoordeling van de klachten in de subonderdelen 1.2.1 t/m 1.2.6 blijkt dat het niet onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof tot het oordeel is gekomen dat de Gemeente bij het verlenen van de garantie van 4 juni 2004 betrokken is geweest, dan wel dat het onwaarschijnlijk is dat de Gemeente daarbij niet betrokken is geweest. Het Banca Tercas-arrest maakt dat niet anders. FICD was een consortium van private banken, terwijl HbR een openbaar bedrijf is. Verder heeft het Gerecht in de Banca Tercas-zaak vastgesteld dat “er geen enkele organieke factor bestaat die het FITD verbindt aan de Italiaanse overheid”.62.De onderhavige zaak is op het punt van de toerekenbaarheid daarom niet goed vergelijkbaar met de Banca Tercas-zaak.

Tussenconclusie

Alle in onderdeel 1 aangevoerde klachten falen.

Onderdeel 2: Commerz niet begunstigd

Het tweede onderdeel bestaat uit vijf subonderdelen die opkomen tegen het oordeel van het hof in rov. 3.22 dat Commerz door de garantie van 4 juni 2004 is begunstigd. Deze rechtsoverweging luidt als volgt:

“3.22. Het hof overweegt als volgt. Uit de overweging van de Hoge Raad in rov. 3.4 van zijn tussenarrest dat het stellen van een garantie een zelfstandige rechtshandeling is, en de overweging in rov. 3.8.3 van zijn verwijzingsarrest dat de vraag of door verstrekking van een garantie sprake is van begunstigende staatssteun moet worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de garantie wordt verstrekt, in onderlinge samenhang bezien, volgt dat het feit dat er een verband is tussen de garanties van 5 november 2003 en 4 juni 2004 niet van doorslaggevende betekenis is voor de in dezen te nemen beslissing. Een dergelijke betekenis komt potentieel wel toe aan de door HbR aangevoerde omstandigheid dat de – voor de verzelfstandiging van het havenbedrijf – door GHR verleende garantie van 5 november 2003 niet geldig is omdat [betrokkene 1] niet bevoegd was die garantie te verlenen. Immers, indien die stelling juist is, en de onbevoegdheid van [betrokkene 1] aan Commerz kan worden tegengeworpen (hetgeen hierna zal worden onderzocht), is deze garantie achteraf ter dekking van het reeds op 5 november 2003 aan RDM Vehicles verstrekte krediet verleend, zonder dat de voorwaarden van dat krediet overigens werden aangepast en heeft het krediet (honderd procent) meer zekerheid gekregen doordat het tot dan toe ongedekt was. In dat geval is mede gelet op de hierna in rov. 3.46 te bespreken situatie waarin die garantie werd verstrekt (zonder meer) aan het begunstigingsvereiste voldaan. De stellingen van Commerz kunnen daar geen verandering in brengen. Dat Commerz en HbR bij het aangaan van de garantie van 4 juni 2004 er (mogelijk) van zijn uitgegaan dat de garantie van 5 november 2003 geldig was, is in dit verband, gezien doel en strekking van art. 107 VWEU, niet van belang.”

Subonderdeel 2.1

Het eerste subonderdeel is gericht tegen het oordeel weergegeven aan het slot van de geciteerde rechtsoverweging. Volgens Commerz heeft het hof miskend dat geen sprake is van een begunstigende steunmaatregel indien de daarbij betrokken partijen, uitgaande van de wetenschap en informatie die zij hadden toen tot de maatregel werd besloten, (i) marktconform hebben gehandeld en (ii) niet anders hebben gehandeld dan aanvaardbaar zou zijn geweest voor een particuliere marktpartij onder normale marktomstandigheden.

Commerz wil hiermee kennelijk betogen dat HbR (en eerder GHR) hebben gehandeld zoals een particuliere investeerder of schuldeiser zou hebben gehandeld.63.De stelling van Commerz dat aan de hand van een subjectieve toets moet worden beoordeeld of sprake is van begunstiging, waarbij doorslaggevend is de wetenschap en informatie die partijen hadden op het moment dat tot de maatregel werd besloten, getuigt van een onjuiste maatstaf. Er dient juist aan de hand van een objectieve toets te worden beoordeeld of een maatregel, waaronder een garantie, leidt tot begunstiging van een of meer ondernemingen. Doorslaggevend is of een voordeel is verkregen dat onder normale marktvoorwaarden niet had kunnen worden verkregen door de desbetreffende onderneming. Volgens vaste rechtspraak zijn daarvoor bepalend de gegevens die beschikbaar waren en ontwikkelingen die voorzienbaar waren op het moment dat tot de maatregel werd besloten.64.Het Gerecht heeft dit recent bevestigd:65.

“In dit verband is het vaste rechtspraak dat alleen de gegevens die beschikbaar zijn en de ontwikkelingen die voorzienbaar waren op het ogenblik waarop de beslissing is genomen om tot de transactie over te gaan, relevant zijn voor de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser die handelt in een markteconomie (zie arrest van 20 september 2017, Commissie/Frucona Košice, C‑300/16 P, EU:C:2017:706, punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”

Door uit te gaan van een objectieve in plaats van een subjectieve toets wordt voorkomen dat wegens een onjuiste beoordeling van partijen van marktconformiteit zou moeten worden uitgegaan, ook als daar in werkelijkheid geen sprake van is. Vanzelfsprekend zou dat afdoen aan de doeltreffendheid van de staatssteunregels, zoals het hof heeft onderkend door in de laatste volzin van rov. 3.22 naar het doel en de strekking van art. 107 VWEU te verwijzen.

Subonderdeel 2.2

Commerz klaagt dat het in rov. 3.22 vervatte oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is, omdat het hof de garantie van 5 november 2003 en de garantie van 4 juni 2004 niet als één maatregel maar als twee afzonderlijke van elkaar te onderscheiden maatregelen heeft beoordeeld.

Anders dan het onderdeel betoogt, zijn de garanties van 5 november 2003 en 4 juni 2004 niet zo nauw met elkaar verbonden dat zij onmogelijk afzonderlijk kunnen worden bezien. Er is ook geen sprake van dat de garanties met elkaar verbonden zijn of gepland of voorzienbaar waren op het tijdstip van de eerste garantie van 5 november 2003.66.

In cassatie is onbestreden dat met de vervangende garantie de kredietvoorwaarden niet zijn aangepast,67.terwijl in de tussentijd [A] B.V. failliet was verklaard en Commerz niet zonder meer bereid was verdere trekkingen op het Vehicles-krediet toe te staan (zie hiervoor, 1.8 en 1.10).68.Tegen die achtergrond had er dus aanleiding kunnen bestaan de kredietvoorwaarden aan te scherpen.

Subonderdeel 2.3

Commerz klaagt dat het hof heeft miskend dat maatregelen bij de toepassing van art. 107 lid 1 VWEU moeten worden beoordeeld naar de effecten die zij hebben en niet naar hun (civielrechtelijke) vorm.

Mijns inziens blijkt nergens uit dat het hof dit heeft miskend. Rov. 3.22 laat er geen twijfel over bestaan dat het hof wel degelijk naar de effecten van de garantie van 4 juni 2004 heeft gekeken.

Commerz beroept zich in dit verband op het Bouygues-arrest van het Hof van Justitie. Die zaak gaat over een aanbod van de Franse staat aan France Télécom om een kredietlijn ter beschikking te stellen (aangeduid als ‘een aandeelhoudersvoorschot’). Volgens de Commissie werd France Télécom daardoor bevoordeeld omdat de markt de indruk kreeg dat het met haar financiële situatie wel goed zat.69.Het arrest toont aan dat handelen van de overheid tot gevolg kan hebben dat een onderneming wordt bevoordeeld door de perceptie in de markt dat de staat een bepaalde onderneming financieel overeind zal houden, ook als de staat op dat moment nog geen garantie heeft afgegeven of een andere afdwingbare verplichting is aangegaan.

Commerz leidt uit het Bouygues-arrest het volgende af. Nu kennelijk niet bepalend is of een garantie afdwingbaar is, doet het er dus ook niet toe of de garantie van 5 november 2003 niet rechtsgeldig was indien de partijen bij het aangaan van de garantie van 4 juni 2004 ervan zijn uitgegaan dat die (eerdere) garantie wél afdwingbaar was en ook daarnaar hebben gehandeld. Aan de hand van dat uitgangspunt zou moeten worden beoordeeld of Commerz door de nieuwe garantie is begunstigd.70.

Deze spitsvondige redenering gaat eraan voorbij dat voor de vraag of een rechtshandeling staatssteun vormt het niet aankomt op de partijbedoelingen bij de totstandkoming van die rechtshandeling maar uitsluitend op de (economische) effecten daarvan.

Ook de verwijzing naar de uitspraak van het Gerecht van 7 oktober 2010 inzake DHL71.gaat niet op. In die zaak ging het om een tweetal clausules in een overeenkomst die naar Duits recht ex tunc nietig moesten worden geacht, omdat ze – bij nader inzien – in strijd waren met de staatssteunregels. Het Gerecht oordeelde dat deze nietigheid naar Duits recht geen gevolgen kon hebben voor de verplichting de staatssteun terug te betalen, omdat – ondanks de nietigheid – de staatssteun wel was ontvangen. Volgens Commerz illustreert dit arrest dat het niet aankomt op de vraag of een overheidsgarantie rechtsgeldig is.72.

Naar mijn mening moet in deze uitspraak niet méér worden gelezen dan dat de toepassing van het nationale privaatrecht geen afbreuk mag doen aan de doeltreffendheid van de Europese staatssteunregels. Onrechtmatige steun moet ongedaan worden gemaakt.73.Voorstelbaar is overigens dat de nietigheid van een civielrechtelijke rechtshandeling leidt tot ongedaanmakingsverplichtingen, zodat met civielrechtelijke nietigheid wordt bereikt wat door de staatssteunregels wordt vereist.

Subonderdeel 2.4

Commerz betoogt dat het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk is, omdat – anders dan het hof aanneemt – zich in de onderhavige zaak niet de situatie voordoet die in paragraaf 2.3.1 van de Mededeling garanties 2008 is beschreven (zie hiervoor, 3.7). Volgens Commerz doet deze situatie zich niet voor, omdat partijen ervan uitgingen dat de garantie van 5 november 2003 afdwingbaar was, waardoor (bij beide garanties) een rentevoet en andere voorwaarden zijn bedongen die passend zijn voor een gegarandeerde lening.

Deze klachten vormen voor een deel een herhaling van de reeds besproken klachten. Ik benadruk nog het volgende. De garantie van 4 juni 2004 moet op zichzelf worden bezien (zie subonderdeel 2.2). Partijen zijn het erover eens dat die garantie onder dezelfde voorwaarden is aangegaan als de garantie van 5 november 2003 (zie hiervoor, 4.44). Derhalve is sprake van een staatsgarantie ter dekking van een reeds verstrekt krediet, zonder dat de voorwaarden van de garantie zijn aangepast. Het hof heeft daarom terecht aangesloten bij de Mededeling garanties.

Daarbij komt dat, zoals het hof in rov. 3.46 heeft overwogen, de omstandigheden tussen 5 november 2003 en 4 juni 2004 (aanzienlijk) waren gewijzigd (zie nogmaals hiervoor, 4.44). Het risico op een deconfiture van het RDM-concern was alleen maar groter geworden, gezien de faillietverklaring van [A] B.V. op 26 april 2004. Ondanks het verslechterde risicoprofiel, werd toch aan Commerz op 4 juni 2004 een vervangende garantie verleend onder dezelfde voorwaarden als de garantie van 5 november 2003.74.Terecht heeft het hof daarin een begunstiging voor Commerz gezien.

Subonderdeel 2.5

Tot slot komt Commerz op tegen de tweede volzin van rov. 3.22. Het middel betoogt onder (a) dat het onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof in het kader van de vraag of Commerz is begunstigd, heeft verwezen naar rov. 3.4 van het arrest van 26 april 2013 van de Hoge Raad. Die rechtsoverweging zegt namelijk niets over de vraag of Commerz door de garantie van 4 juni 2004 is begunstigd.

Het hof heeft naar de betreffende overweging uit genoemd arrest van de Hoge Raad verwezen in het kader van de beoordeling van het betoog van Commerz dat de garantie van 4 juni 2004 slechts een juridisch-technische stap is geweest in verband met de verzelfstandiging van GHR, welke stap staatssteunrechtelijk niet relevant is (zie de laatste volzin van rov. 3.21 van het bestreden arrest). Het is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof voorop heeft gesteld dat, volgens de Hoge Raad, het stellen van een garantie een zelfstandige rechtshandeling is.

Commerz betoogt onder (b) dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof naar rov. 3.8.3 van het arrest van 27 mei 2016 van de Hoge Raad heeft verwezen, waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat de vraag of door verstrekking van een garantie sprake is van begunstigende steun moet worden beoordeeld naar het moment waarop de garantie wordt verstrekt en niet naar het moment waarop de garantie wordt aangesproken. Deze overweging ondersteunt immers het (door het hof verworpen) betoog van Commerz, omdat de eventuele niet-afdwingbaarheid van de garantie van 5 november 2003 pas bekend is geworden nadat de garantie op 4 juni 2004 was verleend waardoor deze omstandigheid buiten beschouwing moet worden gelaten.

Ik stel voorop dat de betreffende overweging – dat de begunstiging moet worden beoordeeld naar het moment waarop de garantie wordt verstrekt – juist is. Reeds hierom valt niet in te zien waarom het onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof naar deze (algemene) overweging heeft verwezen. Anders dan het onderdeel betoogt, ondersteunt deze overweging niet het argument van Commerz dat met eventuele ongeldigheid van de garantie van 5 november 2003 geen rekening mag worden gehouden, omdat partijen dit pas ná 4 juni 2004 zouden hebben ontdekt. Opnieuw geldt dat de op het moment van de garantieverlening aanwezige kennis bij partijen nooit doorslaggevend kan zijn, omdat dit te zeer afbreuk kan doen aan de doeltreffendheid van de staatssteunregels en tot willekeurige uitkomsten kan leiden.

Commerz betoogt onder (c) dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof heeft overwogen dat het feit dat er een verband bestaat tussen de garanties van 5 november 2003 en 4 juni 2004 niet van doorslaggevende betekenis is voor de vraag of sprake is van begunstiging. Commerz beroept zich erop dat A-G Keus in zijn eerste conclusie in deze zaak heeft opgemerkt dat het feit dat aan Commerz mogelijk in eerste instantie een gebrekkige garantie was afgegeven (de garantie van 5 november 2003), “op zichzelf” nog niet maakt dat sprake is van een staatssteunrechtelijk relevante begunstiging van Commerz als zij vervolgens alsnog de gave (en economisch gerechtvaardigde) garantie kreeg waarop zij vanaf het begin al recht had.75.

Deze klachten bouwen voort op de klachten in de subonderdelen 2.1 t/m 2.5(b) en falen om dezelfde redenen. Het hof heeft niet geoordeeld dat ongeldigheid van de garantie van 5 november 2003 ‘op zichzelf’ leidt tot begunstiging van Commerz.

Onderdeel 3: [betrokkene 1] was bevoegd

Het derde onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen en komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.25 en 3.26 dat [betrokkene 1] met het afgeven van de garantie van 5 november 2003 zijn mandaat als algemeen directeur van het GHR heeft overschreden. Ik schets eerst het regelgevend kader.

Regelgevend kader

Op 22 december 1994 heeft de gemeenteraad van Rotterdam ‘Delegatiebesluit 1995’ vastgesteld. Dit besluit houdt onder meer het volgende in:76.

“Artikel 1.

Aan burgemeester en wethouders wordt, binnen de in dit besluit aangegeven begrenzingen, gedelegeerd de bevoegdheid tot:

a. het aangaan, uitvoeren, wijzigen en beëindigen van obligatoire overeenkomsten, met dien verstande dat de bevoegdheid tot:

(...)

5. het sluiten van borgtochtovereenkomsten is beperkt tot die welke strekken ter uitvoering van raadsbesluiten.

(…).”

In de artikelsgewijze toelichting bij het Delegatiebesluit 1995 is het volgende vermeld:77.

“Artikel 1.

(...)

Onderdeel a.

(...)

Ook de borgtochtovereenkomst is begrepen onder de aanhef van onderdeel a. De beperking houdt in dat ons college borgtochtovereenkomsten slechts kan sluiten indien uw raad tot garantstelling heeft besloten.”

Op 23 oktober 2001 heeft het college van B&W van Rotterdam een besluit genomen, getiteld ‘Integraal mandaat- en volmachtbesluit’ (hierna: IMV 2001). Dit besluit houdt het volgende in:78.

“(...)

overwegende, dat het om redenen van doelmatigheid wenselijk is, hun daarvoor in aanmerking komende bevoegdheden op te dragen aan [aan] hun college ondergeschikte ambtenaren of aan anderen;

met inachtneming van de begrenzing van hun bevoegdheden in het Delegatiebesluit 1995 (...);

Besluiten:

ALGEMEEN DEEL

I. Op te dragen:

(...)

BIJZONDER DEEL

(...)

aan 08. de directeur van het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam om in naam en onder verantwoordelijkheid van hun college ter vervulling van de taak van het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam te beslissen omtrent:

(...)

het aangaan, uitvoeren, wijzigen en beëindigen van obligatoire overeenkomsten (...);

(…).

KORTE TOELICHTING BIJ HET INTEGRAAL MANDAAT- EN VOLMACHTBESLUIT. ALGEMEEN.

Wat moet worden verstaan onder mandaat en volmacht?

De Algemene wet bestuursrecht (Awb) verstaat onder mandaat: de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen en onder volmacht verstaat deze wet de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan privaatrechtelijke rechtshandelingen te verrichten.

Omdat de Awb voorts bepaalt dat de bepalingen omtrent het mandaat van overeenkomstige toepassing zijn op de volmacht, wordt in deze toelichting alleen nog maar gesproken over mandaat en is het geschrevene tevens toepasselijk op de volmacht.

(...)

Het behoeft uiteraard geen betoog dat de gemandateerde moet blijven binnen de grenzen van zijn mandaat.

(...).”

Met ingang van 7 maart 2002 is het zogenaamde duale stelsel ingevoerd.79.Art. 160 lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet bepaalt sindsdien (anders dan de voordien geldende wet) dat het college van burgemeester en wethouders van een gemeente bevoegd is om tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente te besluiten.

In verband met de dualisering heeft de gemeenteraad van Rotterdam bij besluit van 25 september 2003 een nieuw delegatiebesluit vastgesteld, onder intrekking (met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2003) van het Delegatiebesluit 1995. Het IMV 2001 bleef onverkort van kracht.

Subonderdeel 3.1

Commerz komt op tegen rov. 3.25 van het bestreden arrest. Die rechtsoverweging luidt als volgt:

“3.25. Het mandaat dat door B en W aan [betrokkene 1] was verleend, was blijkens de considerans van het IMV 2001 in verbinding met art. 1 onderdeel a.5 van het Delegatiebesluit 1995 beperkt tot het sluiten van borgtochtovereenkomsten die strekten

ter uitvoering van raadsbesluiten (…). Vaststaat dat een zodanig raadsbesluit ontbreekt. Commerz meent dat dit niet relevant is omdat volgens haar bedoeld onderdeel a.5 van het Delegatiebesluit 1995 slechts de verplichting inhield dat B en W zich dienden te verzekeren van politieke dekking van de raad alvorens tot een borgstelling te besluiten en dat onderdeel a.5 verder geen betekenis had voor de aan B en W gedelegeerde (en vervolgens aan [betrokkene 1] gemandateerde) bevoegdheden. Dit betoog wordt verworpen. Ook blijkens de artikelsgewijze toelichting bij het Delegatiebesluit 1995 houdt art. 1 onderdeel a.5 immers niet louter een politieke verplichting in, maar gaat het om een begrenzing van de in art. 1 aanhef en onder a van het Delegatiebesluit 1995 aan B en W gedelegeerde bevoegdheden.”

Commerz klaagt dat dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk is, omdat art. 1 onderdeel a.5 van het Delegatiebesluit 1995 louter een politieke verplichting inhoudt en schending van die verplichting niet tot gevolg heeft dat sprake is van een onbevoegd genomen besluit. De door het hof gegeven uitleg aan art. 1 onderdeel a.5 van het Delegatiebesluit 1995 zou bovendien in strijd zijn met art. 10:13, 10:16, 10:17 en/of 10:26 Awb en/of het systeem van de wet.80.

Deze klachten falen. Art. 1 onderdeel a.5 van het Delegatiebesluit 1995, gelezen in combinatie met de toelichting daarop, duidt erop dat de aan B&W gedelegeerde bevoegdheid tot het sluiten van borgtochtovereenkomsten een uitvoeringsbevoegdheid betreft, die niet verder reikt en niet méér inhoudt dan het daadwerkelijk verwezenlijken van de borgtochtovereenkomsten waartoe de gemeenteraad heeft besloten. Anders dan het onderdeel betoogt, gaat het hier dus niet om een voorwaardelijke delegatie van bestuursbevoegdheden, waarbij aan de delegatie bepaalde voorschriften zijn verbonden, zoals het vooraf raadplegen van een raadscommissie of een mededeling achteraf aan de raad. Een dergelijke voorwaardelijke delegatie kan er in het algemeen inderdaad niet toe leiden dat de uitoefening van de gedelegeerde bestuursbevoegdheid ongeldig wordt geacht.81.In dit geval zijn er echter geen voorwaarden aan de delegatie verbonden, maar is de bevoegdheid tot het sluiten van borgtochtovereenkomsten aan B&W gedelegeerd onder de clausulering dat B&W alleen borgtochtovereenkomsten mag sluiten die strekken ter uitvoering van een raadsbesluit. Een dergelijke beperking is niet in strijd met de Awb of het systeem van de wet.82.

Subonderdeel 3.2

Commerz komt voorts op tegen rov. 3.26. Die overweging luidt als volgt:

“3.26. Anders dan Commerz meent, leidt de (…) wijziging van de Gemeentewet en het (…) intrekken van het Delegatiebesluit 1995 niet ertoe dat [betrokkene 1] daarna wel bevoegd was (zelfstandig) te besluiten tot het aangaan van garanties. Het IMV 2001 was ten tijde van het verlenen van de garanties immers onverkort van kracht en noch de bedoelde wetswijziging, noch het intrekken van het Delegatiebesluit 1995 heeft de mandatering van bevoegdheden in het IMV 2001 aan de daarin genoemde personen veranderd, laat staan uitgebreid. Die wetswijziging en dat intrekken laten namelijk onverlet dat bij het IMV 2001 uitsluitend bevoegdheden van B en W zijn gemandateerd met inachtneming van de begrenzingen daarvan in het Delegatiebesluit 1995, waarnaar het IMV 2001 is blijven verwijzen. De stelling van Commerz dat die begrenzingen als gevolg van de invoering van het duale stelsel op 7 maart 2002 automatisch niet meer golden, volgt het hof niet. Een gemandateerde kan enkel meer bevoegdheden krijgen, indien de mandaatgever daartoe expliciet besluit. Gesteld noch gebleken is dat B en W na de invoering van het duale stelsel hebben besloten de bevoegdheden van [betrokkene 1] uit te breiden, laat staan dat zij [betrokkene 1] de bevoegdheid hebben verleend zelfstandig te besluiten tot het aangaan van garanties. De in het Delegatiebesluit 1995 vermelde begrenzingen, met inbegrip van de bepaling dat de bevoegdheid van B en W tot het aangaan van overeenkomsten van borgtocht was beperkt tot overeenkomsten strekkend tot uitvoering van raadsbesluiten, zijn derhalve bepalend gebleven voor de omvang van de bij het IMV 2001 gemandateerde bevoegdheden en, hiermee, voor de omvang van het mandaat van [betrokkene 1] . Dat de Gemeentewet sinds 7 maart 2002 bepaalt dat B en W (en niet de raad) bevoegd zijn “tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente te besluiten” en dat het Delegatiebesluit 1995 ten tijde van het aangaan van de borgtochten als ingetrokken heeft te gelden, maakt dit niet anders en doet niet af aan de overschrijding door [betrokkene 1] van zijn mandaat. Tot eenzelfde oordeel kwam dit hof in het arrest van 30 juni 2009 in de zaak van Barclays Bank PLC tegen de gemeente Rotterdam, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ0850, rov. 4.17.”

Commerz betoogt dat dit oordeel onjuist is, omdat het miskent dat de gemeenteraad na invoering van het duale systeem niet meer bevoegd was om te besluiten tot het aangaan van privaatrechtelijke rechtshandelingen. Onverkorte toepassing van de beperking in art. 1 onderdeel a.5 van het Delegatiebesluit 1995 zou derhalve tot het onaanvaardbare gevolg leiden dat [betrokkene 1] zijn mandaat slechts geldig had kunnen uitoefenen nadat de gemeenteraad onbevoegd tot verstrekking van de garantie zou hebben besloten.

Het hof heeft m.i. terecht overwogen dat gesteld noch gebleken is dat B&W na de dualisering hebben besloten de bevoegdheden van [betrokkene 1] als hoofd van dienst uit te breiden, in die zin dat ze hem de bevoegdheid hebben gegeven om zelfstandig borgtochtovereenkomsten (in dit geval voor een bedrag van € 25 miljoen) aan te gaan. De invoering van het duale stelsel heeft er slechts toe geleid dat besluiten tot het aangaan van een borgtochtovereenkomst niet langer door de gemeenteraad werden genomen maar door B&W. Op het gebied van de uitvoeringsbevoegdheid tot het daadwerkelijk verwezenlijken van de borgtochtovereenkomsten is echter niets veranderd: deze bevoegdheid is door B&W in het IMV 2001 aan [betrokkene 1] gemandateerd. De aan [betrokkene 1] gemandateerde bevoegdheden zijn derhalve gelijk gebleven. Dit betekent dat het oordeel van het hof dat [betrokkene 1] niet bevoegd was om, zonder daaraan voorafgaand besluit (van in dit geval B&W), de garantie van 5 november 2003 te verstrekken, stand moet houden.

Onderdeel 3 faalt in zijn geheel.

Onderdeel 4: schijn van volmachtverlening

Dit onderdeel omvat vijf subonderdelen. Het bestrijdt het oordeel van het hof in de rov. 3.30-3.33, dat het beroep van Commerz op schijn van volmachtverlening niet opgaat. Deze overwegingen luiden als volgt:

“3.30. Commerz is inzake de garantieverlening van 5 november 2003 uitsluitend afgegaan op de opinie’s die Spigthoff aan haar heeft afgegeven op basis van (uitsluitend) door [betrokkene 1] afgegeven certificates. Zij heeft daarover het volgende naar voren gebracht. Al in de kredietofferte aan RDM Vehicles werd de garantie van het havenbedrijf vermeld. Daarin was ook vermeld dat die garantie vergezeld moest gaan van een legal opinion. Na ondertekening van de garantie door [betrokkene 1] op 5 november 2003, heeft Spigthoff op 7 november 2003 een concept-opinie aan Commerz toegezonden. Daarna heeft Spigthoff op 10 november 2003 de definitieve versie opgemaakt en heeft Commerz op 11 november 2003 voor het eerst gelden uitgekeerd onder het Vehicles-krediet. Spigthoff trad op als advocaat van GHR en in de legal opinion werd bevestigd dat de in de garantie van 5 november 2003 bedoelde verplichtingen van GHR valid, binding and enforceable waren. Nader onderzoek van Commerz was daarom niet noodzakelijk, aldus nog steeds Commerz.

Partijen strijden over de vraag voor wie Spigthoff in dit verband optrad (GHR of RDM Vehicles) en of Commerz een beroep toekomt op een opinie die pas is afgegeven nadat de garantie van 5 november 2003 al was verstrekt. Deze geschilpunten kunnen verder echter onbesproken blijven, omdat de omstandigheid dat Commerz op de opinie van Spigthoff heeft vertrouwd hoe dan ook voor haar rekening moet blijven, hetgeen het hof als volgt toelicht.

Vaststaat dat Commerz ten tijde van de garantieverlening van 5 november 2003 uitsluitend contact met [betrokkene 1] heeft gehad. Alleen al dat had Commerz moeten alarmeren. [betrokkene 1] pretendeerde immers een bevoegdheid uit te oefenen die krachtens de Gemeentewet aan B en W toekwam (en onder de verantwoordelijkheid van dat orgaan viel). Het ging bovendien niet om een onbeduidende rechtshandeling. De garantie werd verleend voor een kredietfaciliteit van € 25 miljoen en de kredietfaciliteit werd ter beschikking gesteld aan een derde (te weten een private onderneming). Dat het verlenen van (omvangrijke) garanties ten behoeve van door banken aan derden te verstrekken kredietfaciliteiten niet tot de normale taken van een gemeentelijke dienst als GHR behoort, dat het verlenen van garanties verstrekkende gevolgen op financieel gebied kan hebben en dat het niet voor de hand ligt dat de directeur van een gemeentelijk bedrijf zelfstandig (onbeperkt) tot het verlenen van dergelijke garanties bevoegd is, kan Commerz in redelijkheid niet zijn ontgaan. In lijn hiermee was het sluiten van borgtochtovereenkomsten door het Delegatiebesluit 1995 en het IMV 2001 aan restricties onderworpen.

Tegen deze achtergrond dwong in elk geval de kennisname door Commerz van het certificate van 5 november 2003 haar tot nader onderzoek naar de bevoegdheid van [betrokkene 1] . Naar eigen zeggen kon Commerz de verwijzing naar de duikbotenovereenkomst in dat certificate niet plaatsen en heeft zij daarom aan Spigthoff gevraagd het certificate aan te passen. Gezien het belang van dat certificate, dat ten grondslag lag aan de opinie van Spigthoff, komen de gevolgen van die keuze voor haar rekening. Gelet op de twijfels die de gang van zaken bij haar had behoren op te roepen, had Commerz – als hooggekwalificeerde professional – anders behoren te handelen en uiterlijk toen (rechtstreeks) met B en W in contact moeten treden om te onderzoeken of de garantieverlening binnen het mandaat van [betrokkene 1] viel. Dat geldt in het bijzonder nu in dit certificate naar het IMV 2001 werd verwezen en namens [betrokkene 1] zelf was opgesteld. Aan de stelling van Commerz dat B en W blijkens onder meer hun (vertrouwelijke) brief van 22 juni 2004 na het bekend worden van de garantieverlening aanvankelijk ervan uitgingen dat [betrokkene 1] “formeel” bevoegd was, en dat navraag daarom niets zou hebben opgeleverd, gaat het hof voorbij. Vaststaat dat Commerz geen navraag heeft gedaan. Commerz heeft daarmee bewust een risico genomen. Nu dat risico zich heeft geopenbaard doordat [betrokkene 1] zijn mandaat heeft overschreden en de Gemeente zich niet gebonden acht, kan Commerz dat risico niet op de Gemeente afwentelen. Commerz kan zich dus niet op schijn van volmachtverlening door toedoen van de Gemeente, of gerechtvaardigd vertrouwen beroepen. Hetgeen Commerz overigens op dit punt heeft aangevoerd, waaronder het arrest Felix-Aruba (HR 27 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZB1223), kan niet afdoen aan haar onderzoeksplicht en kan dus niet leiden tot een ander oordeel.”

In subonderdeel 4.1.1 betoogt Commerz dat het hof ten onrechte in rov. 3.33 heeft geoordeeld dat het risico van de overschrijding door [betrokkene 1] van zijn mandaat voor rekening van Commerz komt. Het hof heeft miskend dat het verwijt dat Commerz treft (schending van haar onderzoeksplicht) had moeten worden afgewogen tegen de (zware) verwijten die de Gemeente treffen. Zij heeft [betrokkene 1] jarenlang zijn gang laten gaan en greep niet in ondanks concrete signalen dat [betrokkene 1] garanties afgaf waartoe hij volgens de Gemeente niet bevoegd was. Voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, is zijn oordeel onjuist althans onbegrijpelijk, omdat het hof bij een afweging tegen de door Commerz genoemde omstandigheden waarschijnlijk tot een andere beslissing zou zijn gekomen.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan voor toerekening van de schijn van volmachtverlening op de voet van art. 3:61 lid 2 BW plaats zijn als door de wederpartij (hier: Commerz) gerechtvaardigd is vertrouwd op volmachtverlening (hier: mandaatverlening) op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de volmachtgever (hier: de Gemeente) komen, en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.83.Dit zogenoemde risicobeginsel gaat echter niet zo ver dat voor toepassing daarvan ook ruimte is als het gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de gevolmachtigde als onbevoegd handelende persoon (hier: [betrokkene 1] ).84.

Het hof heeft in rov. 3.30, eerste volzin, overwogen dat Commerz inzake de garantieverlening van 5 november 2003 uitsluitend is afgegaan op de opinies die het kantoor Spigthoff aan haar heeft afgegeven, die op hun beurt uitsluitend zijn gebaseerd op de door [betrokkene 1] afgegeven certificates over zijn eigen bevoegdheid (zie hiervoor, 1.4). Alleen al omdat Commerz daarmee uitsluitend is afgegaan op verklaringen van [betrokkene 1] , is er geen plaats voor schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Aan een belangenafweging wordt in dat geval niet toegekomen, zoals het hof terecht heeft geoordeeld.

In subonderdeel 4.1.2 klaagt Commerz dat het onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof in de laatste volzin van rov. 3.33 heeft geoordeeld dat “hetgeen Commerz overigens op dit punt heeft aangevoerd” niet aan de onderzoeksplicht van Commerz kan afdoen. De vraag of Commerz een onderzoeksplicht heeft geschonden, moet immers worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder in het bijzonder de door Commerz gestelde omstandigheden.

Deze klachten falen om dezelfde reden als de klachten in subonderdeel 4.1.1. Er is geen plaats voor toerekening door schijn van volmachtverlening en daarom wordt niet toegekomen aan het maken van een belangenafweging aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

Subonderdeel 4.2.1 klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.33 heeft geoordeeld dat Commerz bewust een risico heeft genomen door geen navraag te doen en dat dit risico zich vervolgens heeft geopenbaard. Dit oordeel is namelijk niet te rijmen met rov. 3.14 en 3.15 van het arrest van 1 februari 2011 van het gerechtshof Den Haag, inhoudende dat Commerz zonder de garanties de kredieten niet zou hebben verstrekt. Indien Commerz bewust een risico zou hebben aanvaard, zou Commerz de kredieten dus wél zonder dekking van garanties willen verstrekken.

De klacht faalt. Dat Commerz het Vehicles-krediet niet zonder garantie heeft willen verstrekken, betekent niet zonder meer dat Commerz heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar kon worden verwacht om zeker te stellen dat het krediet door de garantie van 5 november 2003 zou worden gedekt. Met andere woorden: Commerz heeft niet aan haar onderzoeksplicht voldaan, zodra komt vast te staan dat zij een bepaalde situatie niet heeft gewild. Het oordeel van het hof dat Commerz bewust een risico heeft genomen door uitsluitend op de informatie van [betrokkene 1] af te gaan en verder geen navraag te doen, is daarom niet onbegrijpelijk.

Commerz klaagt in subonderdeel 4.2.2 dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.31 heeft overwogen dat het voor rekening van Commerz komt dat zij op de opinie van Spigthoff heeft vertrouwd. Deze omstandigheid is niet te rijmen met het oordeel in rov. 3.33 dat Commerz bewust het risico heeft aanvaard dat [betrokkene 1] onbevoegd was om de garantie te verstrekken. Dat oordeel veronderstelt namelijk dat Commerz niet op de opinie van Spigthoff heeft vertrouwd, maar juist dat zij bewust het risico heeft genomen dat de garantie van 4 maart 2003 (naar ik aanneem is bedoeld: 5 november 2003) niet afdwingbaar zou zijn.

Juist omdat Commerz uitsluitend op de opinie van Spigthoff (en derhalve op informatie van [betrokkene 1] ) heeft vertrouwd, heeft zij mijns inziens het risico aanvaard dat [betrokkene 1] onbevoegd was om de garantie te verstrekken. Ergens op vertrouwen en bewust een risico aanvaarden zijn geen tegenstrijdigheden. Sterker nog, ze liggen vaak in elkaars verlengde, zoals het hof ook op niet onbegrijpelijke wijze heeft geoordeeld.

Commerz betoogt in subonderdeel 4.2.3 dat het oordeel van het hof in rov. 3.33 onbegrijpelijk is, omdat het hof slechts heeft overwogen dat de gang van zaken bij Commerz twijfels had behoren op te roepen, maar niet dat Commerz zodanige twijfels daadwerkelijk heeft gehad. Het hof had dit wel moeten vaststellen om tot het oordeel te kunnen komen dat Commerz bewust een risico heeft aanvaard. Indien het hof dergelijke twijfels bij Commerz wel heeft vastgesteld, is zijn oordeel nog steeds onbegrijpelijk omdat een (kenbare) motivering daarvoor ontbreekt.

Deze klachten delen het lot van de overige klachten. Ook als Commerz bedoelde twijfels niet daadwerkelijk heeft gehad, neemt dat niet weg dat zij bewust een risico heeft genomen door wat betreft de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 1] uitsluitend af te gaan op informatie van diezelfde [betrokkene 1] . Indien Commerz een eigen onderzoek naar de bevoegdheid van [betrokkene 1] had uitgevoerd, dan is het aannemelijk dat zij contact zou hebben gehad met (andere) functionarissen van de Gemeente, die haar te verstaan zouden hebben gegeven dat [betrokkene 1] als hoofd van dienst niet bevoegd was om eigener beweging garanties te verstrekken van een omvang als hier aan de orde. Het krediet van € 25 miljoen zou dan niet zijn verleend en de garantie waar nu al vijftien jaar over wordt geprocedeerd evenmin.

Tussenconclusie

De klachten in onderdelen 3, 4 en 5 slagen niet. Daarom dient het oordeel van het hof dat [betrokkene 1] niet bevoegd was tot het afgeven van de garantie van 5 november 2003, stand te houden. Dat betekent dat de nieuwe garantie van 4 juni 2004 aan Commerz de dekking verleent die tot die tijd ontbrak. Deze vervangende garantie van HbR was immers civielrechtelijk wel rechtsgeldig. Om die reden heeft het hof terecht geoordeeld dat Commerz door die nieuwe garantie is begunstigd.

Onderdeel 5: verjaring

Het vijfde onderdeel bestaat uit twee subonderdelen en bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.42 dat het beroep van Commerz op verjaring niet opgaat. Deze rechtsoverweging luidt als volgt:

“3.42. (…) De tienjarige verjaringstermijn van (thans) art. 17 lid 1 verordening nr. 2015/1589 beperkt alleen de bevoegdheden van de Commissie inzake terugvordering van staatssteun in de tijd (vgl. HvJ EU 23 januari 2019, C 387/17, ECLI:EU:C:2019:51, punt 61). Uit vaste rechtspraak van het HvJ EU volgt verder dat de nationale rechterlijke instanties en de Commissie in het systeem voor toezicht op staatssteun aanvullende, maar onderscheiden taken vervullen. Uit de eerdere oordelen in dit arrest, in samenhang met de niet of tevergeefs bestreden oordelen in het eindarrest van hof Den Haag, volgt dat de garantie van 4 juni 2004 door de rechtbank terecht als onrechtmatige steun is aangemerkt. In geval van een vastgestelde inbreuk op art. 108 VWEU moeten de nationale rechterlijke instanties ervoor zorgen dat maatregelen worden getroffen die ertoe leiden of ertoe bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de desbetreffende staatssteun wordt hersteld. Dat de bevoegdheden van de Commissie om de steun terug te vorderen inmiddels (mogelijk) zijn verjaard, kan daar geen verandering in brengen. Het betoog van Commerz slaagt derhalve reeds in inhoudelijk opzicht niet.”

Subonderdeel 5.1

Commerz klaagt dat het oordeel van het hof onjuist is omdat, vanaf het moment dat de bevoegdheden van de Commissie op grond van art 17 lid 2 van de Procedureverordening voor staatssteun85.zijn verjaard, nationale rechterlijke instanties niet langer verplicht zijn om maatregelen te treffen die strekken tot herstel van de mededingingssituatie van vóór de steunmaatregel. Volgens Commerz is tevens onjuist althans onbegrijpelijk dat het hof naar het recente Traghetti-arrest van het Hof van Justitie heeft verwezen.86.De situatie in de onderhavige zaak verschilt immers wezenlijk van die zaak.

Ik zal eerst toelichten om welke bepaling het hier gaat. Art. 17 van de Procedureverordening bevat een verjaringstermijn van tien jaar voor het uitoefenen door de Commissie van haar bevoegdheid onrechtmatige staatssteun terug te vorderen. Dit artikel luidt als volgt:87.

“1. De bevoegdheden van de Commissie om steun terug te vorderen verjaren na een termijn van tien jaar.

2. Deze termijn gaat in op de dag waarop de onrechtmatige steun als individuele steun of in het kader van een steunregeling aan de begunstigde is verleend. Door elke maatregel van de Commissie of een op haar verzoek optredende lidstaat ten aanzien van de onrechtmatige steun wordt de verjaring gestuit. Na elke stuiting begint de termijn van voren af aan te lopen. De verjaring wordt geschorst, zolang over het besluit van de Commissie een beroep aanhangig is bij het Hof van Justitie van de Europese Unie.

3. Steun ten aanzien waarvan de verjaringstermijn is verstreken, wordt als bestaande steun beschouwd.”

Het eerste lid van art. 17 ziet op de bevoegdheden van de Commissie genoemd in art. 16 van de Procedureverordening: als de Commissie vaststelt dat onrechtmatige steun is verleend, besluit zij “dat de betrokken lidstaat alle nodige maatregelen dient te nemen om de steun van de begunstigde terug te vorderen.” Het tweede lid van art. 17 bevat een verjaringstermijn van tien jaar, te rekenen vanaf de dag waarop de steun is verleend, welke termijn kan worden gestuit door onderzoeksmaatregelen van de Commissie of van een lidstaat. Het derde lid, waar Commerz zich primair op beroept, bepaalt wat het rechtsgevolg is van de verjaring voor de betrokken steun: die wordt vanaf de voltooiing van de verjaring beschouwd als ‘bestaande steun’. Dat is staatssteun, waarvan de Commissie kan eisen dat die wordt aangepast of stopgezet,88.maar die niet onder de standstill-verplichting valt en ook niet kan worden teruggevorderd. Op bestaande steun is een specifiek procedureel regime van toepassing, dat afwijkt van de regels voor ‘nieuwe steun’.

De Procedureverordening heeft betrekking op de bevoegdheden van de Commissie bij het uitoefenen van het staatssteuntoezicht en regelt de toepasselijke administratieve procedure. De verordening legt ook procedurele rechten en verplichtingen van lidstaten en ondernemingen vast. De Procedureverordening regelt daarentegen niet de bevoegdheden van de nationale rechter wanneer deze moet oordelen over de niet-naleving van de standstill-verplichting (art. 108 lid 3, laatste zin, VWEU).89.

In het arrest Traghetti heeft het Hof van Justitie het volgende overwogen (mijn onderstreping):90.

“66 Bovendien zij eraan herinnerd dat, voor zover verordening nr. 659/1999 procedurele voorschriften bevat die van toepassing zijn op alle bij de Commissie aanhangige administratieve procedures inzake staatssteun, deze verordening de praktijk van de Commissie inzake het onderzoek van staatssteun codificeert en versterkt doch geen voorschriften bevat over de bevoegdheden en de verplichtingen van de nationale rechterlijke instanties, die geregeld blijven door de Verdragsbepalingen, zoals die door het Hof zijn uitgelegd (zie in die zin arrest van 5 oktober 2006, Transalpine Ölleitung in Österreich, C‑368/04, EU:C:2006:644, punten 34 en 35).”

Voorts is het vaste rechtspraak dat de Commissie en de nationale rechterlijke instanties aanvullende en onderscheiden taken vervullen.91.

Specifiek met betrekking tot de hier aan de orde zijnde tienjarige verjaringstermijn van 17 Procedureverordening heeft het Hof van Justitie in het arrest Traghetti bepaald dat slechts de bevoegdheden van de Commissie inzake de terugvordering van staatssteun in de tijd worden beperkt (en dus niet de bevoegdheden van de nationale rechterlijke instanties). Ik citeer:

“61 (…) gezien de rol die de nationale rechters in de toezichtregeling voor staatssteun spelen en de mate van onafhankelijkheid die zij ten aanzien van de Commissie genieten, met name wanneer zij zich over een schadevordering dienen uit te spreken zonder dat er een Commissiebesluit is, moet worden geoordeeld dat, (…) de tienjarige verjaringstermijn van artikel 15, lid 1, van verordening nr. 659/1999 alleen de bevoegdheden van de Commissie inzake terugvordering van staatssteun beperkt in de tijd.”

Anders dan het middel betoogt, is deze overweging – waarnaar het hof in rov. 3.42 terecht verwijst – niet slechts van toepassing op vorderingen tot vergoeding van schade van concurrenten van de begunstigde onderneming.92.Uit de woorden “met name” blijkt dat het Hof van Justitie zijn overwegingen niet heeft willen beperken tot de situatie waarin een concurrent een schadevordering instelt. Ook in de situatie waarin de rechtsgeldigheid van een rechtshandeling voorwerp vormt van geschil bij de nationale rechter, is (thans) art. 17 Procedureverordening niet van toepassing. Het feit dat ingevolge het tweede lid van art. 17 de verjaring niet wordt gestuit of geschorst door (het starten van) een procedure voor de nationale rechter, vormt daarvan mijns inziens een nadere bevestiging.93.

Subonderdeel 5.2

Commerz betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 3.42 onjuist dan wel onbegrijpelijk is, omdat de verplichting tot terugvordering door de nationale rechter hoogstens ziet op het voordeel dat Commerz heeft ontvangen als gevolg van het feit dat met de tenuitvoerlegging van de steun (het verstrekken van de garantie van 4 juni 2004) niet is gewacht totdat de verjaringstermijn was verstreken.

De klachten falen om dezelfde reden als de klachten in subonderdeel 5.1: aan het nuttig effect van art. 108 lid 3 VWEU wordt afgedaan indien het verstrijken van de tienjarige verjaringstermijn tot gevolg zou hebben dat onrechtmatige staatssteun niet meer geheel, maar slechts gedeeltelijk zou kunnen worden teruggevorderd.

Onderdeel 6: wettelijke handelsrente RDM-garanties

In onderdeel 6 komt Commerz op tegen de afwijzing door het hof van de door Commerz gevorderde wettelijke handelsrente over het bedrag van de RDM-garanties. De betreffende rov. 3.58 luidt als volgt:

“3.58. De RDM-garanties betreffen geen handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW, waardoor de vordering van Commerz tot toewijzing van de wettelijke handelsrente niet op die (wettelijke) grondslag toewijsbaar is. Dat de wettelijke handelsrente toewijsbaar is, volgt ook niet uit de RDM-garanties zelf. Subsidiair vordert Commerz de contractuele rente. HbR erkent de contractuele rente verschuldigd te zijn. Het hof zal de contractuele rente toewijzen met ingang van de dag die in de vordering van Commerz is vermeld (15 oktober 2004).”

Commerz klaagt (onder 140 en 143 van de procesinleiding) dat het hof met dit oordeel in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. HbR heeft zich immers nooit op het standpunt gesteld dat geen sprake zou zijn van een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW. Bovendien zijn partijen ervan uitgegaan dat HbR wettelijke handelsrente is verschuldigd als ook de kredietnemers (RDM I en RDM II) dat zijn verschuldigd.

4.100 De klachten falen. Commerz heeft wettelijke handelsrente op de voet van art. 6:119a BW gevorderd. HbR heeft betwist dat de regeling van art. 6:119a BW van toepassing is.94.Door na deze stelling en betwisting te toetsen of aan de voorwaarden van art. 6:119a BW is voldaan – en derhalve na te gaan of sprake is van een handelsovereenkomst – is het hof niet buiten de grenzen van art. 24 Rv getreden.

4.101 Commerz klaagt (onder 142 van de procesinleiding) dat het hof heeft miskend dat de RDM-garanties de verplichtingen van de kredietnemers (RDM I en RDM II) jegens Commerz dekken en dat als RDM I en RDM II wettelijke handelsrente jegens Commerz zijn verschuldigd, HbR dat als garant evenzeer is, ook als de RDM-garanties zelf geen handelsovereenkomsten in de zin van art 6:119a BW zijn.

4.102 Ook deze klacht faalt. HbR is tot betaling van € 4.869,00 en € 14.538,24 aan Commerz veroordeeld op grond van het bepaalde in de RDM-garanties en niet op grond van het bepaalde in de kredietovereenkomsten tussen RDM I, RDM II en Commerz (waarbij HbR immers geen partij is). De rente die HbR aan Commerz is verschuldigd wegens het niet tijdig voldoen van voornoemde bedragen aan Commerz, is gaan lopen op 15 oktober 2004, de dag nadat Commerz HbR op grond van de RDM-garanties had aangesproken. Deze renteverplichting is eveneens op de RDM-garanties gebaseerd en niet op de kredietovereenkomsten. Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat de vraag of HbR jegens Commerz wettelijke handelsrente is verschuldigd, ervan afhangt of de RDM-garanties als handelsovereenkomsten zijn te kwalificeren. Die vraag heeft het hof, terecht, ontkennend beantwoord.

4.103 Commerz klaagt tot slot (onder 145 van de procesinleiding) dat HbR als verweer tegen de verschuldigdheid van wettelijke handelsrente slechts heeft aangevoerd dat partijen art. 6:119a BW contractueel hebben uitgesloten. Volgens Commerz gaat dit verweer niet op, reden waarom het hof tot de conclusie had moeten komen dat de vordering van Commerz tot vergoeding van de wettelijke handelsrente toewijsbaar is. Nu het hof dit niet heeft gedaan, is zijn oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk.

4.104 Het hof heeft, blijkens de eerste volzin van rov. 3.58, geoordeeld dat de RDM-garanties geen handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW betreffen. Gelet op dit oordeel is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof tot de conclusie is gekomen dat niet aan de voorwaarden van art. 6:119a BW is voldaan en dat derhalve de vordering van Commerz tot vergoeding van de wettelijke handelsrente dient te worden afgewezen.

Slotsom

4.105 Nu geen van de klachten slaagt, dient het beroep van Commerz te worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G