Hof 's-Hertogenbosch, 26-06-2012, nr. HD 200.072.095 E

heeft te kennen gegeven bewijs te willen leveren door getuigen. Op 20 december 2011 heeft [geintimeerde] drie getuigen doen horen. Vabix heeft geen gebruik gemaakt van het recht op contra-enquête.

7.2.[geintimeerde] heeft een memorie na enquête genomen en Vabix een antwoord-memorie na enquête.

In het tussenarrest heeft het hof - voor zover relevant en onder herstel van verschrijvingen - het volgende overwogen en beslist.

“4.5.Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat er is betaald aan iemand die bevoegd was om de betaling voor Vabix te ontvangen, nu WDA zelf (slechts) heeft aangevoerd aan een man te hebben betaald zonder te weten wie de man was en zonder zich ervan verzekerd te hebben dat de man door Vabix gestuurd was met een machtiging om de contante betaling in ontvangst te nemen. Daarbij heeft Vabix gemotiveerd weersproken dat zij iemand heeft gestuurd of gemachtigd om de factuur contant te incasseren.

4.6.(…)

Voor een bevrijdende betaling aan een ander dan de schuldeiser is nodig dat men heeft betaald aan iemand van wie men op grond van een verklaring of gedraging van de schuldeiser heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat deze tot het in ontvangst nemen van de betaling bevoegd was (art. 3:61 lid 2 BW).

4.7.De enkele omstandigheid dat de man, die zich tijdens het lossen bij [geintimeerde] presenteerde, beschikte over de factuur van Vabix is onvoldoende om tot de hiervoor bedoelde schijn van vertegenwoordiging te kunnen concluderen.

Dat Vabix in het telefoongesprek op 15 juli 2009 om 17.30 uur of op enig ander moment betaling vóór aflevering heeft verlangd, op grond waarvan WDA mocht verwachten dat Vabix zonder nadere aankondiging (naast de chauffeur met de zending) een man naar het bedrijf van WDA in [vestigingsplaats] zou sturen om betaling van een bedrag van deze omvang voor haar in ontvangst te nemen heeft Vabix gemotiveerd betwist.”

Het hof heeft [geintimeerde] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [geintimeerde] het bedrag van € 7.268,27 op 16 juli 2009 heeft betaald aan een man ten aanzien van wie Vabix bij [geintimeerde] de schijn van de aanwezigheid van een toereikende volmacht heeft gewekt.

Als getuigen zijn gehoord [geintimeerde] zelf (partijgetuige) en de heren [goede vriend van geintimeerde] volgens eigen verklaring een goede vriend van [geintimeerde] en [huurder van geintimeerde] volgens eigen verklaring huurder van [geintimeerde]. Beide heren hebben [geintimeerde] geholpen de container te lossen.

Alle drie getuigen hebben verklaard dat er tijdens het lossen van de container een man kwam aan wie door [geintimeerde] een bedrag van ongeveer € 7.200,= contant is betaald. Naar het oordeel van het hof is hiermee genoegzaam aangetoond dat dit bedrag op 16 april 2009 is betaald en Vabix heeft dat ook niet (meer) weersproken.

aanzien van de vraag of [geintimeerde] is geslaagd in het leveren van bewijs dat Vabix bij [geintimeerde] de schijn van de aanwezigheid van een toereikende volmacht heeft gewekt zodat er bevrijdend aan de bedoelde man is betaald, overweegt het hof het volgende.

8.4.Getuigen [geintimeerde] en [huurder van geintimeerde] hebben verklaard dat de man aan wie contant werd betaald zei dat hij namens Vabix kwam. [geintimeerde] heeft verklaard dat de man een originele factuur van Vabix met rood logo toonde. [goede vriend van geintimeerde] heeft verklaard de factuur die de man aftekende te hebben gezien. [goede vriend van geintimeerde] verklaarde daarover verder: “De factuur die mr. Peters mij toont is volgens mij de factuur die toen door de man getoond werd, in elk geval valt de naam Vabix mij meteen op. Het was in elk geval zo’n soort factuur, de kleur weet ik niet meer.” [huurder van geintimeerde] heeft verklaard dat hij heeft gezien dat de man een papier heeft afgetekend, maar dat hij niet weet hoe dat eruit zag.

Naar het oordeel van het hof heeft [geintimeerde] hiermee genoegzaam aangetoond dat de man een factuur met het logo van Vabix bij zich had en heeft getoond. Anders dan [geintimeerde] bij memorie na enquête aanvoert, blijkt echter uit dit enkele feit niet zonder meer dat de man een medewerker van Vabix was of in opdracht van Vabix handelde, zo oordeelde het hof al in het tussenarrest.

8.5.Of [geintimeerde] mocht aannemen dat de man kwam om namens Vabix de contante betaling in ontvangst te nemen, hangt af van de vraag of er sprake is geweest van een verklaring of gedraging van Vabix, die daartoe onder de gegeven omstandigheden aanleiding gaf en op grond waarvan de schijn van vertegenwoordiging aan Vabix is toe te rekenen.

Dienaangaande hebben [goede vriend van geintimeerde] en [huurder van geintimeerde] niets verklaard. Partijgetuige [geintimeerde] heeft daarover verklaard: “Ik wist dat er alleen contant betaald moest worden omdat dhr. Breur mij dat de middag daarvoor in het telefoongesprek had gezegd. Ik heb hem voorgesteld bij aflevering contant te betalen en daarop heeft Breur niet gezegd dat dat niet mogelijk was.”

Los van het feit dat ingevolge art. 179 Rv alleen de verklaring van een partij omtrent door haar te bewijzen feiten in haar voordeel geen bewijs op kan leveren, blijkt uit deze verklaring - anders dan [geintimeerde] bij memorie na enquête stelt - niet dat in het bewuste telefoongesprek van de zijde van Vabix is gesteld dat niet afgeleverd zou worden zonder betaling vooraf. Vabix heeft dit bij memorie van antwoord ook weersproken. Het hof kan uit de enkele partijverklaring van [geintimeerde] niet concluderen dat Vabix de schijn van vertegenwoordiging heeft opgewekt.

Daarnaast geldt dat, zelfs indien daaruit zou kunnen worden afgeleid dat Vabix betaling van het bedrag van € 7.168,27 vóór aflevering verlangde, daaruit niet zonder meer voortvloeit dat het te verwachten was dat Vabix de volgende ochtend zonder nadere aankondiging (naast de chauffeur met de zending) een man naar het bedrijf van [geintimeerde] in [vestigingsplaats] zou sturen om betaling van een bedrag van deze omvang voor haar in ontvangst te nemen.

Bij memorie na enquête heeft [geintimeerde] verder nog aangevoerd dat ook de chauffeur op de hoogte moet zijn geweest van het feit dat was overeengekomen dat [geintimeerde] contant bij aflevering zou betalen, nu de chauffeur kwam afleveren en niet heeft geprotesteerd toen [geintimeerde] aan de man betaalde. Of de chauffeur werkelijk hiervan van op de hoogte was, blijkt noch uit die stellingen noch uit de getuigenverklaringen. Alle getuigen hebben verklaard dat de lossing al gaande was toen de man arriveerde en geen van de getuigen heeft verklaard de chauffeur gesproken te hebben, laat staan van de chauffeur begrepen te hebben dat hij iets wist van betalingsafspraken of -gebruiken.

Feiten en omstandigheden waaruit voortvloeit dat Vabix de schijn van vertegenwoordiging heeft gewekt, heeft het hof dan ook niet kunnen vaststellen. [geintimeerde] is niet geslaagd in het leveren van het opgedragen bewijs en heeft derhalve niet bevrijdend betaald.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende,

veroordeelt [geintimeerde] tot het voldoen aan Vabix van het bedrag van € 7.161,64 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te rekenen vanaf de dag der opeisbaarheid van de vorderingen tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geintimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en in die van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Vabix worden begroot op € 385,25 aan verschotten en € 768,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 507,93 aan verschotten en € 948,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen tien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 juni 2012.