3.4.2 Het recht om gehoord te worden

Het recht op hoor en wederhoor omvat het recht om gehoord te worden. Dit houdt in dat de partijen voldoende de gelegenheid moeten krijgen hun standpunten uiteen te zetten. Indien een partij in een bindend-adviesprocedure onvoldoende de mogelijkheid heeft gekregen om hetgeen in haar belang is naar voren te brengen, kan het bindend advies op grond van art. 7:904 lid 1 BW worden vernietigd. Zo vernietigde de Rechtbank Utrecht een bindend advies wegens schending van het beginsel van hoor en wederhoor, omdat één van de partijen op de mondelinge behandeling onvoldoende de gelegenheid had gekregen om het woord te voeren, terwijl bij de verklaringen van de wederpartij de nodige kanttekeningen waren te plaatsen.1 Partijen kunnen zowel schriftelijk als mondeling worden gehoord. Partijen hebben op basis van art. 6 lid 1 EVRM echter wel een recht op een mondelinge behandeling.2 In de dagvaardingsprocedure is het recht op een mondelinge behandeling gewaarborgd door de comparitie na antwoord (art. 131 Rv) dan wel door het pleidooi (art. 134 Rv). Bij de verzoekschriftprocedure is een mondelinge behandeling na indiening van het verzoekschrift hoofdregel (art. 279 Rv). Het recht op een mondelinge behandeling kent wel uitzonderingen. Zo hoeft geen mondelinge behandeling plaats te vinden wanneer het gaat om een puur juridisch-technisch geschil of wanneer partijen afstand doen van het recht op een mondelinge behandeling.3

Bij ad hoc bindend advies komt het in de praktijk voor dat wordt afgezien van een mondelinge behandeling. De bindend adviseur geeft dan een beslissing op basis van de gewisselde schriftelijke stukken. Een schriftelijke procedure levert echter wel meer dan een procedure die ook mondeling verloopt, het gevaar op van onduidelijkheden, verkeerd begrijpen en onvolledig zijn.4 Dit is onwenselijk met het oog op de waarheidsvinding in de bindend-adviesprocedure (§ 4.3.2). Om deze reden mag mijns inziens enkel worden afgezien van de mondelinge behandeling wanneer na de wisseling van de schriftelijke stukken bij de bindend adviseur geen onduidelijkheden meer bestaan omtrent de feiten of wanneer partijen niet twisten over de feiten omdat het een juridisch-technische vraag betreft waardoor geen behoefte bestaat aan een mondelinge behandeling. Partijen doen in deze gevallen vrijwillig en ondubbelzinnig afstand van het recht op een mondelinge behandeling. Bij ad hoc bindend advies is mijns inziens een mondelinge behandeling ook niet altijd noodzakelijk om recht te doen aan het beginsel van hoor en wederhoor doordat de partijen in de schriftelijke stukken voldoende hun standpunten naar voren hebben kunnen brengen doordat zij zich veelal laten bijstaan door gespecialiseerde advocaten. In die gevallen levert een mondelinge behandeling enkel vertraging op. Bij de geschillencommissie Financiële Dienstverlening is een mondelinge behandeling ook geen hoofdregel. Bij deze geschillencommissie kan de zaak ook enkel worden afgedaan op basis van de gewisselde schriftelijke stukken.5 Dit kan in strijd komen met het recht om gehoord te worden doordat de consument bij een afdoening op stukken zijn standpunt onvoldoende naar voren heeft kunnen brengen. Denkbaar is dat er consumenten zijn die veel beter verbaal hun argumenten kunnen verwoorden dan op schrift. Bij de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening kan het om voor de consument moeilijk te begrijpen technische geschillen gaan, waardoor het voor de consument die niet wordt bijgestaan door een advocaat, moeilijk kan zijn zijn standpunt goed schriftelijk voor het voetlicht te brengen. Bij een mondelinge behandeling kan mede door het doorvragen door de geschillencommissie ter zitting de consument zijn standpunt beter verwoorden.6 Met het houden van een mondelinge behandeling kan tussen partijen bestaande ongelijkheid worden gecompenseerd. Bij de geschillencommissies die vallen onder de SGC, vindt na de wisseling van de stukken standaard een mondelinge behandeling plaats. Dit basismodel is evenals bij de dagvaardingsprocedure niet altijd het uitgangspunt geweest. Ook in een dagvaardingsprocedure en een verzoekschriftprocedure is het uitgangspunt dat na de wisseling van de stukken een mondelinge behandeling plaatsvindt. Uit verricht onderzoek in de vorige eeuw7 blijkt dat de procedures bij de geschillencommissies die vallen onder de SGC, voornamelijk schriftelijk was. Wel moet worden opgemerkt dat uit het huidige reglement niet blijkt dat de mondelinge behandeling hoofdregel is. Het wordt aan het oordeel van de geschillencommissie overgelaten of een mondelinge behandeling van het geschil dient plaats te vinden.8 Dit stemt overeen met art. 141a Rv (oud), waarbij het ook aan de beoordeling van de overheidsrechter werd overgelaten of de zaak geschikt was voor een comparitie. De comparitie na de conclusie van antwoord was in de dagvaardingsprocedure voor 2002 geen standaardregel. In de praktijk blijkt echter dat bij de geschillencommissies die vallen onder de SGC, in vrijwel alle geschillen een mondelinge behandeling van het geschil plaatsvindt.9 Mogelijk is de wijziging van het Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering in 2002 een aanleiding geweest voor de SGC om ook voor de procedure bij de geschillencommissies de mondelinge behandeling als uitgangspunt te nemen.

De vraag die opkomt, is of de mondelinge behandeling in de bindend-adviesprocedure meer te vergelijken is met de comparitie na antwoord (art. 131 Rv) of met het pleidooi (art. 134 Rv). Volgens de Handleiding regie vanaf de conclusie van antwoord,10 die is gericht tot de overheidsrechter, is het wettelijke uitgangspunt dat de comparitie na antwoord een volwaardige mondelinge behandeling is en dat hierna het debat tussen partijen is afgerond. Hierdoor bestaat volgens de handleiding tijdens de informatie-fase niet enkel ruimte voor feitelijke informatie, maar moet er daarnaast ook ruimte zijn voor juridische argumentatie door de advocaat. Het gaat dan om een korte mondelinge toelichting, pleiten is niet toegestaan.11 Het uitgangspunt dat op de comparitie na antwoord niet mag worden gepleit, wordt in de praktijk echter niet door iedere overheidsrechter gevolgd.12 Pleiten wordt in de Handleiding omschreven als het juridisch beargumenteren van de zaak aan de hand van een voorbereidde, uitgeschreven pleitnotitie.13 Voor arbitrage is in art. 1043 Rv bepaald dat een arbiter in elke stand van het geding een comparitie kan gelasten voor het geven van inlichtingen dan wel het beproeven van een schikking. De comparitie moet echter worden onderscheiden van de mondelinge behandeling (art. 1039 lid 2 Rv) die plaats kan vinden na de wisseling van stukken. Deze is bedoeld om de standpunten mondeling toe te lichten en is te vergelijken met het pleidooi in de dagvaardingsprocedure.

Bij bindend advies vindt veelal slechts één mondelinge behandeling plaats, maar het komt in de praktijk ook voor dat meerdere mondelinge behandelingen worden gehouden. De wijze waarop de mondelinge behandeling wordt ingevuld, hangt sterk af van de betreffende geschillencommissie of de ad hoc benoemde bindend adviseur(s). Dit heeft als voordeel dat rekening kan worden gehouden met de aard van het geschil. Zo is bijvoorbeeld een mondelinge behandeling vergelijkbaar met een comparitie na antwoord ter verkrijging van informatie weinig zinvol in geval van een geschil tussen twee verzekeraars over de uitleg van een verzekeringspolis, waarbij tussen partijen overeenstemming bestaat over de feiten. Een pleitzitting waar een directie confrontatie van partijstandpunten plaatsvindt, kan dan wel een meerwaarde hebben. Een goed pleidooi kan een bindend adviseur beïnvloeden.14 Het is ook mogelijk een mondelinge behandeling te houden vergelijkbaar met zittingen in kantonzaken over ontbinding van de arbeidsovereenkomst (art. 7:685 BW) of in de kortgedingprocedure, waar (de advocaten van) beide partijen hun standpunt toelichten en de kantonrechter of de kortgedingrechter vervolgens aan partijen vragen stelt. In deze procedures ontbreekt voor de zitting veelal het standpunt van gedaagde/verweerder.15 De comparitie na antwoord en het pleidooi zijn dan in één mondelinge behandeling geïntegreerd.16

Een mondelinge behandeling vergelijkbaar met de mondelinge behandeling bij de procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:685 BW of de mondelinge behandeling in de kortgedingprocedure waarin de comparitie na antwoord en het pleidooi zijn geïntegreerd, verdient mijns inziens ook aanbeveling voor de geschillencommissies voor consumentenzaken. Bij de geschillencommissies voor consumentenzaken heeft wel een schriftelijke stukkenwisseling plaatsgevonden, maar het is echter niet ondenkbaar dat de consument er niet in slaagt zijn standpunt in voldoende mate schriftelijk uiteen te zetten. Door partijen op de mondelinge behandeling in de gelegenheid te stellen een mondelinge toelichting te geven, wordt de consument voor wie het lastig is schriftelijk zijn standpunt over het voetlicht te brengen, maar wel verbaal beter zijn standpunten kan verwoorden, een herkansing geboden. Bij een mondelinge behandeling vergelijkbaar met een comparitie na antwoord is hier geen ruimte voor. Voorts zullen bij de geschillencommissies voor consumentenzaken na wisseling van de stukken vaak nog (enkele) feitelijke onduidelijkheden bestaan die door het stellen van vragen ter zitting kunnen worden opgelost. Uit de reglementen van de geschillencommissies voor consumentenzaken blijkt niet of de mondelinge behandeling meer het karakter heeft van een comparitie na antwoord of van een pleidooi. De omschrijving van de zitting die de SGC geeft op haar website, wijst in de richting van één mondelinge behandeling waarin de comparitie na antwoord en het pleidooi zijn geïntegreerd. Ter zitting kunnen partijen, volgens de website van de SGC, de klachten nog eens mondeling toelichten, de geschillencommissie vragen stellen en partijen nader commentaar geven. Uit de praktijk blijkt dat voor de mondelinge behandeling bij de geschillencommissies voor consumentenzaken vaak een beperkte tijd is uitgetrokken, waardoor voor het voordragen van een pleitnota veelal onvoldoende tijd is.17 Evenals bij overheidsrechtspraak hangt het van de voorzitter van de geschillencommissie af of partijen de gelegenheid krijgen om te pleiten aan de hand van een pleitnota. Dit heeft als groot nadeel dat partijen niet weten waar ze aan toe zijn. Dit speelt ook in de dagvaardingsprocedure. Ondanks de handleiding regie vanaf de conclusie van antwoord wordt hier per rechtbank verschillend mee omgegaan, waardoor het voor advocaten niet altijd duidelijk is of zij op de comparitie na antwoord mogen pleiten.18

Uit het voorgaande is gebleken dat bij bindend advies over het algemeen één mondelinge behandeling plaatsvindt waarvan de invulling sterk afhankelijk is van de geschillencommissie of de ad hoc benoemde bindend adviseur(s). Er bestaat niet altijd de mogelijkheid tot pleidooi aan de hand van een pleitnotitie. Het is de vraag hoe dit zich verhoudt tot het recht op een mondelinge behandeling neergelegd in art. 6 lid 1 EVRM. Deze vraag speelt ook in de dagvaardingsprocedure. Hier wordt aan partijen slechts de gelegenheid tot pleidooi gegeven wanneer partijen op de comparitie na antwoord onvoldoende hun standpunt mondeling naar voren hebben kunnen brengen (art. 134 Rv). Het recht op een mondelinge behandeling is voldoende gewaarborgd wanneer partijen één gelegenheid hebben gehad hun standpunt uiteen te zetten. Dit hoeft niet bij pleidooi. Het recht op een mondelinge behandeling neergelegd in art. 6 EVRM is ruimer.19 Dit betekent dat het feit dat de mondelinge behandeling in de bindend-adviesprocedure niet vergelijkbaar is met een pleitzitting als geregeld in art. 134 Rv, in beginsel geen schending van het recht op een mondelinge behandeling oplevert. In de literatuur is echter de vraag opgeworpen of in de dagvaardingsprocedure met de comparitie na antwoord zoals deze in de huidige praktijk wordt ingevuld, voldoende recht wordt gedaan aan het recht op een mondelinge behandeling.20 Bij de comparitie na antwoord ligt de nadruk op het verkrijgen van inlichtingen en daarmee samenhangend de antwoorden van partijen zelf. Hier is weinig ruimte voor de juridische argumentatie door de advocaat. De vraag of voldoende recht wordt gedaan aan het recht op een mondelinge behandeling speelt ook bij bindend advies indien de bindend adviseur aan de mondelinge behandeling een invulling geeft die vergelijkbaar is met de invulling die in de huidige praktijk aan de comparitie na antwoord wordt gegeven.

Opgemerkt moet worden dat de mondelinge behandeling niet alleen van belang is voor het verkrijgen van inlichtingen, maar dat deze, evenals de comparitie na antwoord in de dagvaardingsprocedure, van belang kan zijn voor het beproeven van een schikking of ter instructie van de zaak. Sanders stelt dat de positie van de arbiter anders is dan die van de overheidsrechter wanneer deze in een civiele procedure een comparitie gelast. Wanneer een arbiter voorstellen doet en druk uitoefent op partijen om tot een schikking te komen door te laten doorschemeren wat zijn beslissing zou kunnen zijn als partijen niet tot een schikking komen, kan dat volgens Sanders het onwenselijke gevolg hebben dat de arbiter zich partijdig gedraagt in de ogen van één der partijen, met het daaraan verbonden risico van wraking.21 Naar mijn mening is de positie van de arbiter, bindend adviseur of overheidsrechter niet anders. Zij dienen allen onafhankelijk en onpartijdig te zijn om wraking of vernietiging van een arbitraal vonnis dan wel een bindend advies te voorkomen. Een suggestie voor een schikking dient dan ook vrijblijvend en onder alle voorbehoud te geschieden.22

Voorts kan een zitting ter instructie van de zaak juist bij bindend advies van belang zijn doordat procesreglementen vaak onvolledig zijn of regels met betrekking tot het procedureverloop in zijn geheel ontbreken. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan afspraken over het leveren van bewijs, zoals de wijze waarop het horen van getuigen dient plaats te vinden.23