Rb. 's-Hertogenbosch (vzr.), 26-10-2004, nr. 113271/KGZA04-455

[eiser] heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.

De procureur van [eiser] heeft de vordering ter terechtzitting van 23 augustus 2004 toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleit-notities met producties. De procureur van [gedaagde] heeft alstoen verweer gevoerd, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties. De zaak is daarna voor onbepaalde tijd aangehouden.

De zaak is ter zitting van 12 oktober 2004 voortgezet en door de procureurs van partijen andermaal toegelicht, door die van [eiser] wederom aan de hand van een pleinotitie.

Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.

In deze zaak heeft zich, voor zover van belang, het volgende voorgedaan:

[gedaagde] heeft aan [eiser] een onroerende zaak verkocht als volgt:

Naast door partijen over en weer aanhangig gemaakte vorderingen met betrekking tot rond deze transactie gerezen geschillen, welke andere geschillen en de afloop ervan hier niet langer terzake doen, heeft [gedaagde] voor de rechtbank in de zaak 36987 / HA ZA 99-688 bij wege van vermeerdering van eis op 20 april 2001 mede gevorderd: de betaling van

fl. 25.000 wegens de mee verkochte op het perceel aanwezige roerende goederen. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen.

In hoger beroep heeft [gedaagde] onder meer tegen deze afwijzing een grief gericht. [eiser] heeft zich in beroep verweerd met de stelling dat hij de volledige koopsom, zowel die voor het registergoed als die voor de roerende zaken, van in totaal fl. 200.000 had betaald.

Het gerechtshof heeft in zijn arrest van 1 juni 2004, nr. C0201310/HE het onderdeel van de vorderingen betrekkelijk de

fl. 25.000 voor de verkochte roerende zaken toegewezen. Het overwoog daartoe dat [eiser] zijn stelling dat hij fl. 200.000 aan [gedaagde] had betaald, niet door enig bewijsmateriaal had gestaafd en daarvan evenmin specifiek bewijs had aangeboden. Het Hof achtte in de stukken slechts bewezen: de vaststaande betalingen van fl. 45.000 en de in de transportakte van de onroerende zaak d.d. 9 april 1999 gegeven kwijting voor de restantkoopsom van fl. 130.000. Op die basis kwam het Hof tot het oordeel dat er nog fl. 25.000 (€ 11.344,51) te betalen overbleef.

Betreurenswaardigerwijze was de afrekening d.d. 9 april 1999 van de met het transport belaste notaris (in dit kort geding prod. 4 van [eiser]) niet aan het Hof overgelegd. Uit die afrekening blijkt zonneklaar dat [eiser] bij gelegenheid van het transport niet slechts fl. 130.000 betaalde maar dat hij uit een hypotheekverstrekking een bedrag van fl. 200.000 onder de notaris had gebracht, waarvan fl. 130.000 bestemd was voor de restant-koopsom van de onroerende zaak, fl. 25.000 voor de roerende zaken en fl. 18.378,10 voor diverse kosten, waarna voor [eiser] zelf nog fl. 26.621,90 resteerde. Op grond van deze afrekening kan er thans geen enkele twijfel meer over bestaan dat [gedaagde], toen hij de bedoelde fl. 25.000 op 20 april 2001 in rechte vorderde, dit bedrag reeds twee jaren eerder, op 9 april 1999, van [eiser] had ontvangen.

Hoewel ten deze bepaald niet gesproken kan worden van een misslag van het Hof, aan hetwelk immers de kennisneming van de van doorslaggevende betekenis zijnde afrekening van de notaris was onthouden, kan het arrest en de daarin vervatte veroordeling objectief als onjuist en in zoverre als een vorm van misslag worden gekwalificeerd.

Het probleem is nu dat het arrest van het Hof niet cassabel was. Zonder kennis genomen te kunnen hebben van de afrekening van de notaris heeft het Hof op basis van de wel voorhanden stukken en bij gebreke van een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod het zuiver feitelijke oordeel kunnen geven dat het gaf. Voor een ander oordeel is kennisneming van de afrekening noodzakelijk, maar dat zou in cassatie een novum betekenen waaraan artikel 419 lid 2 Rv. in de weg staat. [eiser] heeft dan ook, na negatief cassatie-advies te hebben ingewonnen, van cassatie moeten afzien.

[gedaagde] heeft de executie van de veroordeling van [eiser] tot betaling van de fl. 25.000 (thans € 11.344,51; om redenen van leesbaarheid zal in dit vonnis gesproken blijven worden over fl. 25.000) op 30 juni 2004 aangevangen door betekening van ’s Hofs arrest met bevel om aan de inhoud daarvan te voldoen en hij heeft geen blijk gegeven daarvan te willen afzien. Op 14 juli 2004 heeft [gedaagde] nog een executoriaal beslag gelegd op de onroerende zaak bestaande uit een bedrijfsloods, erf en tuin, staande en gelegen te [woonplaats] Daarop heeft [eiser] [gedaagde] in dit kort geding gedagvaard met vordering, zakelijk weergegeven, tot het staken althans tot schorsen van die executie en opheffing van het gelegd beslag.

[gedaagde] zelf is niet verschenen op de beide zittingen in kort geding van 23 augustus 2004 en van 12 oktober 2004. Op die zittingen heeft de rechter aan de procureur van [gedaagde] de vraag gesteld of [gedaagde] die fl. 25.000 nu wel of niet had ontvangen. Het antwoord van de procureur op die kennelijk voorziene vraag luidde op 23 augustus 2004: “[gedaagde] wil daarop geen antwoord geven” en op 12 oktober 2004: “Ik heb hem dat andermaal gevraagd, maar hij wil daarop nog steeds geen antwoord geven”. Vastgesteld moet worden dat [gedaagde] dusdoende niet heeft weersproken hetgeen uit de afrekening van de notaris met zoveel duidelijkheid blijkt.

Genoegzaam is met het vorenstaande komen vast te staan dat ’s Hofs arrest niet aan de werkelijkheid beantwoordt. Kern van het probleem is nu dat er in deze zaak twee belangen tegenover elkaar staan: Enerzijds is daar het belang dat procedures, zelfs als in de uitkomst daarvan door welke oorzaak ook wordt misgetast, ooit een einde behoren te nemen. Dit belang vindt onder meer in de wet uitdrukking in artikel 236 lid 1 Rv. betreffende het gezag van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis. Anderzijds is daar het belang van het maatschappelijk aanzien van het recht en van de rechtsbedeling, welk aanzien met zich meebrengt dat de tenuitvoerlegging van weliswaar onherroepelijk geworden maar achteraf onjuist gebleken beslissingen tegen een non-debiteur aan grenzen gebonden behoort te zijn. Dit belang vindt in de wet uitdrukking in de regeling betreffende de herroeping van vonnissen (artt. 382 Rv. e.v.). Of ‘s Hofs arrest vatbaar is voor herroeping is in dit kort geding niet aan de orde gesteld en kan verder buiten beschouwing blijven. Daarnaast is in de rechtspraak aanvaard dat onder omstandigheden de tenuitvoerlegging van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis misbruik van recht kan opleveren (HR 30 okt. 1992, NJ 1993, 4; HR 5 nov. 1992, NJ 1994, 154 met name r.o. 3.4).

Over de afweging in het algemeen van die belangen behoeft hier niet herhaald te worden wat elders reeds is geschreven (conclusie A-G mr. Asser in HR 5 nov. 1992, NJ 1993, 4, alinea’s 2.1 t/m 2.15).

Met betrekking tot het beroep van [eiser] op misbruik van bevoegdheid wordt overwogen:

Vooropgesteld moet worden dat het bij ’s Hofs arrest niet om een misslag van de rechter maar om een objectief onjuiste uitspraak gaat, aan de totstandkoming waarvan [eiser] het zijne heeft bijgedragen door de afrekening van de notaris niet in het geding te brengen en niet een meer gespecificeerd bewijsaanbod te doen. Daarbij laat de rechter uitdrukkelijk in het midden of iemand daarvan een verwijt kan worden gemaakt, gegeven de over en weer summiere wijze waarop partijen temidden van hun overige en gewichtiger geschilpunten op dit meer subsidiaire onderdeel van de vordering van [gedaagde] hebben gedebatteerd. Aan dat summier blijven van debat heeft immers ook [gedaagde] het zijne bijgedragen, door de vordering pas bij wege van vermeerdering van eis bij repliek in te stellen, en dat zelfs zonder deze toen voor de rechtbank, naar deze overwoog, voldoende duidelijk te substantiëren.

Een dergelijke naar achteraf is gebleken, ongelukkig verlopen want op dit punt wellicht onvoldoende aandachtige procesvoering moet in beginsel voor rekening en risico van de betreffende partij blijven en vormt in zichzelf geen grond om af te doen aan het gezag van gewijsde van ’s Hofs arrest.

In deze zaak echter zijn er voldoende gronden om met inachtneming van de terughoudendheid die bij het in de voorgaande alinea verwoorde uitgangspunt past, aan te nemen dat [gedaagde], aan wie formeel de bevoegdheid toekomt om ’s Hofs arrest ten uitvoer te leggen, door zulks te doen zijn bevoegdheid misbruikt. Redengevend daarvoor zijn de volgende bijzondere feiten en omstandigheden:

De samenhang tussen deze beide in de vorige alinea besproken omstandig-heden is van betekenis in die zin dat de duidelijkheid van het onder a. besproken element de gevolgtrekking van de onder b. besproken impliciete erkenning daarvan door [gedaagde] rechtvaardigt en iedere noodzaak tot verder onderzoek wegneemt. Het gezag van gewijsde is bedoeld om een dam op te werpen tegen het heropenen van debat en onderzoek over uitspraken ten aanzien waarvan achteraf twijfel of zelfs gerede twijfel is gaan bestaan omtrent de juistheid van de uitkomst, welke dam slechts doorbroken kan worden indien zich een van de herroepingsgronden van artikel 382 Rv. voordoet en na herroeping het geding wordt heropend (welk geval zich hier kennelijk niet voordoet). Maar wanneer, zoals uit de samenhang van de onder 2.3.1 onder a. en b. besproken elementen volgt, er in deze zaak inhoudelijk niets meer te onderzoeken of debatteren valt, speelt het belang van het gezag van gewijsde geen rol en gaat de kwestie nog slechts om de vraag: heeft [eiser] aan de veroordeling voldaan? De vraag of hij dat ná het veroordelend vonnis heeft gedaan, kan altijd aan de executierechter worden voorgelegd. Als ondubbelzinnig vaststaat dat hij dat vóór het veroordelend vonnis heeft gedaan, is dat niet wezenlijk een ander antwoord op die vraag.

[gedaagde]’s procureur heeft op de eerste zitting nog geopperd dat de notaris de fl. 25.000 mogelijk niet aan [gedaagde] heeft doorbetaald, maar de procureur heeft dat, nadat hij kennis heeft kunnen nemen van de verklaring van de notaris dienaangaande ([eiser], prod. 11) maar niet herhaald.

Het hiervoor in 2.3.2 gegeven oordeel dat onder de aldaar aangenomen omstandigheden [gedaagde] zijn bevoegdheid om ’s Hofs arrest ten uitvoer te leggen misbruikt, betekent dat de vordering strekkende tot het beëindigen van de executie en opheffing van de gelegde beslagen toewijsbaar is. Er is in de bijzondere omstandigheden van deze zaak geen grond om partijen te nopen een bodemzaak te beginnen en de uitkomst daarvan af te wachten. Dat zou de noodzaak tot een ongepaste heropening van het debat met nader feitenonderzoek impliceren die alsdan aan toewijzing van het thans gevorderde in de weg zou behoren te staan.

Uit de aard der zaak kan dit oordeel in dit kort geding, dat is gebaseerd op binnen de mogelijkheden van een kort geding buiten iedere twijfel gebleken feiten, hetzij ten gronde hetzij in beroep getoetst worden maar ook dat is geen grond om in deze zaak de uitspraak te verbinden aan het lot van een te entameren onderzoek in een bodemzaak.

De ter versterking van die veroordelingen op te leggen dwangsom zal sterk worden gematigd en voor wat betreft het staken van de executie, niet per dag, maar per daad van executie worden opgelegd en overigens aan een maximum gebonden.

Eén aspect verdient nog aandacht: het Hof wees wettelijke rente over fl. 25.000 toe vanaf 1 januari 1999, terwijl de notaris aangeeft de met [gedaagde] af te rekenen bedragen op 10 april 1999 aan hem te hebben doorbetaald. Die bedragen, waaronder de fl. 25.000, zijn dus, ruim genomen, laatstelijk op 15 april 1999 door [gedaagde] ontvangen. De veroordeling in ’s Hofs arrest tot betaling van de wettelijke rente over fl. 25.000 van 1 januari tot 15 april 1999 kan daarom executabel blijven, maar de kort-gedingrechter gaat er van uit dat deze aanspraak van omstreeks € 199,00 verrekend wordt met de kostenveroordelingen ten gunste van [eiser]. Partijen hebben dit aspect verder niet ter sprake is gebracht en het staat aan toewijzing van de vorderingen van [eiser] daarom niet in de weg.

Op grond van het voorgaande kunnen de vorderingen van [eiser] worden toegewezen als na te melden. [gedaagde] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten te worden veroordeeld.

De voorzieningenrechter:

verbiedt [gedaagde] om enige verdere daad van tenuitvoerlegging van voornoemd arrest uit te voeren of te doen uitvoeren;

4. veroordeelt [gedaagde], zo hij in gebreke blijft om aan deze veroordelingen en dit verbod te voldoen, om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 2.000,00 voor iedere daad van tenuitvoerlegging in strijd met de veroordeling onder 1 en het verbod onder 3, en van € 200,00 per dag voor iedere dag dat hij in strijd met de veroordeling onder 2 in gebreke blijft een executoriaal beslag op te heffen, zullende in alle gevallen in totaal nimmer meer aan dwangsommen worden verbeurd dan voor € 35.000,00;

€ 1.374,78 waarvan € 324,78 verschotten en € 1.050,00 salaris;

6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 oktober 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.