Hof 's-Hertogenbosch, 24-01-2001, nr. 20.002787.99

Telefoontap-perikelen

Door de raadsman is onder meer aangevoerd -zakelijk weergegeven-:

Het stelsel van de Nederlandse strafvordering brengt met zich mee dat wanneer het afluisteren van telefoonlijnen van een andere persoon, dan degene tegen wie een g.v.o. loopt, mede ten doel heeft (of krijgt) bewijs tegen die ander te verzamelen, direct, of in elk geval ten spoedigste tegen die persoon een g.v.o. dient te worden gevorderd.

In het licht daarvan valt in de onderhavige zaak te concluderen dat, nu dat achterwege is gelaten, het recht van verdachte op een eerlijk proces is geschonden.

De raadsman heeft dit als volgt toegelicht.

In januari 1997 bestond reeds het voornemen om [verdachte] in het onderzoek tegen de zogenaamde [verdachte]-groep te betrekken. Er bestond toen al een verdenking tegen [verdachte].

Het tactisch team heeft echter een keuze gemaakt om in september 1997 slechts een g.v.o. te laten openen op [medeverdachte 8].

In het kader van dat g.v.o. werd een telefoongesprek afgeluisterd waarin [verdachte] zijn mobiele nummer doorgeeft aan [medeverdachte 8].

Daarop is gevorderd en besloten om de telefoon van [verdachte] af te luisteren.

Door binnen het g.v.o. tegen [medeverdachte 8] de telefoon van [verdachte] af te luisteren, werden ten aanzien van [verdachte] de wettelijke bepalingen en waarborgen van artikel 125g Sv omzeild.

Men had toen, in het licht van de bestaande verdenking, een g.v.o. tegen [verdachte] behoren te vorderen indien men zijn telefoon wenste af te luisteren.

Het heeft cliënt mitsdien ontbroken aan een toetsing door een onafhankelijk rechter zoals vereist bij de beoordeling van de vordering g.v.o., die toen (in november 1997) tegen hem had moeten worden gedaan en die gericht is op de vraag of het onderzoek het afluisteren van zijn telefoon dringend vorderde.

Er is derhalve de facto een dwangmiddel ingezet tegen een persoon, die als verdachte c.q. onderzoeksobject werd beschouwd, (mede) met het doel om bewijs tegen hem te verzamelen, zonder dat aan de daaraan te stellen vereisten werd voldaan. De verdachte is hierdoor in zijn rechtens te respecteren belangen geschaad.

Een dergelijk werkwijze rechtvaardigt de conclusie dat de beginselen van een behoorlijke procesorde op grove wijze zijn geschonden.

Nu met dit afluisteren bewijsmateriaal is vergaard, dat bovendien ten grondslag is gelegd aan de (uiteindelijk gedane) vordering opening g.v.o. tegen cliënt, is diens recht op een eerlijk proces geschonden.

Het afluisteren van telefoons binnen het onderhavige onderzoek is geschied met grove, meervoudige schending van de beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging. Er is immers sprake van een patroon van afluisteren van telefoons van verdachten zonder dat tegen hen een gerechtelijk vooronderzoek wordt geopend, terwijl voorts buitenlandse telefoons kennelijk zonder rechtshulpverzoeken zijn afgeluisterd.

Aldus moet gesproken worden van het bewust danwel met grove veronachtzaming van cliënts belangen, aan zijn recht op een eerlijk proces tekort doen.

Ten aanzien van de telefoontap-perikelen

De raadsman heeft het Openbaar Ministerie verweten -kort gezegd- dat het niet direct op het moment dat er een verdenking tegen [verdachte] bestond een gerechtelijk vooronderzoek (g.v.o.) tegen de verdachte heeft gevorderd, doch in het kader van het g.v.o. tegen [medeverdachte 8] de telefoongesprekken, gevoerd via de telefoonaansluiting van de verdachte, heeft doen afluisteren.

Het hof overweegt hieromtrent:

Het openbaar ministerie heeft, behoudens uitzonderingen, zoals in het geval van een spoedhuiszoeking, nimmer de verplichting een gerechtelijk vooronderzoek tegen iemand te vorderen om reden dat die persoon verdachte is.

Het feit dat [verdachte] op een gegeven moment als verdachte kon worden aangemerkt, impliceert nog geenszins dat het Openbaar Ministerie in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde heeft gehandeld door op dat moment geen g.v.o. tegen [verdachte] te openen, maar in het kader van het reeds geopende g.v.o tegen de verdachte [medeverdachte 8] de telefoonaansluiting van [verdachte] af te luisteren.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is aannemelijk geworden dat de tegen [medeverdachte 8] ontstane verdenking rechtvaardigde dat tegen hem een g.v.o. werd gevorderd en dat in het kader van dat g.v.o. alle telefoongesprekken werden afgeluisterd waarvan het vermoeden bestond dat [medeverdachte 8] daaraan deelnam.

In de periode waarin in het kader van het g.v.o. tegen [medeverdachte 8] de eerste tapmachtiging liep, is, zoals ook door de raadsman is erkend, door de opsporingsambtenaren vastgesteld dat er via de afgeluisterde telefoonaansluiting een gesprek tussen [medeverdachte 8] en [verdachte] plaatsvond, waarin [verdachte] een telefoonnummer doorgaf waarop hij bereikbaar was voor [medeverdachte 8].

Daarop is verzocht om in het kader van het g.v.o. tegen [medeverdachte 8] de betreffende telefoonsluiting af te mogen luisteren.

De raadsman heeft gesteld dat er in casu sprake is geweest van oneigenlijk gebruik van het g.v.o. tegen [medeverdachte 8] en het in het kader daarvan aftappen van de telefoonaansluiting van [verdachte], omdat het de politie en het openbaar ministerie er in wezen om ging om de gesprekken waaraan [verdachte] deelnam af te luisteren.

Deze stelling acht het hof uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden.

Uit niets blijkt dat er destijds in het kader van het g.v.o. tegen [medeverdachte 8] werd getapt louter met het oog op het verzamelen van bewijs tegen [verdachte].

Integendeel: zoals uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken werd [medeverdachte 8] als de hoofdverdachte aangemerkt en strekte het g.v.o. er juist toe om bewijs tegen hem te verzamelen.

De stelling dat de resultaten van een telefoontap, die in het kader van een g.v.o. tegen een andere verdachte zijn verkregen, niet mogen worden gebruikt als grondslag voor de (uiteindelijk gedane) vordering g.v.o. tegen de verdachte, vindt geen steun in het recht.

Gelet op dit alles is het hof van oordeel dat uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat hier sprake is geweest van het bewust danwel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort doen aan zijn recht op een eerlijk proces.

Het hof verwerpt dan ook dit verweer van de raadsman.

De stelling van de raadsman dat zonder rechtshulpverzoek in het -in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek tegen verdachte- afluisteren op enig moment buitenlandse telefoonnummers zijn betrokken, mist feitelijke grondslag. Nog daargelaten de vraag of verdachte door het achterwege blijven van een dergelijk rechtshulpverzoek in zijn belangen kan worden geschaad, moet worden vastgesteld dat het hierbij telkens ging om mobiele nummers, waarvan men middels het Nederlandse net gebruik maakte.

Voor nader onderzoek naar de wijze waarop de nummers als bedoeld op pagina 17 en 18 van de pleitnota zijn verkregen bestaat in het licht van het hiervoor overwogene geen reden, te minder nu ook overigens niet aannemelijk is geworden dat een of meer van deze nummers op onrechtmatige wijze zijn verkregen.

Gecontroleerde, althans strategische doorlevering

Door de raadsman is onder meer aangevoerd -zakelijk weergegeven-:

Ten aanzien van het beweerdelijke transport vanaf eind februari 1998 (feit 3, de 51,5 kilogram heroïne) is er sprake geweest van een gecontroleerde of strategische doorlevering.

Op basis van de bij de verschillende instanties bekende informatie (zowel in samenhang bezien als, voor wat betreft het tactisch team, afzonderlijk beschouwd) had men kunnen en moeten ingrijpen.

De raadsman heeft dit als volgt toegelicht.

In de periode januari 1998 ontstond bij het onderzoeksteam in deze zaak het vermoeden dat er een transport heroïne binnen het grondgebied van Nederland werd gebracht. Naar aanleiding daarvan werd de kennis hieromtrent "weggetipt" naar het Gekko-team van de politie Rotterdam-Rijnmond teneinde te voorkomen dat de partij heroïne op de Nederlandse markt zou komen. Het Gekko-team nam op 28 januari 1998 een partij heroïne in beslag.

In het licht daarvan is het niet begrijpelijk dat niet is ingegrepen, zelfs niet getracht in te grijpen, toen het onderzoeksteam vermoedde, dat in de periode van 27/28 februari 1998 een nieuw transport arriveerde. Uit het dossier rijst zelfs het beeld dat men zelfs nauwelijks heeft getracht zicht te krijgen c.q. te houden op de partij waarvan men vermoedde dat die ergens was opgeslagen en waarvan men tevens vermoedde dat deze in kleinere partijen de weg naar afnemers vond.

Blijkens het proces-verbaal (dossier p. 2400-2439) had men de vermeende partij reeds op het oog, toen deze nog in het bezit was van de persoon, die de feitelijke aflevering op zich zou hebben genomen, [medeverdachte 9].

De ervaringen, opgedaan in het onderzoek betreffende het naar Rotterdam weggetipte transport, en de tijdens de aanloop naar 28 februari 1998 afgeluisterde gesprekken leiden tot de conclusie dat het team toen redelijkerwijze vermoed moet hebben dat er een transport heroïne was gearriveerd.

Uit gesprek A-9-90 leidde men vervolgens nog af dat de vermoedelijke partij door [medeverdachte 9] op een bepaalde locatie zou zijn ondergebracht.

Men zou onder die omstandigheden verwachten dat het onderzoeksteam nauwgezet de vinger aan de pols zou houden, door een observatieteam in te zetten op [medeverdachte 9], door de gesprekken life uit te luisteren en door een machtiging aan te vragen om het telefoonnummer van [medeverdachte 9] af te luisteren.

Dit alles is echter achterwege gelaten of heeft pas later plaatsgevonden.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voorts inmiddels gebleken dat [medeverdachte 10] op 21 en 26 februari 1998 met medeweten van de CID van het IRT NON ontmoetingen heeft gehad met cliënt. Bij die ontmoetingen is de informatie naar de CID teruggekoppeld dat er een partij van ruim 100 kilo heroïne zou zijn gearriveerd.

Hier ter zitting is verklaard dat deze informatie niet is verstrekt aan het IRT dat onderzoek deed naar de vermeende betrokkenheid van [verdachte] bij heroïnehandel.

Deze informatie zou, in combinatie met de telefoontaps, het team in de positie hebben gebracht dat men had moeten ingrijpen. Dergelijke wetenschap zou dat onvermijdelijk hebben gemaakt en wellicht wilde men dat nu juist voorkomen.

Het buiten het dossier laten van deze CID-informatie is een bewuste, doch niet te billijken keuze geweest, met het doel om voor de rechter en de verdediging de gecontroleerde doorlevering af te schermen.

Zou de vraag of men bewust heroïne op de markt heeft laten komen bevestigend moeten worden beantwoord, dan zou er sprake zijn geweest van gecontroleerde of strategische doorlevering van harddrugs.

Tenzij daarvoor zeer zwaarwegende motieven bestaan en toestemming is gegeven door de bevoegde autoriteit, dient zulks als dermate in strijd met de algemene belangen van een integere strafrechtspleging te worden beschouwd, dat het achterwege blijven van een optreden, dat tot inbeslagneming kan voeren, dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Naar aanleiding van zijn analyse van de observaties en de afgeluisterde telefoongesprekken, in samenhang bezien met de merkwaardig lakse houding ten aanzien van sommige onderzoekshandelingen (of juist het nalaten daarvan, terwijl zij voor de hand lagen), concludeert de raadsman dat men op zijn minst bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat heroïne op de markt zou komen.

Er moet, aldus de raadsman, worden gesproken van (voorwaardelijk) opzettelijk doorleveren van drugs, hetgeen in flagrante strijd is met de algemene belangen van een integere strafrechtspleging.

Een en ander zal hebben te leiden tot (in elk geval partiële) niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Ten aanzien van de gecontroleerde, althans strategische doorlevering

Het hof overweegt daaromtrent:

Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de afgeluisterde telefoongesprekken en de verrichte observaties -achteraf en in onderling verband met elkaar bezien- er op wijzen dat er meerdere afleveringen van heroïne hebben plaatsgevonden en dat bij een of meer deelafleveringen het observatieteam in de onmiddellijke nabijheid is geweest.

Deze gang van zaken brengt evenwel nog niet mee dat er sprake is geweest van gecontroleerde doorlevering.

Op de terechtzittingen in hoger beroep zijn meerdere politiefunctionarissen en de officieren van justitie mr. Hillenaar en mr. Klunder als getuigen gehoord. Zij hebben verklaard dat er in de onderhavige zaak geen sprake is geweest van gecontroleerde doorlevering of van het bewust doorlaten van drugs, waarbij de strafvorderlijke bepalingen zijn omzeild danwel overtreden.

In het kader van het opsporingsonderzoek zijn er telefoongesprekken afgeluisterd, die -achteraf geïnterpreteerd- blijken te slaan op een partij van 51,5 kilogram heroïne, die door [medeverdachte 9], [medeverdachte 11] en de verdachte [verdachte] in deelpartijen aan diverse afnemers is uitgezet.

Op het moment dat die telefoongesprekken werden getapt, was dat, zoals meerdere getuigen hebben verklaard, vanwege het feit dat die telefoongesprekken niet altijd life werden uitgeluisterd, danwel vanwege storingen in de tapkamer, nog niet (in volle omvang) duidelijk.

De verdediging heeft weliswaar uit de tapgesprekken en de observaties de conclusie getrokken dat op het moment dat deze gedragingen door de politie werden waargenomen er sprake is geweest van bewuste doorlating, maar naar het oordeel van het hof rechtvaardigen de omstandigheden die conclusie niet.

De getuigen hebben ter terechtzitting uitgelegd hoe het feitelijk is gegaan, te weten dat er uit de -overigens deels niet life uitgeluisterde- taps aanwijzingen kwamen dat er verdovende middelen zouden worden geleverd, maar dat deze aanwijzigingen nooit concreet genoeg waren om tot ingrijpen over te gaan, terwijl er pas een reden tot ingrijpen is als er een redelijke mate van zekerheid bestaat dat het om een levering van verdovende middelen gaat.

De getuigen hebben ter terechtzitting verklaard dat die redelijke mate van zekerheid op geen enkel moment heeft bestaan.

Uit het onderzoek ter terechtzitting heeft het hof geen spoor van een aanwijziging gekregen dat het anders zou zijn geweest dan uit het dossier en de verklaringen van de als getuigen gehoorde politiefunctionarissen en officieren van justitie is gebleken.

Onder die omstandigheden acht het hof niet aannemelijk geworden dat er in de onderhavige zaak sprake is geweest van een opzettelijke doorlevering danwel doorlating van verdovende middelen danwel dat getuigen, die door onware of onvolledige verklaringen af te leggen danwel door CID-informatie, die wèl aan het tactisch team zou zijn verstrekt, buiten het dossier te houden, hebben geprobeerd de rechter te misleiden of relevante informatie te onthouden.

Het verweer van de raadsman wordt dan ook verworpen.

Gelet op het vorenoverwogene acht het hof evenmin de noodzaak aanwezig een nader onderzoek te verrichten, zoals uiterst subsidiair door de raadsman is verzocht.

Mustafa [medeverdachte 10]

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd -zakelijk weergegeven-:

Zoals door verdachte is verklaard is hij door [medeverdachte 10] benaderd.

Daar staan tegenover de verklaringen van de CID-mensen, waaruit blijkt dat [medeverdachte 10] aan hen zou hebben medegedeeld dat hij door [verdachte] zou zijn benaderd.

Los van de vraag op wiens initiatief de ontmoeting tot stand is gekomen: de CID heeft in elk geval aan [medeverdachte 10] verzocht om zich tegenover cliënt voor te doen als een persoon, die bereid en in staat was heroïne af te nemen.

Als daarbij de informatie zou zijn gegenereerd die -volgens de CID- door [medeverdachte 10] is verstrekt, brengt dat de conclusie met zich mee dat [medeverdachte 10] zich schuldig heeft gemaakt aan handelingen die onder artikel 10A Opiumwet vallen.

[medeverdachte 10] is mitsdien te beschouwen als een infiltrant en wel als een criminele burgerinfiltrant. Hij heeft zich immers, zulks staat thans wel vast, schuldig gemaakt aan een aantal Opiumwetdelicten.

De inzet van criminele burgerinfiltranten is strafvorderlijk onacceptabel, temeer waar die inzet tot stand komt zonder voorafgaande toestemming van de CTC, zoals in casu het geval is.

De ter zitting van het hof gehoorde betrokkenen hebben volgehouden, dat men niet wist dat [medeverdachte 10] zich aan strafbare feiten zou schuldig maken.

Door zo een "topinformant" niet te controleren, te blijven runnen en hem zelfs op verdachten in strafzaken af te sturen met de opdracht om een valse hoedanigheid aan te nemen, heeft de CID minstgenomen bewust de aanmerkelijke kans genomen dat men een crimineel inzet ten behoeve van de opsporing.

Een en ander voert tot de navolgende conclusie.

Door de CID van het IRT NON is gebruik gemaakt van een persoon, te weten [medeverdachte 10], die tenminste op drie momenten (te weten de drie ontmoetingen die [medeverdachte 10] met [verdachte] had) als criminele burgerinfiltrant is te beschouwen.

Door dat optreden is [verdachte] in zijn rechtens te respecteren belang geraakt.

Voorts is uit een opgenomen en afgeluisterd gesprek in december 1998 tussen [medeverdachte 10] en zijn runner [runner] af te leiden dat er zaken voor rechter en verdediging verborgen moesten blijven in de zaak [verdachte].

De door [medeverdachte 10] aangeleverde informatie heeft een rol gespeeld bij het naar de Rotterdamse recherche weggetipte deelonderzoek 7 (feit 2) en zijn (boven water gekomen) infiltratie-activiteiten vonden plaats in het kader van deelonderzoek 9 (feit 3).

Het openbaar ministerie is dan ook niet-ontvankelijk ten aanzien van feiten 2 en 3.

Ten aanzien van Mustafa [medeverdachte 10]

Het hof overweegt hieromtrent het volgende:

Het feit dat de verdachte [verdachte] over zijn ontmoetingen met [medeverdachte 10] een andersluidende verklaring heeft afgelegd dan de politie-ambtenaren, die [medeverdachte 10] hebben gerund en die ter terechtzitting van het hof als getuigen zijn gehoord, betekent niet dat de politie-ambtenaren hierover onwaarheid hebben gesproken.

De verklaringen van die politie-ambtenaren stemmen met elkaar overeen en ondersteunen elkaar op essentiële onderdelen.

Het hof is er daarom -integendeel- van overtuigd dat de verdachte [verdachte] hieromtrent onwaarheid heeft gesproken.

Als het al zo zou zijn dat [medeverdachte 10] initiatiefnemer zou zijn geweest voor wat betreft het contact tussen hem en de verdachte [verdachte], dan nog bestaat uit het onderzoek ter terechtzitting geen enkele aanwijzing dat de getuigen/politie-ambtenaren daarvan op de hoogte zouden zijn geweest, laat staan daarin een sturende rol zouden hebben gespeeld.

Zoals de getuigen/politie-ambtenaren, alsmede de als getuige gehoorde officier van justitie mr. Klunder, (mede aan de hand van de journaals van de CID) hebben verklaard, is door [medeverdachte 10] -na de ontmoetingen met [verdachte]- telkens aan zijn runners teruggekoppeld wat er bij die ontmoetingen is besproken en voorgevallen, te weten dat de verdachte [verdachte] bij die ontmoetingen telkens aan [medeverdachte 10] had gevraagd of [medeverdachte 10] van hem, verdachte, heroïne wilde afnemen.

De getuigen/politie-ambtenaren en de getuige mr. Klunder hebben voorts verklaard dat [medeverdachte 10], zowel bij de aanvang als gedurende zijn werkzaamheden als informant, er telkens op is gewezen dat hij zelf geen strafbare feiten mocht plegen en dat hij andere personen niet mocht brengen tot andere strafbare feiten dan die waarop het opzet van die personen reeds was gericht.

Voorts hebben zij uitdrukkelijk verklaard dat er in de onderhavige zaak geen ongeoorloofde opsporingsmethoden zijn gebruikt. Evenmin zijn er (gedeeltes) van tapverslagen, waaruit af te leiden zou zijn dat [medeverdachte 10] telefonisch contact had met verdachte, buiten de dossiers gehouden.

Het hof acht dan ook uit het onderzoek ter terechtzitting geenszins aannemelijk geworden dat er in de onderhavige zaak sprake is geweest van de inzet van een (criminele) burgerinfiltrant, die zich schuldig heeft gemaakt aan handelingen die onder artikel 10A van de Opiumwet vallen.

Het primaire en subsidiaire verweer van de raadsman wordt dan ook verworpen.

De bewezenverklaring

Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 primair, onder 3 primair en onder 4 ten laste is gelegd, zodat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair, onder 2, onder 3 subsidiair, onder 4 en onder 5 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.

subsidiair:

hij in de periode van 24 tot en met 27 november 1997 in Nederland,

tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk een hoeveelheid van ongeveer 20,5 kilogram van een stof bevattende heroïne (diacetylmorfine), zijnde heroïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, heeft afgeleverd en/of heeft verstrekt en/of heeft vervoerd en aanwezig heeft gehad;

2.

hij in de periode van 23 tot en met 28 januari 1998 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk (per auto) binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 88 kilogram van een stof bevattende heroïne (diacetylmorfine), zijnde heroïne een middel vermeld op de bij die Opiumwet behorende lijst I;

3.

subsidiair:

hij in de periode van 27 februari 1998 tot en met 2 maart 1998 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen (telkens) opzettelijk een hoeveelheid van ongeveer 51,5 kilogram van een stof bevattende heroïne, zijnde heroïne een middel vermeld op de bij die Opiumwet behorende lijst I,

heeft vervoerd en verstrekt;

Telefoontap-perikelen

Door de raadsman is in verband met de stelling met betrekking tot de onrechtmatigheid van de telefoontap op de hiervóór vermelde gronden subsidiair verzocht het middels het afluisteren van telefoons verkregen materiaal van het bewijs uit te sluiten, op de grond dat het onrechtmatig is verkregen, dan wel dat het is te beschouwen als vrucht van dat onrechtmatig verkregen materiaal. Hetzelfde geldt voor de verklaringen van de verdachten, die geconfronteerd zijn met hetzij de inhoud van de gesprekken, hetzij met het feit dat er langdurig was getapt.

De stelling dat de resultaten van een telefoontap, die in het kader van een g.v.o. tegen een andere verdachte zijn verkregen, niet tot het bewijs mogen worden gebruikt in de strafzaak tegen de verdachte, omdat de verdachte op dat moment al wel verdachte was, maar er op dat moment geen g.v.o. in zíjn strafzaak is gevorderd, vindt in zijn algemeenheid geen steun in het recht.

Het hof merkt hierbij op dat de verdachte in de onderhavige zaak met deze gang van zaken niet in enig rechtens te respecteren belang is geschaad.

De rechterlijke controle heeft hier niet ontbroken, noch bij de toetsing of in het kader van het g.v.o. tegen [medeverdachte 8] de telefoon van [verdachte] kon worden afgeluisterd, noch bij het onderzoek ter terechtzitting, nu de rechter van alle taps kennis heeft kunnen nemen.

De resultaten van die (in het kader van het g.v.o. tegen [medeverdachte 8] rechtmatig verrichte) telefoontaps kunnen dan ook in het onderzoek tegen de verdachte [verdachte] tot het bewijs worden gebezigd.

Het hof verwerpt dan ook dit verweer van de raadsman en acht geen noodzaak aanwezig het onderzoek te heropenen, zoals door de raadsman meer subsidiair is verzocht, nu van enige onregelmatigheid niet is gebleken.

Het criterium van art. 125g Sv.

De raadsman heeft gesteld -zakelijk weergegeven- dat niet is voldaan aan het destijds in artikel 125g van het Wetboek van Strafvordering neergelegde criterium dat het vermoeden moet bestaan dat de verdachte aan de af te luisteren gesprekken deelneemt, zodat het bewijsmateriaal, dat is verkregen door het afluisteren van de telefoon van [verdachte] binnen het g.v.o. op [medeverdachte 8] onrechtmatig verkregen zijn, hetgeen tot bewijsuitsluiting van de aldus verzamelde gegevens behoort te leiden.

Voorts heeft de raadsman betoogd dat, als al zou zijn voldaan aan het in artikel 125g (oud) neergelegde criterium, dit criterium niet voldoet aan de eisen, die daaraan ingevolge artikel 8 EVRM dienen te worden gesteld, hetgeen met zich meebrengt dat de wettelijke regeling van de telefoontap in Nederland in strijd is met het EVRM en onverbindend verklaard moet worden.

De raadsman heeft dit laatste verweer als volgt onderbouwd -zakelijk weergegeven-:

In verschillende arresten (Malone, Kruslin, Huvig) heeft het Europese Hof een oordeel gegeven over de wijze waarop in die zaken telefoons werden afgeluisterd.

Ingevolge artikel 8 lid 2 EVRM dient in het recht (daaronder valt behalve de wet tevens bestendige jurisprudentie) voldoende nauwkeurig en duidelijk te zijn bepaald, wanneer en bij wie de telefoon mag worden afgeluisterd. Zulks overweegt het Hof in het kader van de "foreseeability" en het is met name bedoeld om "arbitrariness" (willekeur) bij de beslissing tot afluisteren tegen te gaan.

Als het reeds voldoende zou zijn om rechtmatig tot afluisteren over te gaan, op grond van het enkele feit dat men eenmalig is opgebeld door een afgeluisterde verdachte met een reeds afgetapte telefoonaansluiting, is er toch geen sprake meer van een voldoende omlijnde wettelijke bevoegdheid tot afluisteren. Feitelijk zouden politie en openbaar ministerie dan een printlijst kunnen opvragen van een afgeluisterde verdachte en alle daarop voorkomende telefoonnummers zonder enige nadere voorwaarde of beperking onder de tap kunnen gooien. Er is van al die nummers immers -althans volgens deze uitleg van het criterium ex art. 125g Sv.- "gebleken" dat de verdachte aan gesprekken over die lijn deelneemt.

Het hof overweegt daaromtrent:

Dat de telefoontap een inbreuk vormt op het in artikel 8 EVRM neergelegde recht op privacy is onomstreden.

Wetgeving, waarmee een inbreuk mag worden gemaakt op dit recht, moet voldoen aan eisen, gesteld in artikel 8 lid 2 EVRM.

In artikel 125g (oud) van het Wetboek van Strafvordering, wordt bepaald: "Tijdens het gerechtelijk vooronderzoek is de rechter-commissaris bevoegd, indien het onderzoek dit dringend vordert en het een misdrijf betreft, waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, te bepalen dat gegevensverkeer via een openbaar telecommunicatienetwerk..., ten aanzien waarvan het vermoeden bestaat dat de verdachte daaraan deelneemt, door een opsporingsambtenaar wordt afgetapt of opgenomen."

De feiten waarvoor dit (dwang)middel mag worden toegepast zijn geregeld in dit artikel. De inbreuk op het in artikel 8 EVRM bedoelde recht op privacy is derhalve "in accordance with the law". Immers: het is geregeld in de wet, zijnde een voor iedereen toegankelijk rechtsbron.

In dit artikel wordt voorts aangegeven voor welke categorie feiten het opnemen en aftappen van telefoongesprekken is toegestaan (te weten: feiten waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan, derhalve voor de meer ernstige feiten) en ten aanzien van welke telefoongesprekken het opnemen en aftappen is toegestaan (te weten: de telefoongesprekken ten aanzien waarvan het vermoeden bestaat dat de verdachte daaraan deelneemt).

Naar het oordeel van het hof is dit artikel derhalve dusdanig geformuleerd dat aan de eis van "foreseeability" (als in de Kruslin & Huvig-arresten van het Europese Hof bedoeld) is voldaan.

Gelet op het vorenstaande acht het hof de regeling van artikel 125g (oud) van het Wetboek van Strafvordering verbindend.

Deze regeling biedt voldoende waarborgen voor eerbiediging van het in artikel 8 EVRM neergelegde recht op privacy.

Met betrekking tot het verweer van de raadsman dat door het enkele feit dat [verdachte] één keer door [medeverdachte 8] met een reeds afgeluisterde telefoon is gebeld, niet is voldaan aan het wettelijk vereiste dat het vermoeden moet bestaan dat de verdachte aan gesprekken over die lijn van [verdachte] deelneemt, overweegt het hof als volgt.

Het hof vermag niet in te zien dat het feit dat [verdachte] zijn telefoonnummer aan [medeverdachte 8] opgeeft en daarmee [medeverdachte 8] als het ware uitnodigt om in het vervolg via die lijn met hem te communiceren, niet het redelijk vermoeden zou kunnen opleveren dat de verdachte [medeverdachte 8] via die telefoonaanlijn aan het openbare telecommunicatieverkeer deelneemt.

Het hof verwerpt dan ook het verweer van de raadsman.

Gecontroleerde, althans strategische doorlevering

Door de raadsman is in verband met het feit dat er sprake is geweest van doorlevering meer subsidiair verzocht het bewijs van de telefoontap- en observatiegegevens van het bewijs uit te sluiten.

Zoals hierboven reeds is aangegeven is naar het oordeel van het hof uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden dat er sprake is geweest van doorlevering, zodat op die grond geen sprake kan zijn van onrechtmatig verkregen bewijs en het hof geen noodzaak aanwezig acht het onderzoek te heropenen, zoals door de raadsman uiterst subsidiair is verzocht.

[medeverdachte 10]

Door de raadsman is in verband met het feit dat er sprake is geweest van de inzet van een criminele burgerinfiltrant meer subsidiair verzocht alle van [medeverdachte 10] afkomstige informatie, alsmede de (mede) als gevolg van zijn informatie gegenereerde gegevens, van het bewijs uit te sluiten, en meer meer subsidiair verzocht het onderzoek ter terechtzitting te heropenen, teneinde alsnog de journaals van de CID te laten overleggen en een onderzoek van de optical discs te (doen) verrichten met betrekking tot de vraag hoe het contact tussen [medeverdachte 10] en [verdachte] tot stand is gekomen.

Zoals hierboven reeds is aangegeven is naar het oordeel van het hof uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden dat er sprake is geweest van de inzet van een (criminele) burgerinfiltrant, zodat op die grond geen sprake kan zijn van onrechtmatig verkregen bewijs en het hof geen noodzaak aanwezig acht het onderzoek te heropenen, zoals door de raadsman meer meer subsidiair is verzocht.

De strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde is als misdrijf telkens voorzien bij artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a en onder B, van de Opiumwet, zoals dit artikel luidde voor 20 januari 1999, juncto artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht en strafbaar gesteld bij artikel 10, tweede lid van de Opiumwet, en als misdrijf voorzien bij artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a en onder C, van de Opiumwet, zoals dit artikel luidde voor 20 januari 1999, juncto artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht en strafbaar gesteld bij artikel 10, derde lid, van de Opiumwet.

Het onder 2 bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien bij artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a en A, van de Opiumwet (zoals dit artikel luidde voor 20 januari 1999), juncto artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht en strafbaar gesteld bij artikel 10, vierde lid, van de Opiumwet.

Het onder 3 subsidiair bewezen verklaarde is telkens als misdrijf voorzien bij artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a en onder B, van de Opiumwet (zoals dit artikel luidde voor 20 januari 1999), juncto artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht en strafbaar gesteld bij artikel 10, derde lid, van de Opiumwet.

Het onder 5 bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 140, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit artikel luidde voor 26 februari 1999.

De bewezen verklaarde feiten moeten telkens worden gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.

De strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit.

De verdachte is derhalve strafbaar.

De redengeving van de op te leggen straf

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Daarbij is rekening gehouden met: