Hof Amsterdam, 09-05-2017, nr. 200.193.583/01

Partijen worden hierna Rollecate en Rabobank genoemd.

Rollecate is bij dagvaarding van 14 juni 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 6 april 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Rollecate als eiseres en Rabobank als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met een producties;

- memorie van antwoord.

Vervolgens is arrest gevraagd.

Rollecate heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en

- uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen en Rabobank zal veroordelen om al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Rabobank heeft voldaan vermeerderd met rente aan Rollecate zal terugbetalen, met veroordeling van Rabobank in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

Rabobank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Rollecate in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

Rollecate houdt zich bezig met het ontwerpen, de productie en de montage van gevels op bouwprojecten. In 2012 heeft Rollecate van Ballast Nedam opdracht gekregen voor, kort gezegd, de levering en plaatsing van gevels voor het project Hilton Hotel te Schiphol. De benodigde composiet gevelelementen heeft Rollecate voor een bedrag van ruim 3 miljoen euro gekocht bij Polux B.V. (hierna: Polux).

Omdat Polux de productie van die gevelelementen niet kon of wilde voorfinancieren is tussen Rollecate en Polux afgesproken dat Rollecate vooruitbetalingen zou doen en dat Polux tot zekerheid bankgaranties zou verstrekken. Polux heeft zich daartoe gewend tot (een rechtsvoorganger van) Rabobank.

Op 22 januari 2013 heeft Rabobank een eerste bankgarantie verstrekt (hierna: de eerste bankgarantie). De eerste bankgarantie vermeldt als opschortende voorwaarde:

“Deze bankgarantie is gesteld onder de opschortende voorwaarde dat een bedrag van € 56.700,00 (…) door of namens de crediteur (hof: Rollecate) is gestort bij de bank (…)”

Rollecate heeft het in de eerste bankgarantie genoemde bedrag van € 56.700,- aan Polux voldaan.

Op 25 februari 2013 heeft Rabobank een tweede bankgarantie verstrekt (hierna: de tweede bankgarantie).

Deze vermeldt, voor zover hier relevant:

“Vereisten voor een beroep op de bankgarantie

De bank verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van de crediteur (hof: Rollecate), welk verzoek dient te bevatten:

a de schriftelijke mededeling dat de debiteur met de nakoming van zijn hiervoor bedoelde verplichtingen in verzuim is, en

b de schriftelijke opgave van het bedrag dat door de crediteur op grond van deze bankgarantie van de bank wordt gevorderd,

aan de crediteur het gevorderde bedrag te voldoen tot maximaal het hiervoor genoemde bedrag. (hof: € 137.000,-)

(…)

Verhoging van het bedrag van de bankgarantie en opschortende voorwaarde

Deze bankgarantie is gesteld onder de opschortende voorwaarde dat de crediteur (hof: Rollecate) de termijnbetalingen waarvoor de bankgarantie is afgegeven heeft betaald aan de debiteur (hof: Polux). Het bedrag van deze bankgarantie wordt vanaf nihil verhoogd conform onderstaand schema:

met een bedrag van € 24.000,00 (…) zodra dit bedrag door of namens de crediteur uiterlijk op 26 februari 2013 is gestort bij de bank (…).

met een bedrag van € 29.000,00 (…) zodra dit bedrag door of namens de crediteur uiterlijk op 7 maart 2013 is gestort bij de bank (…).

met een bedrag van € 14.000,00 (…) zodra dit bedrag door of namens de crediteur uiterlijk op 18 maart 2013 is gestort bij de bank (…).

met een bedrag van € 14.000,00 (…) zodra dit bedrag door of namens de crediteur uiterlijk op 4 april 2013 is gestort bij de bank (…).

met een bedrag van € 14.000,00 (…) zodra dit bedrag door of namens de crediteur uiterlijk op 18 april 2013 is gestort bij de bank (…).

met een bedrag van € 14.000,00 (…) zodra dit bedrag door of namens de crediteur uiterlijk op 1 mei 2013 is gestort bij de bank (…).

met een bedrag van € 14.000,00 (…) zodra dit bedrag door of namens de crediteur uiterlijk op 15 mei 2013 is gestort bij de bank (…).

met een bedrag van € 14.000,00 (…) zodra dit bedrag door of namens de crediteur uiterlijk op 29 mei 2013 is gestort bij de bank (…)

De debiteur informeert de bank wanneer een termijnbetaling is ontvangen.”

Rollecate heeft vervolgens de volgende betalingen aan Polux gedaan:

€ 24.000,- op 28 februari 2013, € 29.000 op 28 februari 2013, € 14.000,- op 26 maart 2013, € 14.000,- op 9 april 2013, € 14.000,- op 23 april 2013, € 14.000,- op 7 mei 2013, € 14.000,- op 22 mei 2013 en € 14.000,- op 4 juni 2013.

Bij brief d.d. 27 februari 2014 heeft Rollecate Rabobank verzocht over te gaan tot uitbetaling van € 193.700,- zijnde het totaalbedrag van de twee bankgaranties.

Op 4 maart 2014 is Polux gefailleerd.

Bij brief d.d. 26 maart 2014 heeft Rabobank het beroep op de eerste bankgarantie gehonoreerd. Wat betreft de tweede bankgarantie heeft Rabobank het beroep gehonoreerd voor een bedrag van € 29.000,-. Voor het overige heeft Rabobank het verzoek tot uitbetaling, onder verwijzing naar de opschortende voorwaarde van de tweede bankgarantie, geweigerd omdat de desbetreffende betalingen door Rollecate te laat zijn gedaan.

Rollecate heeft zich hierover bij Rabobank beklaagd bij brieven van 31 maart 2014 en 2 mei 2014. Bij brief van 14 november 2014 heeft Rollecate Rabobank gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 108.000,- binnen veertien dagen. Rabobank heeft niet aan deze sommatie voldaan.

In eerste aanleg heeft Rollecate gevorderd om Rabobank – uitvoerbaar bij voorraad – te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 108.000,- subsidiair een bedrag van € 70.000,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 februari 2014, althans vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, met veroordeling van Rabobank in de kosten van de procedure. De rechtbank heeft, samengevat weergegeven, geoordeeld dat bij de uitleg van de (tweede) bankgarantie groot gewicht toekomt aan de (strikt te lezen) bewoordingen van de garantie. De tekst van de tweede bankgarantie is helder: Rollecate dient steeds uiterlijk op een bepaalde dag een bepaald bedrag te voldoen en indien de betaling niet uiterlijk op de bepaalde dag is voldaan dan treedt de opschortende voorwaarde niet in werking en is er geen verplichting voor Rabobank om tot uitkering onder de bankgarantie over te gaan. Rollecate heeft, behoudens de betaling van € 29.000,- geen enkele betaling binnen de in de bankgarantie gestelde termijn voldaan, zodat er geen verplichting voor Rabobank is om te betalen onder de bankgarantie. Rabobank is volgens de rechtbank niet tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens Rollecate, zij behoefde Rollecate niet te waarschuwen dat het fatale termijnen betrof en dat zij (steeds) te laat betaalde. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Rollecate met zes grieven op.

De grieven I, II, III en IV komen kort gezegd op tegen de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan de tweede bankgarantie en de afwijzing van het beroep op de schending van de zorgplicht door Rabobank. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het hof overweegt als volgt. De in geding zijnde tweede bankgarantie betreft een zogenaamde abstracte bankgarantie. Gelet op de aard van een abstracte bankgarantie (betaling op afroep onafhankelijk van de onderliggende rechtsverhouding) en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen, alsmede gelet op de positie van de garanderende bank is een strikte toepassing van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Bij de uitleg van een dergelijke bankgarantie komt, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, groot gewicht toe aan de (strikt te lezen) bewoordingen van de garantie.

Rollecate kan niet worden gevolgd in haar betoog dat de tekst van de tweede bankgarantie niet duidelijk is en dat de in de tweede bankgarantie vermelde betalingstermijnen niet als fatale termijnen kunnen worden aangemerkt. In de tweede bankgarantie is immers duidelijk vermeld dat een bepaald bedrag steeds op uiterlijk op een bepaalde dag bij Rabobank moet zijn gestort. Behoudens het bedrag van

€ 29.000,- dat door Rollecate op 28 februari 2013 en dus tijdig voor 7 maart 2013 is betaald, zijn de door Rollecate gedane betalingen steeds te laat gedaan. Rabobank kan, nu de tekst duidelijk is, voorts niet worden verweten in strijd met haar zorgplicht te hebben gehandeld door Rollecate niet te waarschuwen dat de betalingstermijnen fataal waren en dat Rollecate, behoudens de hiervoor vermelde betaling, steeds te laat betaalde. De rechtbank heeft op juiste gronden het primair door Rollecate gevorderde bedrag afgewezen.

In de tweede bankgarantie staat vermeld dat “het bedrag van deze bankgarantie” vanaf nihil met een in de bankgarantie genoemd bedrag wordt verhoogd zodra dat bedrag uiterlijk op een bepaalde dag is gestort bij de bank. Een objectieve uitleg van deze bewoordingen brengt met zich dat voor zover de door Rollecate gedane betalingen te laat waren voor de beoogde termijn, maar op tijd voor de volgende termijn, de bankgarantie met de aldus tijdig gedane volgende betaling werd verhoogd.

Het betoog van Rabobank, dat deze – subsidiaire – redenering niet kan worden gevolgd omdat in de tweede bankgarantie staat vermeld “conform onderstaand schema” gaat niet op omdat uit deze bewoordingen niet volgt dat indien een eerdere betaling niet tijdig is gestort, een volgende tijdige betaling nooit meer tot een verhoging van de bankgarantie kan leiden. Indien een dergelijk (verstrekkend) gevolg was beoogd had dit duidelijk met zoveel woorden in de bankgarantie moeten zijn vermeld. Dat Rollecate bij haar betalingen steeds het factuurnummer van Polux heeft vermeld corresponderend met de termijn die zij beoogde te betalen (en niet met de volgende termijn) maakt, anders dan Rabobank heeft verdedigd, niet dat betalingen niet aan een volgende termijn kunnen worden toegerekend. In de tekst van de tweede bankgarantie wordt niet naar facturen of factuurnummers verwezen. In dat verband is het uitgangspunt van een abstracte bankgarantie dat geabstraheerd wordt van de onderliggende rechtsverhouding tussen Rollecate en Polux en derhalve ook van facturen of factuurnummers, tenzij opgenomen in de bankgarantie zelf. Dat laatste is niet het geval. Uit de (strikt te lezen) bewoordingen van de tweede bankgarantie volgt dat een volgens het schema tijdige betaling leidt tot een verhoging van het bedrag van de bankgarantie.

Rollecate heeft aldus de volgende termijnen tijdig betaald:

 een bedrag van € 14.000,- (uiterlijk te betalen op 18 maart 2013, is betaald op

28 februari 2013 door betaling van een bedrag van € 24.000,-);

 een bedrag van € 14.000,- (uiterlijk te betalen op 4 april 2013, is betaald op 26

maart 2013);

 een bedrag van € 14.000,- (uiterlijk te betalen op 18 april 2013, is betaald op 9

april 2013);

 een bedrag van € 14.000,- (uiterlijk te betalen op 1 mei 2013, is betaald op 23

april 2013);

 een bedrag van € 14.000,- (uiterlijk te betalen op 15 mei 2013, is betaald op 7

mei 2015);

 een bedrag van € 14.000,- (uiterlijk te betalen op 29 mei 2013, is betaald op 22

mei 2013).

Hieruit volgt dat Rabobank is gehouden om een bedrag van € 84.000,- onder de tweede bankgarantie aan Rollecate uit te betalen.

De grieven I, II, III en IV zijn voor zover zij betrekking hebben op het subsidiaire standpunt van Rollecate terecht voorgesteld. Grief V is een veeggrief en behoeft geen afzonderlijke bespreking. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Rabobank zal alsnog worden veroordeeld om een bedrag van € 84.000,- aan Rollecate te betalen. Rabobank heeft in eerste aanleg verweer gevoerd tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten. Rabobank is bij brief van 14 november 2014 in gebreke gesteld. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 29 november 2014 (de datum waarop Rabobank in verzuim is geraakt). Rollecate heeft geen buitengerechtelijke incassokosten gevorderd en deze kosten ook overigens niet gespecificeerd. Deze kosten zijn derhalve niet toewijsbaar. De restitutievordering van Rollecatie is door Rabobank niet bestreden en zal worden toegewezen.

De bewijsaanbiedingen van Rabobank hebben geen betrekking op voldoende feitelijke stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen in deze zaak kunnen leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

Grief VI komt op tegen de proceskostenveroordeling en is terecht voorgesteld. Rabobank zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Rabobank om aan Rollecate te betalen een bedrag van € 84.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 november 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Rollecate begroot op € 3.946,63 aan verschotten en € 2.842,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 5.290,75 aan verschotten en € 2.632,- voor salaris en € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

veroordeelt Rabobank tot terugbetaling van hetgeen Rollecate ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan Rabobank heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling tot de dag van algehele terugbetaling;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, W.A.H. Melissen en S.B. van Baalen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2017.