Rb. Midden-Nederland, 04-10-2019, nr. 15/94 F

Bij bezwaarschrift van 1 augustus 2019, ingekomen ter griffie van deze rechtbank van

2 augustus 2019, is [verzoekster] in verzet gekomen tegen de tussentijdse uitdelingslijst in bovengenoemd faillissement, welke op 22 juli 2019 is neergelegd.

De rechter-commissaris heeft bepaald dat het verzet ter openbare terechtzitting van 26 september 2019 zal worden behandeld. De curator en [verzoekster] zijn opgeroepen ter terechtzitting om te worden gehoord.

Bij brieven van 9 augustus 2019 en 20 september 2019 heeft de rechtbank producties ontvangen van [verzoekster] .

Bij brief van 11 september 2019 heeft de curator een verweerschrift tegen het verzet ingediend en verzocht om een proceskostenveroordeling.

Bij brief van 19 september 2019 heeft de rechtbank een verzoek om een proceskostenveroordeling ontvangen van [verzoekster] .

Ter openbare terechtzitting van 26 september 2019 zijn verschenen:

- de heer [A] , bestuurder van [verzoekster] ;

- mr. L.A.M. van Kippersluis, namens [verzoekster] ;

- mr. R.W. Karskens, curator;

- mr. W.R.M.M.J. Dingemans, advocaat van de curator.

Het faillissement van [bedrijfsnaam 1] is uitgesproken op 4 februari 2015 met benoeming van mr. P.J. Neijt tot rechter-commissaris en van mr. R.W. Karskens als curator.

Op 15 december 2017 heeft een pro forma verificatievergadering plaatsgevonden in het faillissement, waarbij de vordering van [verzoekster] voor een bedrag van € 250.000,00 als voorlopig concurrente vordering op de lijst van erkende schuldeisers is geplaatst. Hierbij is als voorwaarde opgenomen dat deze is ingediend ‘onder de voorwaarde dat er niet wordt uitgekeerd op een door [verzoekster] B.V. gepretendeerde boedelvordering’.

De vordering van [verzoekster] is als volgt ontstaan. In 2014 heeft [verzoekster] een bankgarantie gesteld voor [bedrijfsnaam 1] van € 250.000,00 ten gunste van [bedrijfsnaam 2] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 2] ), die stelde een vordering te hebben op [bedrijfsnaam 1] . In de tekst van de overeenkomst tussen [bedrijfsnaam 2] en [verzoekster] was opgenomen dat de bankgarantie getrokken zou mogen worden wanneer [bedrijfsnaam 1] zou failleren. Een dag na het faillissement van [bedrijfsnaam 1] (dat is uitgesproken op 4 februari 2015) is de bankgarantie getrokken door [bedrijfsnaam 2] . Tijdens het faillissement is de curator namens de boedel een procedure gestart tegen [bedrijfsnaam 2] omdat [bedrijfsnaam 1] ook een vordering op [bedrijfsnaam 2] had. Bij vonnis van 8 januari 2019 heeft de Raad van Arbitrage vastgesteld dat de openstaande vordering van [bedrijfsnaam 1] op [bedrijfsnaam 2] € 667.294,69 bedraagt, en dat de schade van [bedrijfsnaam 2] (geleden door het faillissement van [bedrijfsnaam 1] ) € 549.019,22 bedraagt. In het vonnis is bepaald dat [bedrijfsnaam 2] het saldo van € 118.275,47 plus het bedrag van de getrokken bankgarantie

(€ 250.000,-) aan de boedel dient over te maken. [bedrijfsnaam 2] heeft vervolgens een bedrag van

€ 368.275,47 aan de boedel betaald. Sinds april 2019 heeft het arbitrale vonnis kracht van gewijsde en sindsdien bestaat er discussie tussen de curator en [verzoekster] over de status van haar vordering. [verzoekster] stelt dat zij een boedelvordering heeft, de curator is echter van mening dat de vordering van [verzoekster] een concurrente vordering betreft.

De curator heeft een verzoek gedaan om een tussentijdse uitdeling in het faillissement te doen, met als doel om tijdens het faillissement al duidelijkheid te verkrijgen over de status van de vordering van [verzoekster] .

De door de rechter-commissaris goedgekeurde tussentijdse uitdelingslijst is ter griffie neergelegd op 22 juli 2019. Binnen die termijn is [verzoekster] in verzet gekomen tegen de uitdelingslijst ex artikel 184 Fw.

[verzoekster] verzoekt de rechtbank primair te bepalen dat haar vordering een boedelschuld is en dat de tussentijdse uitdelingslijst hiertoe wordt aangepast. Zij voert aan dat de bankgarantie onterecht is getrokken door [bedrijfsnaam 2] en dat de boedel hierdoor ongerechtvaardigd is verrijkt. Gelet op de redelijkheid en billijkheid is de curator gehouden om het ontvangen bedrag van de bankgarantie aan [verzoekster] te doen toekomen.

[verzoekster] verzoekt de rechtbank subsidiair te bepalen dat de curator alvast tot uitkering dient over te gaan van het voor de uitkering aan de concurrente schuldeisers uitgetrokken bedrag aan [verzoekster] (als ware zij een concurrente schuldeiser).

De curator heeft hiertegen verweer gevoerd, en voert -in het kort gezegd- het volgende aan. [verzoekster] is niet-ontvankelijk in haar verzoek, nu artikel 184 Fw niet open staat voor boedelschuldeisers en niet door een schuldeiser kan worden gebruikt om te bewerkstelligen dat een aan haar toekomende vordering wordt aangemerkt als boedelschuld. Wanneer de rechtbank het verzoek van [verzoekster] ontvankelijk zal verklaren, verzoekt de curator de rechtbank de verzoeken van [verzoekster] af te wijzen. [verzoekster] is geen boedelschuldeiser op grond van de criteria die de jurisprudentie stelt aan een boedelschuld. De boedel is niet ongerechtvaardigd verrijkt nu het arbitrale vonnis de grondslag vormt voor de betaling van [bedrijfsnaam 2] aan de boedel. Het subsidiaire verzoek van [verzoekster] dient te worden afgewezen omdat artikel 189 Fw hieraan in de weg staat. Aldus de curator.

Allereerst dient beslist te worden of [verzoekster] ontvankelijk is in haar verzet. Volgens vaste jurisprudentie kunnen boedelschuldeisers geen verzet tegen de uitdelingslijst instellen. [verzoekster] stelt een boedelschuld te hebben. Nu tijdens de verificatievergadering is bepaald dat de vordering van [verzoekster] als voorlopig concurrente vordering dient te worden aangemerkt, is de rechtbank van oordeel dat [verzoekster] in die hoedanigheid een beroep kan doen op artikel 184 Fw. Zij is derhalve ontvankelijk in haar verzoek.

De volgende vraag die beantwoord dient te worden is of de vordering van [verzoekster] terecht als concurrente vordering is aangemerkt op de schuldenlijst. [verzoekster] stelt dat zij een boedelschuld heeft. Een boedelvordering geeft aanspraak jegens de boedel op grond van de wet, omdat de vordering door de curator is aangegaan, of doordat de vordering is ontstaan als gevolg van een handelen van de curator in strijd met een door hem na te leven verbintenis of verplichting (HR 19 april 2013, NJ 2013/291).

Naar het oordeel van de rechtbank is de vordering van [verzoekster] geen boedelvordering op grond van de wet. Door [verzoekster] is in dit verband aangevoerd dat de boedel is gebaat ex artikel 24 Fw. Hoewel de boedel is gebaat door de betaling van [bedrijfsnaam 2] vindt artikel 24 Fw geen toepassing, nu dit artikel betrekking heeft op verbintenissen van een schuldenaar die na faillietverklaring zijn ontstaan. De boedel is geen verbintenis aangegaan met [bedrijfsnaam 2] , zij heeft alleen een betaling ontvangen op grond van het eerdergenoemde vonnis van de Raad van Arbitrage.

Ter onderbouwing van haar standpunt dat de vordering aangemerkt dient te worden als een boedelschuld stelt [verzoekster] voorts dat deze is ontstaan door handelen dan wel nalaten van de curator in strijd met door hem na te leven verplichtingen jegens [verzoekster] , gelet op de omstandigheden van het geval. [verzoekster] voert daartoe allereerst aan dat de boedel ongerechtvaardigd is verrijkt, nu [bedrijfsnaam 2] de bankgarantie onterecht getrokken heeft en deze heeft terugbetaald aan de boedel in plaats van aan [verzoekster] . Daarnaast stelt [verzoekster] dat de curator gelet op de redelijkheid en billijkheid gehouden is om het door de boedel van [bedrijfsnaam 2] ontvangen bedrag van de bankgarantie aan [verzoekster] te doen toekomen.

[verzoekster] stelt dat de bankgarantie onterecht is getrokken door [bedrijfsnaam 2] , nu achteraf gebleken is dat [bedrijfsnaam 2] per saldo geen vordering had op [bedrijfsnaam 1] . Integendeel, [bedrijfsnaam 1] bleek een vordering op [bedrijfsnaam 2] te hebben. De bankgarantie was alleen bedoeld om een extra zekerheid te geven aan [bedrijfsnaam 2] voor het geval dat [bedrijfsnaam 1] zou failleren en [bedrijfsnaam 2] hierdoor schade zou lijden, en deze niet geheel verrekend zou kunnen worden met de openstaande vorderingen van [bedrijfsnaam 1] . De bedoeling van partijen is duidelijk vastgelegd in een schriftelijke verklaring van de heer [B] (bestuurder [bedrijfsnaam 1] ), onder ede bij een notaris, en in een schriftelijke verklaring van de heer [C] , voormalig accountant van [bedrijfsnaam 1] en [verzoekster] . Aldus [verzoekster] .

Gelet op de tekst van de bankgarantie en op de overeenkomst tussen [bedrijfsnaam 2] en [verzoekster] mocht de bankgarantie naar het oordeel van de rechtbank geïnd worden na het uitspreken van het faillissement van [bedrijfsnaam 1] . Immers, op dat moment was nog niet vastgesteld dat de schade van [bedrijfsnaam 2] lager zou zijn dan de nog openstaande vordering van [bedrijfsnaam 1] , waardoor [bedrijfsnaam 2] ervan uitging dat zij wel degelijk een schadevordering op [bedrijfsnaam 1] had, waarvoor deze bankgarantie was gesteld. Dat de bedoeling van de bankgarantie anders was blijkt niet afdoende uit de door [verzoekster] overgelegde verklaringen. Van belang hierbij is wat er tussen [bedrijfsnaam 2] en [verzoekster] is overeengekomen, en niet tussen [bedrijfsnaam 1] en [verzoekster] . Nadere bewijslevering is niet aan de orde in een procedure als de onderhavige. Immers, wanneer er in verzet tegen de uitdelingslijst is gekomen dient er op korte termijn, het liefst op de dag van de behandeling, een beslissing te worden genomen over de vorderingen op de uitdelingslijst (artikel 185 lid 3 Fw). Gelet op het vorenstaande is de bankgarantie naar het oordeel van de rechtbank aanvankelijk niet ten onrechte getrokken door [bedrijfsnaam 2] . Bovendien staat de in 4.5. genoemde redenering van [bedrijfsnaam 1] haaks op het idee van het verstrekken van een bankgarantie, nu deze juist dient als zekerheid voor een (al dan niet vermeende) vordering. Bij het verstrekken van een bankgarantie draagt de verstrekker de risico’s van de terugbetaling.

Eerst bij vonnis van 8 januari 2019 is door de Raad van Arbitrage vastgesteld dat de openstaande vordering van [bedrijfsnaam 1] op [bedrijfsnaam 2] € 667.294,69 bedraagt en dat de schade van [bedrijfsnaam 2] (geleden door het faillissement van [bedrijfsnaam 1] ) € 549.019,22 bedraagt. In dat vonnis is bepaald dat [bedrijfsnaam 2] het saldo van € 118.275,47 plus het bedrag van de getrokken bankgarantie (€ 250.000,-) aan de boedel dient over te maken. [bedrijfsnaam 2] heeft vervolgens een bedrag van € 368.275,47 aan de boedel betaald. Sinds april 2019 heeft voornoemd vonnis kracht van gewijsde.

De rechtbank stelt vast dat in het vonnis van de Raad van Arbitrage niets vermeld staat met betrekking tot de bankgarantie anders dan dat [bedrijfsnaam 2] deze in het geheel diende over te maken aan de boedel nadat gebleken was dat de vordering van [bedrijfsnaam 1] op [bedrijfsnaam 2] hoger is dan de door [bedrijfsnaam 2] geleden schade. Desgevraagd heeft de curator ter zitting verklaard niet te weten of er tijdens de arbitrageprocedure is gesproken over het al dan niet terecht trekken van de bankgarantie. Naar de rechtbank begrijpt is de Raad van Arbitrage achteraf bezien van oordeel dat de bankgarantie ten onrechte getrokken is door [bedrijfsnaam 2] , nu [bedrijfsnaam 2] (ook) het gehele bedrag van de bankgarantie diende over te maken aan de boedel.

[verzoekster] stelt dat de boedel ongerechtvaardigd is verrijkt, nu [bedrijfsnaam 2] de onterecht getrokken bankgarantie heeft terugbetaald aan de boedel in plaats van aan [verzoekster] . Volgens de curator kan van een ongerechtvaardigde verrijking geen sprake zijn nu het arbitrale vonnis de grondslag vormt voor de betaling van [bedrijfsnaam 2] aan de boedel en dit vonnis onherroepelijk is geworden. [verzoekster] daarentegen stelt zich op het standpunt dat de curator zich niet kan beroepen op het vonnis van de Raad van Arbitrage. Volgens [verzoekster] is het vonnis van de Raad van Arbitrage gebaseerd op een verkeerd uitgangspunt, nu de Raad niet op de hoogte was van het feit dat de bankgarantie niet was gesteld door [bedrijfsnaam 1] zelf, maar door [verzoekster] . Omdat de Raad hiervan niet op de hoogte was, is in het vonnis onterecht bepaald dat het bedrag van de bankgarantie aan de boedel moest worden overgemaakt in plaats van aan [verzoekster] . [verzoekster] was geen partij in het arbitrageproces. Zij heeft getracht zich te voegen, maar dit is niet gelukt omdat de curator en [bedrijfsnaam 2] hiervoor geen toestemming gaven.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat in het vonnis van de Raad van Arbitrage niets vermeld staat over wie de bankgarantie heeft gesteld. Desgevraagd heeft de curator ter zitting verklaard niet te weten of de Raad van Arbitrage ermee bekend was wie de bankgarantie had gesteld en of dit punt aan de orde is gekomen tijdens de arbitrageprocedure. Nu de Raad heeft bepaald dat het gehele bedrag van de bankgarantie (€ 250.000,-) moest worden voldaan aan de boedel lijkt het erop dat in de arbitrageprocedure niet aan de orde is geweest dat de bankgarantie niet was gesteld door [bedrijfsnaam 1] maar door [verzoekster] voor [bedrijfsnaam 1] ten gunste van [bedrijfsnaam 2] . De rechtbank volgt daarom [verzoekster] in haar standpunt dat het arbitrale vonnis gebaseerd is op een verkeerd uitgangspunt. De Raad ging er blijkbaar vanuit dat de bankgarantie was gesteld door [bedrijfsnaam 1] zelf en niet door [verzoekster] . Omdat de Raad hiervan niet op de hoogte was, althans leek te zijn, is naar het oordeel van de rechtbank onterecht bepaald dat het bedrag van de bankgarantie aan de boedel moest worden overgemaakt in plaats van aan [verzoekster] . Feiten of omstandigheden die dat anders doen zijn zijn door de (advocaat van de) curator (voldoende) gesteld noch gebleken. Gelet op de onderbouwde stelling van [verzoekster] had het op de weg van de curator gelegen te stellen en zo nodig te onderbouwen dat de Raad wist dat de bankgarantie niet was gesteld door [bedrijfsnaam 1] maar door [verzoekster] . Immers, anders dan [verzoekster] was de curator partij in het arbitrageproces. De rechtbank heeft geen kennis kunnen nemen van de processtukken van het arbitrageproces nu deze niet in het geding zijn gebracht door (de advocaat van) de curator. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft de curator enkel desgevraagd aangegeven niet te weten of de Raad van Arbitrage ermee bekend was wie de bankgarantie had gesteld en of dit punt aan de orde is gekomen tijdens de arbitrageprocedure.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het vonnis van de Raad van Arbitrage niet als grondslag kan dienen voor de betaling aan de boedel. Aangezien [bedrijfsnaam 2] het bedrag van de bankgarantie had dienen terug te betalen aan [verzoekster] en niet aan de boedel is er sprake van ongerechtvaardigde verrijking van de boedel. Nu de curator het bedrag van de bankgarantie vervolgens niet heeft voldaan aan [verzoekster] is er een vordering ontstaan als gevolg van een nalaten van de curator in strijd met een door hem na te leven verbintenis of verplichting.

Op grond van al het bovenstaande dient de vordering van [verzoekster] te worden aangemerkt als een boedelschuld en dient de tussentijdse uitdelingslijst hiertoe te worden aangepast. Het verzet wordt ten aanzien van het primaire verzoek dan ook gegrond verklaard. Gelet hierop behoeven de overige stellingen en weren ten aanzien van het primaire en subsidiaire verzoek geen bespreking meer.

Beide partijen hebben verzocht om een kostenveroordeling. De rechtbank zal deze verzoeken afwijzen omdat in deze procedure geen plaats is voor een kostenveroordeling.

De rechtbank:

- verklaart het verzet gegrond ten aanzien van het primaire verzoek;

- bepaalt dat de vordering van [verzoekster] is aan te merken als een boedelschuld en beveelt de curator de tussentijdse uitdelingslijst hiertoe te wijzigen;

- wijst de verzoeken tot kostenveroordeling van beide partijen af.

Deze beschikking is gegeven door mr. F.H. Schormans, rechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 oktober 2019.