HR, 03-04-2020, nr. 19/00998

Het middel bestaat uit vier onderdelen. Het eerste onderdeel (procesinleiding onder 1.1-1.2) bevat geen klachten. Het tweede onderdeel keert zich tegen de verwerping van het beroep van [eiser] op het bestaan van een erfdienstbaarheid. Het derde onderdeel komt op tegen de veroordeling van [eiser] om bij de eventuele herbouw van de uitbouw een afstand van ten minste één meter tot de woning van [verweerder] te hanteren. Het vierde onderdeel is gericht tegen de vaststelling van het hof dat partijen het erover eens zijn dat de muur van de woning van [verweerder] waaraan de uitbouw is bevestigd kan worden gekwalificeerd als buitenmuur.

Onderdeel 2: uitleg notariële akten; erfdienstbaarheid

Onderdeel 2 (procesinleiding onder 2.1-2.6) heeft betrekking op het oordeel van het hof dat geen erfdienstbaarheid is gevestigd op grond waarvan het [eiser] is toegestaan de uitbouw te bevestigen aan de muur van de woning van [verweerder].

Dit oordeel is in rov. 4.11-4.16 aldus verwoord en gemotiveerd:

“4.11 Het hof stelt vast dat in de notariële akten van levering met betrekking tot de woning [a-straat 2] van 20 augustus 1999, 11 september 2000 en 28 oktober 2005 ter zake van erfdienstbaarheden telkens dezelfde passage is opgenomen als in de notariële akte van levering ter zake van de woning [a-straat 1] van 20 juli 1999 en 1 maart 2005, welke passage is weergegeven in rechtsoverweging 2.7. [zie hiervoor onder 1.1-(ii) – AG]

Bij de uitleg van de akte van vestiging van een erfdienstbaarheid komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (HR 2 december 2005 ECLI:NL:HR:2005:AU2397, NJ 2007, nr. 5, HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1815, NJ 2011, nr. 9 en HR 19 april 2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ2904, NJ 2013, nr. 240).

Vastgesteld wordt dat aan het begin van de passage betreffende de erfdienstbaarheden is vermeld:

"Tengevolge van de ligging van de bouwkavels en het daarvoor geprojecteerde bouwplan zullen ten behoeve en/of ten laste van het bij deze verkochte bouwperceel en/of de overige aan verkoper verblijvende bouwpercelen, eveneens uitmakende gedeelten van voormeld(e) kadastra(a)l(e) perce(e)len) worden gevestigd - voorzover zulks nog niet eerder is geschied - de erfdienstbaarheden, waardoor de toestand, waarin voormelde bouwpercelen zich ten opzichte van elkander bevinden blijft gehandhaafd, (…) "

Uit de bewoordingen van die passage blijkt duidelijk dat de erfdienstbaarheid niet is gevestigd in de genoemde akte van 20 juli 1999. Vermeld is dat erfdienstbaarheden zullen worden gevestigd, voor zover dat nog niet eerder is geschied. Dat betekent dat de bedoelde erfdienstbaarheden, waaronder de erfdienstbaarheid waar [eiser] zich op beroept, nog bij een nadere akte waren te vestigen. Uit de overgelegde akten blijkt evenwel niet dat de erfdienstbaarheid waarop [eiser] zich beroept, ook werkelijk is gevestigd. Ook anderszins is niet van het bestaan van een dergelijke akte van vestiging gebleken. [eiser] heeft ook na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld geen notariële akte kunnen overleggen waarbij een erfdienstbaarheid als hiervoor bedoeld is gevestigd.

Het bewijsaanbod van [eiser] op dit punt zal als niet ter zake doende worden gepasseerd.

De conclusie moet daarom zijn dat de erfdienstbaarheid waar [eiser] zich op beroept nooit is gevestigd. (…).”

Subonderdeel 2.2 kwalificeert als rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk het oordeel van het hof (in rov. 4.14) dat uit de in rov. 4.13 geciteerde passage “duidelijk [blijkt] dat de erfdienstbaarheid niet is gevestigd in de genoemde akte van 20 juli 1999”.

Volgens [eiser], zo begrijp ik uit subonderdeel 2.3, is de erfdienstbaarheid reeds in de akte van 20 juli 1999 gevestigd. Geklaagd wordt dat het hof zijn oordeel ten onrechte slechts heeft gebaseerd op het in rov. 4.13 weergegeven begin van de in de verschillende akten van levering opgenomen passage over erfdienstbaarheden. Op het reeds gevestigd zijn van de erfdienstbaarheid wijst volgens het subonderdeel het volgende:

a. de tekst van het vervolg van de passage zoals weergegeven in rov. 2.7 (zie hiervoor onder 1.1-(ii)) (kosten “worden gedragen”; erfdienstbaarheden “geven” het recht);

b. het kopje “Erfdienstbaarheden” in de akte van levering van 1 maart 2005 (aan [verweerder], A-G));

c. de in de akte van levering van 20 augustus 1999 (aan een rechtsvoorganger van [eiser], A-G) ná de in rov. 2.7 weergegeven passage vermelde zin: “De comparanten, handelend als gemeld, verklaarden voor zover van toepassing vorengemelde erfdienstbaarheden te aanvaarden”12., alsmede het boven die passage vermelde kopje “Vestiging algemene erfdienstbaarheden”;

d. de in de op de akte van 20 augustus 1999 volgende, voor dezelfde notaris verleden, akte van levering van 11 september 2000 (aan een rechtsvoorganger van [eiser], A-G) vermelde tekst “Met betrekking tot op het verkochte van toepassing zijnde erfdienstbaarheden”;

e. het ontbreken, in de akte van levering van 28 oktober 2005 (aan [eiser], A-G) evenals in de akte van levering van 1 maart 2005 (aan [verweerder], A-G), van de passage “De comparanten (…) verklaarden (…) vorengemelde erfdienstbaarheden te aanvaarden”.

Subonderdeel 2.4 klaagt dat, indien en voor zover het hof niet uitsluitend het in rov. 4.13 weergegeven begin van de passage in aanmerking heeft genomen, het oordeel van het hof onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. In dat geval heeft het hof onvoldoende inzichtelijk gemaakt hoe het de gehele inhoud van de akte van 20 juli 1999 en de overige akten waarop [eiser] zich beroept, in zijn oordeel heeft betrokken.

Subonderdeel 2.5 klaagt dat het hof heeft verzuimd de essentiële stelling van [eiser] dat uit de akten van levering blijkt dat de erfdienstbaarheden zijn aanvaard13., te behandelen.

Volgens subonderdeel 2.6 vitieert het (gedeeltelijk) slagen van onderdeel 2 ook het oordeel van het hof in rov. 4.26-4.29, 4.32 en 4.33 en het dictum.

De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij staat het volgende voorop.

[eiser] beroept zich op een erfdienstbaarheid die hem het recht geeft de uitbouw te bevestigen aan de muur van de woning van [verweerder]. Dit impliceert de stelling dat de gepretendeerde erfdienstbaarheid rust op het erf van [verweerder] aan de [a-straat 1] als dienend erf en strekt ten behoeve van het erf van [eiser] aan de [a-straat 2] als heersend erf.14.

De totstandkoming van een dergelijk recht door middel van vestiging veronderstelt derhalve de inschrijving in de openbare registers van een notariële akte waarbij partijen verklaren een erfdienstbaarheid te vestigen respectievelijk te aanvaarden ten laste van (thans) [a-straat 1] als dienend erf.

Ter onderbouwing van zijn beroep op het bestaan van een erfdienstbaarheid heeft [eiser] in eerste aanleg gewezen op de akte van levering van 28 oktober 2005, waarbij de woning aan de [a-straat 2] door [betrokkene 2] c.s. is geleverd aan [eiser] zelf en zijn echtgenote.15.

Nadat de rechtbank dit beroep op processuele gronden had gepasseerd (eindvonnis, rov. 2.10-2.15), heeft [eiser] zich in hoger beroep in zijn memorie van grieven opnieuw beroepen op zijn ‘eigen’ akte van levering van 28 oktober 2005, waarbij hij opmerkt dat de bepaling betreffende de erfdienstbaarheden ook letterlijk voorkomt in de akte van levering van 1 maart 2005 aan [verweerder].16.17.

Reeds tijdens de comparitie van partijen op 10 juli 2018 heeft het hof opgemerkt dat het uit de tekst in de akte van levering dat de erfdienstbaarheden “zullen (…) worden gevestigd” afleidt dat de erfdienstbaarheid later nog moest worden gevestigd in een nadere akte van vestiging.18.[eiser] is daarom door het hof in de gelegenheid gesteld om alsnog een kopie van de originele akte van vestiging over te leggen.

Bij akte overleggen producties van 14 augustus 2018 heeft [eiser] vervolgens een vijftal notariële akten overgelegd (als producties 1 tot en met 5). Dit zijn achtereenvolgens19.:

1. Akte van levering van 14 juni 1999:

levering van drie percelen bouwrijpe grond door de gemeente Almere aan Heilijgers Projectonwikkeling B.V.

2. Akte van rectificatie van 13 juli 1999:

rectificatie van de akte van 14 juni 1999 (op een hier niet ter zake doend punt, A-G).

3. Akte van levering van 20 augustus 1999:

levering van een perceel bouwterrein bestemd voor de bouw van een woonhuis20.door Heilijgers Projectontwikkeling B.V. aan R. Nooitgedacht en R.M. Hanssens.

Vervolgblad 2 bevat onder de kop “Vestiging algemene erfdienstbaarheden” dezelfde tekst als vermeld hiervoor onder 1.1-(ii), gevolgd door de tekst: “De comparanten, handelend als gemeld, verklaarden voor zover van toepassing vorengemelde erfdienstbaarheden te aanvaarden”.

4. Akte van levering van 11 september 2000:

levering van de woning [a-straat 2] door R. Nooitgedacht en R.M. Hanssens aan J.J.J. [betrokkene 2] en M.H. Luske.

Vervolgblad 2 bevat onder de kop “Vestiging algemene erfdienstbaarheden” dezelfde tekst als vermeld hiervoor onder 1.1-(ii), gevolgd door de tekst: “De comparanten, handelend als gemeld, verklaarden voor zover van toepassing vorengemelde erfdienstbaarheden te aanvaarden”.

5. Akte van levering van 28 oktober 2005:21.

levering van de woning [a-straat 2] door J.J.J. [betrokkene 2] en M.H. Luske aan [eiser] en A.W. Roele.

In voormelde akte overleggen producties heeft [eiser] het overleggen van deze notariële akten aldus toegelicht:

“2. Vanaf de akte d.d. 20 augustus 1999, zijnde de verkoop door de projectontwikkelaar aan de rechtsvoorganger van de rechtsvoorganger van [eiser], wordt gewag gemaakt van de in geding zijnde erfdienstbaarheid. In de daarop volgende akten is zichtbaar dat de erfdienstbaarheid telkenmale opnieuw wordt benoemd. De kopers aanvaarden de erfdienstbaarheid, zoals blijkt uit de betreffende akten.”

Vastgesteld kan worden dat de als producties 1 en 2 overgelegde akten, die zien op de overdracht van bouwgrond door de gemeente aan een projectontwikkelaar, geen bepalingen omtrent erfdienstbaarheden bevatten.

Alle overige overgelegde akten hebben betrekking op de levering van bouwkavel (thans) [a-straat 2] door de projectontwikkelaar aan de eerste koper (prod. 3) respectievelijk de daarop volgende leveringen van de inmiddels gerealiseerde woning aan de [a-straat 2] aan opvolgende kopers (prod. 4 en 5). Daarbij gaat het dus steeds om wat volgens [eiser] het heersend erf zou moeten zijn.

Met betrekking tot het beweerdelijk dienend erf ([a-straat 1]) is alleen de akte van 1 maart 2005 tot levering door [betrokkene 2] c.s. aan [verweerder] c.s. in het geding gebracht.22.

De ‘voormelde akte van verkrijging’, waarnaar wordt verwezen onder de kop “Erfdienstbaarheden”, is de notariële akte van levering van 20 juli 1999 waarmee [betrokkene 2] c.s. (de rechtsvoorgangers van [verweerder]) het verkochte hebben verkregen.

Deze akte van 20 juli 199923.is door geen van partijen in het geding gebracht.

Het middelonderdeel bestrijdt terecht niet dat het hof zijn zoektocht naar de vestiging van de gestelde erfdienstbaarheid is aangevangen bij de akte van 20 juli 1999, betreffende de levering van “het bij deze verkochte” bouwperceel [a-straat 1] als mogelijk lijdend erf ten laste waarvan – ten behoeve van “de overige aan de verkoper verblijvende bouwpercelen” (waaronder bouwperceel [a-straat 2]) – een erfdienstbaarheid wordt of zal worden gevestigd. Het omgekeerde ((toezegging van) vestiging bij akte van 20 augustus 1999 van een erfdienstbaarheid ten behoeve van het verkochte bouwperceel [a-straat 2] en ten laste van het aan de verkoper verblijvend perceel [a-straat 1]) kan zich immers niet meer voordoen, nu lijdend erf [a-straat 1] op 20 augustus 1999 inmiddels niet meer aan de verkoper/projectontwikkelaar toebehoorde.

Ook bestrijdt het middelonderdeel (terecht) niet dat het hof bij zijn uitleg van de akte van 20 juli 1999 de juiste uitlegmaatstaf heeft gehanteerd (rov. 4.12).

Het oordeel van het hof dat de bewoordingen “zullen worden gevestigd” in de akte van 20 juli 1999 duiden op een toekomstige vestiging bij nadere akte is op zichzelf niet onbegrijpelijk.

Het middel geeft van de in subonderdeel 2.3 aangevoerde uitlegfactoren (opgesomd hiervoor onder 2.4 a, b, d en e) geen vindplaatsen in de gedingstukken. Stellingen waarbij die factoren worden aangevoerd, worden ook niet aangetroffen.

Bovendien maken de onder a vermelde zinsneden uit het niet-geciteerde vervolg van de passage het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, nu deze ook betrekking kunnen hebben op de inhoud van de nog te vestigen erfdienstbaarheden.

De stelling dat uit “de betreffende akten” vanaf 20 augustus 1999 als overgelegd bij akte overleggen producties van 14 augustus 2018 “blijkt dat de kopers de erfdienstbaarheid aanvaarden” (uitlegfactor c) behoefde het hof – wat de betekenis van de betreffende bepaling ook zij – bij zijn uitleg niet mee te nemen. Deze akten hebben immers geen betrekking op het dienend erf van [verweerder]. [eiser] heeft niet toegelicht waarom deze tekst niettemin relevant zou kunnen zijn.

Om dezelfde reden ontbreekt relevantie aan de uitlegfactoren onder d en e (gedeeltelijk).

Voor zover het betoog van [eiser] in zijn akte overleggen producties van 14 augustus 2018 (aangehaald hiervoor onder 2.14) aldus zou moeten worden begrepen dat de inhoud van de (niet overgelegde) akte van 20 juli 1999 betreffende [a-straat 1] waarschijnlijk gelijkluidend is aan de overgelegde akte van 20 augustus 1999 betreffende [a-straat 2] (waarin staat dat partijen de erfdienstbaarheden aanvaarden), miskent dit dat een akte van levering niet kan worden uitgelegd aan de hand van gegevens buiten die akte, zonder dat naar die gegevens wordt verwezen.24.

Op het voorgaande stuiten alle klachten van onderdeel 2 af.

Onderdeel 3: afstand van de uitbouw tot de woning van [verweerder]

Onderdeel 3 (procesinleiding onder 3.1-3.7) is gericht tegen rechtsoverweging 4.33, waarin het hof oordeelt dat het door [verweerder] gevorderde onder II voor toewijzing gereed ligt.

Bedoelde vordering is door [verweerder] ingesteld bij wijze van eisvermeerdering in appel.25.Zij is door het hof aangemerkt als ‘aanvullende’ vordering (rov. 4.4). Zij strekt ertoe dat [eiser] wordt veroordeeld om bij het loskoppelen en het mogelijk opnieuw opbouwen van een uitbouw een afstand van ten minste één meter tot de woning van [verweerder] te hanteren, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom.

[verweerder] heeft zijn aanvullende vordering gebaseerd op art. 12.2 van het bestemmingsplan van de gemeente Almere26., dat bepaalt dat “uitsluitend in of op de zijdelingse perceelsgrens gebouwd mag worden, dan wel op een afstand van minimaal 1 meter van die zijdelingse perceelsgrens”.27.Verder heeft hij ter onderbouwing van de vordering aangevoerd dat de afstand van één meter noodzakelijk is om diverse onderhouds- en schoonmaakwerkzaamheden te kunnen verrichten aan zijn muur.28.

[eiser] heeft zich tegen de vordering verweerd met de volgende argumenten:

(i) Voor een nieuwe uitbouw zal hij opnieuw een omgevingsvergunning moeten aanvragen. De verlening van de omgevingsvergunning behoort tot het publieke domein (met de mogelijkheid van bezwaar en beroep) en [verweerder] kan nu niet vorderen dat het hof vaststelt op welke plaats op zijn eigen grond [eiser] al of niet mag bouwen.29.

(ii) Subsidiair: aan het bestemmingsplan komt geen reflexwerking toe, zodat de bepalingen uit het bestemmingsplan niet één-op-één kunnen worden toegepast op de civielrechtelijke verhouding tussen [verweerder] en [eiser]. In (de toelichting op) het bestemmingsplan is niet geëxpliciteerd dat de afstand van één meter is opgenomen teneinde schade of hinder voor [verweerder] te voorkomen.30.

(iii) [verweerder] heeft nimmer onderhouds- of schoonmaakwerkzaamheden aan zijn muur verricht. De afstand van één meter afstand is daarvoor niet nodig.31.

De beoordeling van deze vordering volgt op de vaststelling door het hof dat het bevestigen van de uitbouw aan de muur van de woning van [verweerder] kwalificeert als onrechtmatig handelen van [eiser] (rov. 4.26), hetgeen naar het oordeel van het hof moet leiden tot bekrachtiging van de veroordeling van [eiser] tot het losmaken van de uitbouw (rov. 5.1).

Het hof heeft de toewijsbaarheid van de aanvullende vordering als volgt gemotiveerd:

“4.33 (…) Op grond van artikel 12.2 aanhef en onder a van het ter plaatse geldende bestemmingsplan mogen gebouwen uitsluitend in of op de zijdelingse perceelgrens worden gebouwd, dan wel op een afstand van minimaal 1 meter van die zijdelingse perceelgrens. Uit de plaatselijke situatie vloeit voort dat niet in of op de perceelgrens kan worden gebouwd, maar uitsluitend tegen de perceelgrens. Dat betekent dat op grond van het bestemmingsplan op een afstand van 1 meter uit de perceelgrens moet worden gebouwd. Weliswaar is het bestemmingsplan een publiekrechtelijke regeling, maar dat staat er niet aan in de weg om die afstand ook in de privaatrechtelijke verhouding tussen [verweerder] en [eiser] vast te leggen. Bovendien is het op grond van artikel 5:56 BW de eigenaar van een perceel, met inachtneming van een aantal voorwaarden, toegestaan gebruik te maken van het aangrenzende perceel wanneer dat voor het onderhoud van zijn pand noodzakelijk is. Wil [verweerder] redelijkerwijs van die bevoegdheid gebruik kunnen maken dan dient hij over een ruimte van (tenminste) één meter breed te kunnen beschikken.”

Subonderdeel 3.1 bestempelt dit oordeel als rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk. Deze klacht wordt nader uitgewerkt in de subonderdelen 3.2 t/m 3.6.

Subonderdeel 3.2 klaagt in dit verband dat het hof is voorbijgegaan aan de essentiële stelling c.q. het verweer van [eiser] in eerste aanleg (CvA/Eis rec., nr. 2) dat hem voor de uitbouw (op 10 september 2013) een omgevingsvergunning is verleend door de gemeente.32.

Volgens het middel had het hof de omstandigheid dat de uitbouw is geschied in overeenstemming met een omgevingsvergunning die formele rechtskracht heeft gekregen bij de beoordeling van de vordering van [verweerder] moeten betrekken. Daartoe wordt verwezen naar HR 21 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8823, NJ 2006/418 m.nt. C.J.H. Brunner ([.../...]), in het bijzonder de overweging:

“3.5.5 (….) dat (…) het bestemmingsplan, afhankelijk van de gedetailleerdheid ervan en van de omvang van het onderzoek dat eraan ten grondslag ligt (waarbij het niet slechts gaat om onderzoek vóór de vaststelling, maar ook om onderzoek en beoordeling in het kader van de goedkeuringsprocedure en een eventueel beroep tegen het goedkeuringsbesluit), meer of minder sterke aanwijzingen kan bevatten dat, voor zover het gaat om de elementen die in het bestemmingsplan regeling hebben gevonden, het gebruik maken van de toegestane bouwmogelijkheden naar maatschappelijk opvattingen niet als onrechtmatige hinder is te beschouwen.

De rechter zal derhalve, voorzover de stellingen van partijen daartoe aanleiding geven, het bestemmingsplan in zijn beoordeling dienen te betrekken en zijn uitspraak te dien aanzien deugdelijk dienen te motiveren.”

Deze klacht faalt. Kennisneming van de gedingstukken leert dat [eiser] de stelling dat hem voor de uitbouw een omgevingsvergunning was verleend, uitsluitend heeft aangevoerd in eerste aanleg (CvA/Eis rec., nr. 2). Toen was de door het hof als ‘aanvullend’ gekwalificeerde vordering II tot het bij eventuele herbouw in acht nemen van een meter afstand echter nog niet aan de orde. Zoals hiervoor onder 2.24 is aangegeven, heeft [eiser] die nieuwe vordering in appel met geheel andere argumenten bestreden. Het verleend zijn van de omgevingsvergunning heeft hij in appel niet meer aan de orde gesteld, laat staan als verweer tegen aanvullende vordering II. Reeds om deze reden hoefde het hof niet op deze omstandigheid in te gaan.

Men zou kunnen tegenwerpen dat de door het hof als ‘aanvullend’ aangemerkte vordering II niet geheel nieuw was, in die zin dat [verweerder] in eerste aanleg ook reeds had gevorderd dat [eiser] zou worden veroordeeld om bij eventuele herbouw een minimum afstand in acht te nemen, namelijk een afstand van 50 centimeter. Deze vordering is door de rechtbank als onvoldoende onderbouwd afgewezen (zie hiervoor onder 1.7). Indien men de eisvermeerdering in appel (tevens) beziet als een grief tegen de afwijzing van deze oorspronkelijke vordering, zou op grond van de devolutieve werking van het appel het tegen die vordering in eerste aanleg gevoerde verweer door het hof ambtshalve moeten worden beoordeeld. Naar mijn mening heeft het hof tot dat verweer echter niet de hier bedoelde stelling – dat gebouwd is overeenkomstig een verleende omgevingsvergunning – moeten rekenen. Deze heeft immers veeleer betrekking op de (on)rechtmatigheid van het handelen van [eiser] (het bevestigen van de bestaande uitbouw aan de muur van [verweerder]) dan op de kwestie van de plaats van een eventuele herbouw.

Ter onderbouwing van de klacht verwijst het middel naar het arrest [.../...]. Deze uitspraak heeft betrekking op de vrijwarende werking van een vergunning in de civielrechtelijke verhouding tot derden. Volgens [eiser] zou de verleende omgevingsvergunning relevant zijn (i) omdat daardoor geen sprake is van handelen in strijd met een wettelijke plicht en de uitbouw geen inbreuk op een recht vormt (art. 6:162 BW)33., en (ii) gelet op de “vrijwarende werking” of “reflexwerking” van vergunningen.34.

Voor zover [eiser] hiermee bedoelt te betogen dat het hof de omgevingsvergunning had moeten meewegen in zijn beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de reeds bevestigde uitbouw, faalt dit betoog omdat het aan [eiser], als appellant, was om de hier in het geding zijnde stelling als grief naar voren te brengen, hetgeen hij heeft nagelaten.

Bovendien wordt daarmee uit het oog verloren dat het bij de beoordeling van ‘het gevorderde onder II’ in rov. 4.33 niet meer om de (on)rechtmatigheid van de reeds bevestigde uitbouw ging. Het oordeel van het hof dat de aan de muur van [verweerder] bevestigde uitbouw een ongeoorloofde inbreuk oplevert op het eigendomsrecht van [verweerder] (rov. 4.26), stond reeds vast. Het cassatiemiddel bevat geen (uitgewerkte) klachten35.tegen dit (onrechtmatigheids)oordeel.

Ook overigens valt niet in te zien – en het middel maakt ook niet duidelijk – dat de omstandigheid dat de reeds bestaande uitbouw is gebouwd in overeenstemming met een vergunning, relevant is voor de toewijsbaarheid van de vordering betreffende de plaats van een eventuele nieuwe uitbouw (waarvoor [eiser] volgens zijn eigen stelling36.een nieuwe vergunning zal moeten aanvragen).

De klacht faalt aldus op meerdere gronden.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat het onjuist en/of onbegrijpelijk is dat het hof bij zijn beoordeling van de vordering is uitgegaan van het bestemmingsplan dat gold ten tijde van de procedure bij de rechtbank en het hof, en niet van het bestemmingsplan dat gold ten tijde van de verlening van de omgevingsvergunning en de bouw van de uitbouw.

Daartoe wordt aangevoerd dat voor de beantwoording van de vraag of het bouwen (en in stand houden) van een uitbouw jegens een derde onrechtmatig is, (mogelijk) het bestemmingsplan dat gold ten tijde van de vergunningverlening en de bouw van betekenis is, en niet een later bestemmingsplan.37.

Ook dit subonderdeel faalt. Het geeft geen vindplaats van het verweer van [eiser] – tegen het beroep van [verweerder] op het geldende bestemmingsplan38.– dat moet worden uitgegaan van het bestemmingsplan zoals dat gold ten tijde van de verlening van de vergunning. Die stelling is ook niet ingenomen; integendeel, [eiser] heeft zich tegen de vordering verweerd met de stelling dat hij voor een nieuwe uitbouw een nieuwe vergunning zal moeten aanvragen en dat de verlening daarvan behoort tot het publieke domein.39.Het ligt in de rede dat zo’n nieuwe aanvraag zal worden getoetst aan het op dat moment geldende bestemmingsplan.

Verder maakt het middel niet duidelijk waarom het hof een eventuele herbouw van de uitbouw zou moeten toetsen aan de hand van een inmiddels niet meer geldend bestemmingsplan.

Ook dit subonderdeel lijkt te miskennen dat het in rechtsoverweging 4.33 niet (langer) gaat om de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de reeds geplaatste uitbouw.40.

Subonderdeel 3.4 klaagt dat het hof in rov. 4.33 heeft miskend dat uit het geldende bestemmingsplan niet (zonder meer) volgt dat het bouwen van een uitbouw op een afstand van minder dan één meter uit de perceelsgrens onrechtmatig is jegens [verweerder]. Het hof heeft althans niet (kenbaar) onderzocht of uit het bestemmingsplan (gelet op de gedetailleerdheid ervan en de omvang van het onderzoek dat eraan ten grondslag ligt) volgt dat het bouwen op een afstand van minder dan een meter uit de perceelsgrens onrechtmatig is jegens [verweerder], althans of het bestemmingsplan aanknopingspunten biedt voor een dergelijk oordeel.41.

Ook hier dringt zich de gedachte op dat het middel berust op de misvatting dat in rov. 4.33 (ook) de (on)rechtmatigheid van de reeds bestaande uitbouw aan de orde is. Dat leid ik hieruit af dat andermaal wordt geklaagd (i) dat het hof ten onrechte niet is uitgegaan van het bestemmingsplan zoals dat gold ten tijde van de vergunningverlening en de bouw (zie ook s.t., nr. 16), en (ii) dat het hof ook hier heeft miskend dat [eiser] voor de uitbouw een omgevingsvergunning is verleend, die formele rechtskracht heeft verkregen (s.t., nr. 17). Indien die gedachte juist is, faalt het subonderdeel reeds op die grond.

Indien de klacht aldus moet worden opgevat dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht of het geldende bestemmingsplan aanwijzingen bevat voor het oordeel dat herbouw van een nieuwe uitbouw in strijd42.met dat bestemmingsplan (binnen een afstand van een meter tot de perceelsgrens) niet onrechtmatig is jegens [verweerder], faalt de klacht eveneens.

De stellingen waarnaar het subonderdeel verwijst43.hebben betrekking op de zogenoemde ‘reflexwerking’ van het bestemmingsplan. Zowel de aldaar aangehaalde literatuur44.als de rechtspraak waarop deze betrekking heeft (het hiervoor onder 2.28 aangehaalde arrest [.../...]) ziet op de vraag of uit hetgeen bij de totstandkoming van het bestemmingsplan onder ogen is gezien, volgt dat het handelen overeenkomstig dat plan (“het gebruik maken van de toegestane bouwmogelijkheden”) niet als onrechtmatige hinder is te beschouwen.45.Het gaat om dus om de vrijwarende werking voor gedrag overeenkomstig het bestemmingsplan, niet om de vraag of gedrag in strijd met de toegelaten bouwmogelijkheden (toch) niet onrechtmatig is. Het hof hoefde niet op de in het subonderdeel genoemde stellingen in te gaan.

Niettemin dient tot uitgangspunt dat ook handelen in strijd met een publiekrechtelijke norm niet zonder meer onrechtmatig is jegens de buurman. Dat is ervan afhankelijk of de geschonden belangen van de buurman door de norm worden beschermd.46.

Het arrest bevat echter geen aanwijzing voor de juistheid van de aanname dat het hof dit uitgangspunt heeft miskend. Het hof heeft niet overwogen dat herbouw binnen de in het bestemmingsplan aangegeven afstand tot de perceelsgrens zonder meer onrechtmatig is jegens [verweerder]. Zijn oordeel berust kennelijk op de gedachte dat de rechter niet iets kan toestaan waarvan op voorhand duidelijk is dat dit in strijd zal zijn met een publiekrechtelijke norm. Het subonderdeel faalt dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Subonderdeel 3.5 ziet op het oordeel (in rov. 4.33) dat het gevorderde onder II toewijsbaar is omdat een ruimte van één meter noodzakelijk is voor het redelijkerwijs gebruik kunnen maken van de in art. 5:56 BW gegeven bevoegdheid tot gebruik van het aangrenzend erf. De klacht luidt dat dit oordeel uitgaat van een te ruime reikwijdte van art. 5:56 BW en onvoldoende gemotiveerd is.

Dit subonderdeel faalt bij gebrek aan belang. Het oordeel van het hof berust reeds op de zelfstandig dragende en tevergeefs bestreden grond dat op grond van het bestemmingsplan op een afstand van één meter uit de perceelsgrens moet worden gebouwd.

Bovendien voldoet de rechtsklacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv, nu zij op geen enkele wijze is toegelicht.

Subonderdeel 3.6 klaagt dat het (onrechtmatigheids)oordeel van het hof in rov. 4.33 onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is, omdat de door het hof genoemde omstandigheden onvoldoende zijn om de verstrekkende inbreuk die de door het hof toegewezen vordering voor het eigendomsrecht van [eiser] betekent, te kunnen rechtvaardigen.

Dit subonderdeel faalt reeds omdat [eiser] in feitelijke instanties niet als verweer heeft aangevoerd dat toewijzing van de vordering van [verweerder] een verstrekkende inbreuk op zijn eigendomsrecht zou meebrengen (zie hiervoor onder 2.24).

Subonderdeel 3.7 bevat een voortbouwklacht. Ook deze faalt.

Onderdeel 4: buitenmuur [verweerder]

Onderdeel 4 (procesinleiding onder 4.1) klaagt tegen de vaststelling van het hof in rov. 4.7 dat partijen het erover eens zijn dat de litigieuze muur van de woning van [verweerder] – waaraan de uitbouw is bevestigd – een ‘buitenmuur’ is.

Aangevoerd wordt dat [eiser] met zijn grief 1a (MvG, nr. 12) gemotiveerd heeft gesteld dat deze muur géén buitenmuur vormt van de woning van [verweerder].

Deze klacht faalt wegens gebrek aan belang. De kwalificatie ‘buitenmuur’ is niet dragend voor (de motivering van) de oordelen van het hof ter zake de inbreuk op het eigendomsrecht van [verweerder], het niet tot stand gekomen zijn van een erfdienstbaarheid van inankering en de toewijsbaarheid van het gevorderde onder II.

[eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een buitenmuur, maar van een ‘uitspringende muur’ als bedoeld in de passage in de leveringsakten betreffende een erfdienstbaarheid tot inankering. Zie hiervoor onder 1.1-(ii). Het hof heeft vastgesteld (in cassatie niet bestreden) dat niet in geschil is dat (het litigieuze gedeelte van) de muur een uitspringende muur is (rov. 4.8). Ook in zoverre ontbeert de klacht belang.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G