HR, 26-11-2010, nr. 09/02193

[Betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn via management-bv's tezamen eigenaar van [verweerster], welke vennootschap tot 7 april 2004 [A] B.V. heette.

Tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2], namens [verweerster], enerzijds, en [eiser] anderzijds, hebben rond de jaarwisseling 2003/2004 besprekingen plaatsgevonden over samenwerking in een nieuw op te richten vennootschap met de naam [B] B.V.. De op te richten vennootschap zou zich bezighouden met het tijdelijk inzetten van management en het geven van adviezen over het binnen een onderneming te voeren beleid.

[Verweerster] heeft [eiser] een aantal voorstellen doen toekomen over de vorm waarin die samenwerking zou kunnen plaatsvinden. [Eiser] is op 8 maart 2004 feitelijk met het verrichten van werkzaamheden in het kader van de beoogde samenwerking begonnen. Daarvoor had hij een week vakantie. [Betrokkene 1] heeft de volgende tekst laten plaatsen in het Financieel Dagblad van 17 maart 2004: ‘[Eiser] (41) is onlangs toegetreden tot het team van partners van [verweerster], bureau voor strategisch advies en management. [Eiser] gaat zich richten op het aanbieden van interim-managers voor complexe turnaround opdrachten. Hiervoor was hij onder meer directeur key accounts bij Randstad Nederland.’

Op 26 maart 2004 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [eiser], [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Daarbij heeft [betrokkene 1] [eiser] een stuk met het opschrift ‘arbeidsovereenkomst’ overhandigd. In het stuk is [B] B.V. i.o. als werkgever aangeduid en [eiser] als werknemer. Art. 10 luidt:

Partijen waren het op 26 maart 2004 eens over een aantal essentiële onderdelen, zoals de functie-inhoud, de looptijd en het salaris. Over een aantal andere punten, waaronder de in art. 10 genoemde bedingen, was nog geen overeenstemming.

Namens de werkgever heeft [betrokkene 1] het stuk ondertekend. [eiser] heeft dat niet gedaan. Hij heeft het stuk op 26 maart 2004 meegenomen. Partijen hebben op 7 april 2004 verder over het stuk gesproken. [Betrokkene 2] was daarbij niet aanwezig. Toen had [eiser] het stuk voorzien van een aantal handgeschreven opmerkingen en een lijstje met punten die hij wilde bespreken, waaronder de bedingen van art. 10. Bij onderdeel a van die bepaling had hij met de hand geschreven: ‘nee dus!’. De bespreking op 7 april 2004 heeft niet tot volledige overeenstemming geleid, in het bijzonder niet over de bedingen van art. 10.

Op 15 april 2004 zijn partijen weer bijeen geweest. Toen heeft [betrokkene 1] aan [eiser] een brief met opschrift ‘Beëindiging relatie’ overhandigd, waarin afspraken worden bevestigd ‘naar aanleiding van ons besluit geen arbeidsovereenkomst tot stand te laten komen tussen jou ([eiser]; LK) en [B] B.V. i.o.’. De brief houdt verder onder meer in dat [verweerster] bereid is de inzet van [eiser] tussen 8 maart en 15 april 2004 te vergoeden tegen een dagtarief van € 455,00, exclusief BTW.

Op verzoek van [verweerster] heeft de kantonrechter Rotterdam bij beschikking van 31 augustus 2004 de arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [eiser] ontbonden met ingang van 15 september 2004, voor zover op die datum een dergelijke overeenkomst bestond. Daarbij is aan [eiser] een vergoeding toegekend van € 12.500,- bruto. [Eiser] heeft bij het hof 's‑Gravenhage hoger beroep tegen die beschikking ingesteld. Dat beroep is bij beschikking van 1 april 2005 ongegrond verklaard.

Niet ter discussie staat dat [verweerster] is gebonden aan verplichtingen die zijn aangegaan op naam van [B] B.V. i.o., waarvan de oprichting niet is voltooid.

[Eiser] heeft [verweerster] bij exploot van 8 september 2006 voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton (hierna: de kantonrechter) gedagvaard en, kort gezegd, gevorderd [verweerster] te veroordelen tot betaling van loon over de duur van de arbeidsovereenkomst met [B] B.V. i.o., met nevenvorderingen.

Na wisseling van conclusies heeft de kantonrechter zich bij incidenteel vonnis van 25 januari 2007 bevoegd verklaard. Vervolgens hebben partijen een conclusie van repliek, een conclusie van dupliek, tevens conclusie van (vermeerdering van) eis in reconventie, en een tweetal akten genomen.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 31 januari 2008 in conventie [verweerster] veroordeeld tot betaling van loon over de periode van 1 maart 2004 tot 15 september 2004, vermeerderd met wettelijke rente en de wettelijke verhoging van 25%, en van buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten, en in reconventie [verweerster] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering . Daartoe heeft de kantonrechter het verweer van [verweerster] dat geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen omdat [eiser] aanpassing heeft gevraagd van bepalingen over intellectuele eigendom, geheimhouding en non-concurrentie verworpen, omdat op het moment dat [eiser] hierover begon (op 7 april 2004) reeds een arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen en — ten overvloede — omdat niet is gebleken dat partijen ten aanzien van de genoemde bepalingen dusdanig van mening verschilden dat dit tot een breuk tussen hen zou moeten leiden (rov. 9). [verweerster] is in haar reconventionele vordering niet ontvangen, omdat deze vordering niet dadelijk bij antwoord was ingesteld (rov. 19).

Bij exploot van 6 maart 2008 is [verweerster] in hoger beroep gekomen. [Verweerster] heeft bij memorie van grieven één grief aangevoerd en geconcludeerd (naar het hof heeft begrepen) dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en in conventie [eiser] niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de vordering zal afwijzen, en in reconventie zal verklaren voor recht dat [verweerster] eigenaar is van de in de conclusie van repliek vermelde laptop, zal verklaren voor recht dat [eiser] aansprakelijk is voor de schade van [verweerster] als gevolg van de waardevermindering van de laptop gedurende de periode dat deze ten onrechte in het bezit van [eiser] is geweest, nader op te maken bij staat. Omdat de aangevoerde grief uitsluitend het geschil in conventie betreft, is het hof ervan uitgegaan dat het hoger beroep van [verweerster] zich slechts tot het in conventie gewezen vonnis uitstrekt (rov. 2). [Eiser] heeft de grief bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerster] in het hoger beroep, althans dat het hof dat beroep zal afwijzen en het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen.

Partijen hebben de zaak op 19 december 2008 doen bepleiten.

Bij arrest van 24 februari 2009 heeft het hof het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering afgewezen.

[Eiser] heeft tijdig2. cassatieberoep doen instellen. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en vervolgens gere- en gedupliceerd.

[Eiser] heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel valt in meer (sub)onderdelen uiteen. Onderdeel 1 richt zich tegen de rov. 4.7 en 4.8:

Subonderdeel 1.a voert aan dat het hof, door in de rov. 4.7 en 4.8 te oordelen dat de bedingen van art. 10 in casu tot de essentiële elementen van de overeenkomst behoren, dat er voor 15 april 2004 geen wilsovereenstemming over de inhoud van de door partijen beoogde arbeidsovereenkomst bestond en dat een dergelijke overeenkomst toen nog niet tot stand was gekomen, heeft miskend dat de aan de orde zijnde vraag of tussen [eiser] en [B] B.V. i.o. een arbeidsovereenkomst is ontstaan (zie rov. 4.4), niet kan worden beantwoord door (slechts) vast te stellen dat over de tekst en inhoud van een bepaling van het conceptcontract dat op 26 maart 2004 aan [eiser] is voorgelegd3., geen overeenstemming is bereikt. Volgens het subonderdeel vereenzelvigt het hof ten onrechte het begrip arbeidsovereenkomst (in de zin van art. 7:610 BW) met het (fysieke) conceptcontract dat op 26 maart 2004 aan [eiser] is voorgelegd en/of gaat het van een te beperkte opvatting van het begrip arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW uit, waar het van oordeel is dat géén arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [B] B.V. i.o. tot stand is gekomen als over de tekst en inhoud van (de bedoelde bepaling uit) het conceptcontract geen overeenstemming bestaat. Het subonderdeel voert daartoe (mede onder verwijzing naar de in subonderdeel 1.b genoemde vindplaatsen) aan dat [eiser] zich in eerste en tweede aanleg op het standpunt heeft gesteld dat tussen partijen reeds vóór 26 maart 2004 wilsovereenstemming is bereikt, hetgeen onder meer blijkt uit een weergave van de betreffende afspraken in de e-mail met bijlage van 28 februari 20044., op welk standpunt het hof niet (afwijzend) heeft beslist.

Subonderdeel 1.b betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 4.7 en 4.8 althans onbegrijpelijk is, dan wel niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed. Het subonderdeel betoogt dat hof, bij de beantwoording van de vraag of tussen [eiser] en [B] B.V. i.o. een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, geen aandacht heeft besteed aan de essentiële stellingen van [eiser] dat op basis van afspraken die eind februari 2004 (dus vóórdat het conceptcontract hem op 26 maart 2004 ter beschikking werd gesteld) tussen hem en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als vertegenwoordigers van [B] B.V. i.o. zijn gemaakt en die in de e-mail met bijlage van 28 februari 2004 zijn bevestigd, reeds een arbeidsovereenkomst tussen hem en [B] B.V. i.o. tot stand is gekomen en dat hij op basis van die afspraken, welke zouden worden uitgewerkt in een contract, op 8 maart 2004 zijn werkzaamheden voor [B] B.V. i.o. heeft aangevangen (zie: inleidende dagvaarding alinea's 7–11, producties 4–8, 15–18, 20–21 en 24–29, conclusie van repliek alinea's 9–10, 12–13,15, 19–20. 22–26 en 29, producties 32 en 34–36, memorie van antwoord alinea's 10, 32–34, 36, 38, 40, 41 en 49–51). Althans valt volgens het subonderdeel in het bestreden arrest niet te lezen, en is in ieder geval onvoldoende gemotiveerd, dat en waarom deze stellingen zouden moeten worden verworpen. Door op geen enkele wijze, althans onvoldoende, aandacht aan deze voor het standpunt van [eiser] essentiële stellingen te besteden, heeft het hof volgens het subonderdeel op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen verzuimd, althans is het oordeel van het hof zonder nadere motivering — die ontbreekt — onbegrijpelijk.

Voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat de stellingen van [eiser] geen essentiële stellingen zijn, berust dat oordeel volgens het subonderdeel op een onbegrijpelijke lezing van de stukken van het geding, althans is dat oordeel zonder nadere motivering — die ontbreekt — onbegrijpelijk. Het subonderdeel betoogt dat, gezien bedoelde, met bewijsmiddelen onderbouwde, stellingen van [eiser], het hof, zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat de bepalingen van art. 10 van het conceptcontract behoren tot de essentiële elementen van de overeenkomst, en evenmin tot het oordeel dat (vóór 15 april 2004) geen wilsovereenstemming over de inhoud van de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [B] B.V. i.o. bestond en dat een dergelijke overeenkomst toen dan ook nog niet tot stand was gekomen (in welk verband het subonderdeel verwijst naar het vonnis van de kantonrechter van 31 januari 2008. rov. 8).

Bij meer complexe onderhandelingen is het vaak niet eenvoudig vast te stellen of tussen partijen reeds een overeenkomst tot stand is gekomen of niet. Beslissend is niet of partijen nog over een of meer opengebleven punten onderhandelen. Met betrekking tot hetgeen waarover partijen reeds wel overeenstemming hebben bereikt, kan een ‘rompovereenkomst’ bestaan. Daartoe moeten de punten waarover partijen het eens zijn, ten minste de (wettelijke) essentialia van de overeenkomst omvatten. Daarmee is echter slechts een ondergrens aangegeven. Voor partijen zullen vaak méér punten van wezenlijk belang zijn dan de wettelijke essentialia5.. In dat verband komt het aan op de bedoelingen van partijen, zoals zij die in de gegeven omstandigheden over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen moeten begrijpen. Daarbij is, naast de verdere omstandigheden van het geval, onder meer van belang welke betekenis toekomt aan hetgeen wel en niet is geregeld en of al dan niet een voornemen tot verder onderhandelen bestaat6.. Wanneer een partij behoort te begrijpen dat overeenstemming over een bepaald punt voor de ander van essentieel belang is en dat deze dat punt daarom nog in de onderhandelingen wil betrekken, kan van de totstandkoming van een (romp)overeenkomst geen sprake zijn, zolang partijen het niet ook over dat punt eens zijn geworden7.. Dit een en ander geldt ook dan, als de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst aan de orde is8..

Ik stel voorop dat de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen indien partijen nog geen overeenstemming over alle te regelen onderwerpen hebben bereikt, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval en derhalve aan de feitenrechter ter beslissing is voorbehouden9.. Het hof heeft blijkens (de in cassatie niet bestreden) rov. 4.6 in aanmerking genomen dat [eiser] zich weliswaar op het standpunt heeft gesteld dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen (waarbij hij onder meer erop heeft gewezen dat over de essentiële elementen van de arbeidsovereenkomst, zoals de functie-inhoud, de looptijd en het salaris overeenstemming bestond), maar anderzijds heeft erkend dat partijen op 15 april 2004 nog geen overeenstemming over alle details van de overeenkomst hadden bereikt (zij het dat partijen er volgens hem uiteindelijk wel uit zouden zijn gekomen, nu hij blijkens zijn e-mail aan [betrokkene 1] van 5 augustus 2004 bereid was de bedingen van art. 10 te aanvaarden). Het hof heeft in rov. 4.7 geoordeeld dat de bedingen van art. 10 in casu tot de essentiële elementen van de overeenkomst behoren, nu het, gezien de bedoelingen van beide partijen, voor hen van wezenlijk belang was hoe hun onderlinge rechtsverhouding zou zijn als hun samenwerking na één jaar niet zou worden voortgezet. Daarbij heeft het hof nog gewezen op het eigen belang van partijen, zoals dat bij pleidooi nader door hen was toegelicht. Het hof heeft gereleveerd dat [verweerster] wilde voorkomen dat [eiser] gebruik zou kunnen gaan maken van de bedrijfsgeheimen en het klantenbestand van de nieuwe onderneming, terwijl [eiser] niet ervoor voelde voor [verweerster] een onderneming op te zetten waarin hij niet in zou kunnen participeren, terwijl hij vervolgens wel zou zijn beperkt in zijn mogelijkheden een eigen onderneming te beginnen. In rov. 4.8 is het hof tot het oordeel gekomen dat partijen voor 15 april 2004 geen wilsovereenstemming hadden bereikt over de inhoud van de arbeidsovereenkomst die hun voor ogen stond en dat een dergelijke overeenkomst toen dan ook nog niet tot stand was gekomen.

Subonderdeel 1.a gaat van een te beperkte lezing van het bestreden arrest uit. Het hof heeft de aan de orde zijnde vraag of een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen niet slechts beantwoord door vast te stellen dat over de tekst en inhoud van een bepaling van het conceptcontract geen overeenstemming is bereikt. Evenmin heeft het hof (in de woorden van het onderdeel) het begrip arbeidsovereenkomst vereenzelvigd met het (fysieke) conceptcontract dat op 26 maart 2004 aan [eiser] is voorgelegd (waarmee het onderdeel kennelijk bedoelt dat het hof zich ten onrechte heeft beperkt tot de vraag of over dat concept overeenstemming is bereikt, zonder acht te slaan op de mogelijkheid dat, los van dat concept, een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen). Ook valt niet te constateren dat het hof van een te beperkte opvatting van het begrip arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW is uitgegaan door te oordelen dat geen arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [B] B.V. i.o. tot stand is gekomen als over de tekst en inhoud van (bedoelde bepaling uit) het conceptcontract geen overeenstemming bestaat. Het hof heeft het al dan niet bestaan van wilsovereenstemming beoordeeld aan de hand van de bedoeling van partijen, zoals die in de omstandigheden van het geval moet worden verstaan. Gelet op de door het hof weergegeven bedoeling van partijen met betrekking tot de op te zetten onderneming en het wezenlijke belang voor beide partijen hun onderlinge rechtsverhouding te regelen voor het geval de samenwerking na het eerste jaar niet zou worden voortgezet, heeft het hof de bedingen van art. 10 als in casu essentiële elementen van de door partijen beoogde overeenkomst aangemerkt. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat bij gebreke van overeenstemming over een dergelijk essentieel punt van de overeenkomst die partijen beoogden, datgene waarover partijen het wél eens waren geworden (ook al omvatte dat de wettelijke essentialia), ontoereikend is om als een de partijen bindende overeenstemming te kunnen gelden10..

Het bestreden oordeel impliceert een verwerping van het standpunt van [eiser] dat al voor 15 april 2004 een arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand was gekomen. Tegen die achtergrond mist ook subonderdeel 1.b doel. De in subonderdeel 1.b bedoelde stellingen, die betrekking hebben op feiten en omstandigheden die naar de mening van [eiser] op de eerdere totstandkoming van een arbeidsovereenkomst wijzen, kunnen niet afdoen aan het ontbreken van overeenstemming over essentiële bedingen, waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd. Bij die stand van zaken was het hof niet tot een nadere bespreking van die stellingen gehouden.

Bij de klachten van onderdeel 1 teken ik nog aan dat [eiser] op de door subonderdeel 1.b genoemde vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties mijns inziens nergens ondubbelzinnig heeft betoogd dat, toen hem op 26 maart 2004 het conceptcontract ter hand werd gesteld, partijen reeds volledige en finale overeenstemming hadden bereikt11. en dat de bedingen van art. 10 van dat concept daarom tardief waren voorgesteld12.. [eiser] heeft zich op de genoemde plaatsen niet beroepen op een volledige en finale overeenstemming, maar op een overeenstemming over de (wettelijke) essentialia (zie onder meer conclusie van repliek onder 12: ‘[eiser] handhaaft voorts dat er wel degelijk overeenstemming bestond tussen partijen over het salaris, en de overige essentialia van een arbeidsovereenkomst. (…)’, alsmede memorie van antwoord onder 36, waar naar art. 7:618 BW wordt verwezen en wordt geconcludeerd: ‘Aldus is terzake alle essentialia van een arbeidsovereenkomst overeenstemming bereikt.’). Daarbij lijkt [eiser] zich bovendien op het standpunt te hebben gesteld, dat een dergelijke overeenstemming over de essentialia (c.q. de daarmee tot stand gekomen ‘rompovereenkomst’) niet aan onderhandelingen over de verdere invulling van de overeenkomst in de weg behoeft te staan (zie bijvoorbeeld conclusie van repliek onder 15: ‘Overigens merkt [eiser] op dat onderhandelingen over de tekst van het arbeidscontract ná aanvang van het dienstverband uiteraard geen invloed hebben op de vraag of er al dan niet een arbeidsovereenkomst is gesloten (…)’, memorie van antwoord onder 34: ‘(…) Tussen partijen is een arbeidsovereenkomst gesloten met ingang van 1 maart 2004, maar naar wel is gebleken, is over de precieze inhoud van het arbeidscontract ook daarna nog wel wat tussen partijen te doen geweest.’, alsmede het proces-verbaal van de zitting van 18 december 2008, p. 3, volgens welk proces-verbaal [eiser] heeft opgemerkt: ‘De onderhandelingen over het concurrentiebeding liepen dus nog.’). Mogelijk ligt de gedachte van een op overeenstemming over de essentialia gebaseerde ‘rompovereenkomst’, over de nadere invulling waarvan verder kan worden onderhandeld, mede ten grondslag aan het zowel in de feitelijke instanties als in cassatie door [eiser] gemaakte onderscheid tussen ‘het begrip arbeidsovereenkomst (in de zin van artikel 7:610 BW)’ c.q. ‘het dienstverband’ (waarvoor in de visie van [eiser] kennelijk overeenstemming over de essentialia volstaat) enerzijds, en ‘het arbeidscontract’ waarin de arbeidsovereenkomst (volledig) is uitgewerkt anderzijds. Zoals hiervóór (onder 2.3) al aan de orde kwam, is die gedachte niet per se onjuist, maar gaat zij niet op in het (zich naar het oordeel van het hof voordoende) geval dat de nog te regelen onderwerpen voor partijen (of voor één van hen) essentiële elementen omvatten.

Onderdeel 2 betoogt dat het hof [eiser] ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om zijn stellingen dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst met ingangsdatum 1 maart 2004 tot is stand gekomen en dat [eiser] vanaf 1 maart 2004 op basis van de arbeidsovereenkomst werkzaamheden voor [B] B.V. i.o. heeft verricht, door middel van het doen horen van getuigen te bewijzen. [eiser] heeft van deze stellingen concreet bewijs aangeboden, waarbij ook concreet is aangeduid welke getuigen dienen te worden gehoord (memorie van antwoord onder 58). Dit bewijsaanbod is volgens het onderdeel ter zake dienend (art. 166 lid 1 Rv) en evenzeer voldoende specifiek. Het stond het hof, nog steeds volgens het onderdeel, derhalve niet vrij, althans niet zonder enige motivering, die evenwel ontbreekt, het door [eiser] gedane bewijsaanbod te passeren.

Kennelijk en niet onbegrijpelijk was het hof van oordeel dat de door [eiser] aangevoerde stellingen, gelet op het ontbreken van overeenstemming over voor de partijen (althans één van hen) essentiële elementen van de beoogde arbeidsovereenkomst, niet de conclusie kunnen dragen dat partijen voor 15 april 2004 een hen bindende overeenstemming over de inhoud van de door hen beoogde arbeidsovereenkomst hebben bereikt. Bij die stand van zaken was het bewijsaanbod niet ter zake dienend en was het hof niet gehouden [eiser] tot het bewijs van zijn stellingen toe te laten. Ook onderdeel 2 kan daarom niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 3 betreft de doorwerking van de vorige onderdelen in het geval dat één of meer van de daarin vervatte klachten gegrond worden bevonden. Nu die klachten niet tot cassatie kunnen leiden, moet onderdeel 3 in dat lot delen.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal