XII.7.2 Transformatie of assimilatie?

1203. Transformatieleer vs. assimilatieleer. De vraag naar de inpassing in het Nederlandse recht van een buitenlandse (zekerheids)cessie of een buitenlands zekerheidsrecht op een vordering op naam, zal in het bijzonder aan de orde kunnen komen in geval van inning bij een in Nederland gevestigde schuldenaar of in geval van een concursus van verhaalsacties, al dan niet in verband met het faillissement van een in Nederland gevestigde cedent of zekerheidsverschaffer. Over het algemeen zal de inpassing van een gewone cessie – zoals een cessie ten titel van koop – niet op veel problemen stuiten. Dit kan echter anders zijn in geval van een zekerheidscessie, een buitenlands pandrecht of een andere vorm van zekerheidverschaffing die het Nederlandse recht als zodanig niet kent (zoals een ‘floating charge’ naar Engels recht).

In dit verband rijst allereerst de vraag of inpassing in de Nederlandse rechtsorde van een buitenlands zekerheidsrecht op vorderingen impliceert dat er een transformatie of omzetting plaatsvindt van het buitenlandse zekerheidsrecht in een daarmee corresponderend en op een lijn te stellen Nederlands zekerheidsrecht of dat het buitenlandse recht zijn oorspronkelijke identiteit blijft behouden, maar mogelijk wel in zijn uitoefening wordt beïnvloed door het Nederlandse recht. In geval van transformatie in een Nederlands pandrecht zou een rechthebbende van een buitenlands zekerheidsrecht op vorderingen in beginsel nooit meer bevoegdheden kunnen toekomen dan die welke voortvloeien uit de regeling van het Nederlandse pandrecht;1 als gevolg van de transformatie heeft hij immers niet meer een buitenlands zekerheidsrecht, maar een pandrecht dat door Nederlands recht wordt beheerst. De transformatieleer wordt door een aanzienlijk deel van de doctrine gevolgd ten aanzien van roerende zaken die met een buitenlands zekerheidsrecht zijn bezwaard en vervolgens naar Nederland zijn verplaatst (het ‘conflit mobile’). De lex rei sitae regel zou hier met zich brengen dat de inhoud van het zekerheidsrecht na de verplaatsing van de zaak wordt beheerst door het recht van het nieuwe land van ligging.2

In titel 10.10 BW is de transformatieleer met betrekking tot rechten op roerende zaken uiteindelijk niet nadrukkelijk gevolgd, maar lijkt gekozen te zijn voor de zogeheten ‘assimilatieleer’.3 Volgens art. 10:130 BW blijven naar buitenlands recht op een zaak gevestigde rechten op de zaak rusten wanneer de zaak wordt overgebracht naar een andere staat. De rechten kunnen echter niet worden uitgeoefend op een wijze die onverenigbaar is met het recht van de staat op welks grondgebied de zaak zich ten tijde van die uitoefening bevindt. Assimilatie houdt in dat het buitenlandse recht in geval van verplaatsing van de roerende zaak naar een ander land op de zaak blijft rusten zonder een wijziging van inhoud te ondergaan. Het buitenlandse recht dient te worden erkend, maar bij de uitoefening van het recht moet rekening worden gehouden met de rechtsorde van het land waarnaar de zaak is verplaatst. Het buitenlandse (zekerheids)recht moet op gelijke voet worden behandeld met verwante rechten van het land waar de zaak zich ten tijde van de uitoefening van het recht bevindt, mits het recht voldoende gelijkenis met laatstbedoelde rechten vertoont om toepassing van de relevante regels van het land van ligging van de zaak te rechtvaardigen (denk bv. aan regels van beslag- en executierecht).4

1204. Vorderingen op naam: assimilatie. Wat betreft (zekerheids)rechten op vorderingen op naam bevat titel 10.10 BW geen regeling. Uit het hierna te bespreken arrest Sisal II volgt evenwel dat de Hoge Raad met betrekking tot rechten op vorderingen niet van de transformatieleer, maar van de assimilatieleer uitgaat. Het zekerheidsrecht blijft een door buitenlands recht beheerst recht dat echter zoveel als mogelijk wordt geassimileerd in het systeem van het Nederlandse zekerheden- en executierecht en dat in zijn uitoefening (en dus niet wat betreft zijn inhoud) mogelijk een beïnvloeding ondergaat van de Nederlandse regels inzake pandrecht. Deze benadering is naar mijn mening juist. Meer nog dan in geval van rechten op roerende zaken is er bij vorderingen op naam reden om de assimilatietechniek toe te passen. In geval van vorderingen op naam is het niet goed mogelijk om daarvoor een plaats van ligging (‘situs’) aan te wijzen.7 Het ligt dan veel minder voor de hand om een transformatie van het zekerheidsrecht aan te nemen, indien het zekerheidsrecht zich op een gegeven moment in Nederland manifesteert, bijvoorbeeld bij inning van de vordering. Het is immers goed mogelijk dat het zekerheidsrecht zich daarnaast ook in een andere jurisdictie manifesteert, zoals in het land waar de zekerheidsverschaffer zijn gewone verblijfplaats heeft.

Het uitgangspunt dient dan ook te zijn dat de bevoegdheden verbonden aan een buitenslands zekerheidsrecht op een vordering op naam in beginsel onverkort kunnen worden uitgeoefend. De uitoefening van het buitenlandse zekerheidsrecht mag echter niet in strijd komen met fundamentele beginselen van het Nederlandse recht. Daarbij geldt dat het Nederlandse (half) gesloten systeem van goederenrechtelijke rechten van openbare orde is en niet door het buitenlandse (zekerheids)recht opzij gezet kan worden (de ‘openbare orde exceptie’).8 Toch betekent dit niet dat aan het buitenlandse zekerheidsrecht uitsluitend (goederenrechtelijk) gevolg kan worden toegekend, indien en voor zover de daaraan verbonden rechten en bevoegdheden volledig overeenstemmen met het Nederlandse pandrecht. Ook in het geval dat aan het buitenlandse zekerheidsrecht volgens het daarop toepasselijke recht andere of ruimere bevoegdheden zijn verbonden, kan daaraan naar mijn mening in de Nederlandse rechtsorde goederenrechtelijk effect worden toegekend voor zover de betreffende bevoegdheden passen in ons goederenrechtelijke systeem en aansluiten bij de wel in de Nederlandse wet geregelde gevallen.9 Daarvan is in ieder geval sprake, indien de betreffende bevoegdheden van het buitenlandse (zekerheids)recht naar Nederlands recht weliswaar niet op grond van de wet tot de inhoud behoren van het Nederlandse equivalente (beperkte) recht, maar wel door partijen kunnen worden bedongen.10 Ook buiten deze gevallen is het echter denkbaar dat de bevoegdheden van het buitenlandse recht inpasbaar zijn in het Nederlandse goederenrechtelijke systeem. Het feit dat het buitenlandse zekerheidsrecht mogelijk geen (volledig) Nederlandse equivalent heeft, hoeft dan ook niet zonder meer in alle opzichten aan assimilatie in de weg te staan.11 Bovendien is het niet uitgesloten dat aan bepaalde bevoegdheden en verplichtingen van het buitenlandse zekerheidsrecht, hoewel daaraan naar Nederlands recht geen goederenrechtelijk effect toekomt vanwege strijd met het goederenrechtelijke systeem, wel obligatoire werking kan worden toegekend.