Rb. Zeeland-West-Brabant, 09-01-2014, nr. AWB 13, 3901

Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 28 februari 2013 (bestreden besluit) van de Minister inzake de oplegging van een boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Middelburg op 23 oktober 2013. Eiseres is met haar gemachtigde verschenen. De Minister heeft zich met voorafgaand bericht niet laten vertegenwoordigen ter zitting.

De rechtbank heeft op 5 december 2013 de uitspraaktermijn met 6 weken verlengd.

Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.

De arbeidsinspectie heeft op 15 mei 2012 een administratief onderzoek verricht in de bezorgersadministratie van eiseres. Naar aanleiding daarvan zijn twee bezorgers, één met de Ghanese nationaliteit en één met de Chinese nationaliteit, alsmede de wettelijke vertegenwoordiger van eiseres gehoord. Van het onderzoek is door de arbeidsinspectie op 27 augustus 2012 een boeterapport opgemaakt. In het boeterapport is geconstateerd dat de twee genoemde vreemdelingen voor eiseres arbeid hebben verricht zonder de vereiste tewerkstellingsvergunning (twv). Bij brief van 5 oktober 2012 heeft de Minister eiseres meegedeeld het voornemen te hebben haar een boete van twee maal € 8.000,- op te leggen wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Eiseres heeft hierop een zienswijze ingediend. Bij primair besluit van 13 november 2012 is de boete overeenkomstig het voornemen opgelegd. Hiertegen heeft eiseres bezwaar gemaakt.

In het bestreden besluit heeft de Minister het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard in die zin dat de boete met betrekking tot de Chinese vreemdeling wordt gematigd tot € 4.000,-, zodat een totale boete van € 12.000,- resteert. Hiertegen heeft eiseres beroep ingesteld.

Eiseres erkent dat zij artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Zij voert daarvoor aan dat de overtredingen zijn te wijten aan misinterpretaties van de relevante verblijfsdocumenten. Eiseres wijst erop dat zij zorgvuldig pleegt te controleren op het vereiste van een twv aan de hand van de verblijfsdocumenten en de BSN nummers. Uit de controle van haar volledige bezorgersadministratie door verweerder zijn dan ook slechts de twee genoemde gebreken naar voren gekomen op een totaal van ruim 400 bezorgers. Aan alle andere administratieve en fiscale eisen heeft zij voldaan. De hoogte van de boetes acht eiseres nog steeds disproportioneel.

Voor de Chinese vreemdeling is onmiddellijk na het onderzoek een twv verkregen. De Minister heeft erkend dat deze twv slechts een formaliteit was, maar motiveert niet waarom slechts 50% wordt gematigd. Het bestreden besluit is wat dit aspect betreft daarom in strijd met het motiveringsbeginsel.

Ook is voor eiseres onduidelijk waarom de boete voor de Ghanese vreemdeling niet is gematigd. Hij werkte hooguit drie uur per week met een beloning van in totaal € 1.700,- over een periode van 58 weken en dit betrof dan ook slechts arbeid van zeer geringe omvang.

Eiseres zou een matiging van de boete voor de Chinese vreemdeling met 75% en met 50% voor de Ghanese vreemdeling redelijk vinden.

Daarnaast geldt dat ook[naam bedrijf2]. is beboet. Die rekening krijgt eiseres op grond van een contractuele afspraak eveneens gepresenteerd, een contractuele afspraak die niet vrijwillig is gemaakt, maar die eiseres wordt opgedrongen. De Minister gaat er ten onrechte aan voorbij dat eiseres op die manier tweemaal voor hetzelfde wordt gestraft, hetgeen in strijd is met het “ne bis in idem” beginsel. Bovendien heeft de Minister niet gemotiveerd waarom [naam bedrijf2] als enige van een groot aantal opdrachtgevers is beboet, nu er uitsluitend een administratieve controle heeft plaatsgevonden, de bezorgers zijn niet staande gehouden en niet is vastgesteld welk materiaal zij bezorgden. De keuze voor [naam bedrijf2] is dan ook opportunistisch en selectief. De Minister heeft hiermee het motiveringsbeginsel en het verbod op willekeur geschonden.

De Minister stelt zich op het standpunt dat er voor een verdere matiging van de boete geen aanleiding is en dat de kwestie van het tevens opleggen van een boete aan opdrachtgever [naam bedrijf2] buiten het bereik van deze procedure valt.

Artikel 7:12, eerste lid, van de Awb luidt:

De beslissing op het bezwaar dient te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. Daarbij wordt, indien ingevolge artikel 7:3 van het horen is afgezien, tevens aangegeven op welke grond dat is geschied.

Artikel 5:46, tweede lid, van de Awb luidt:

Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Artikel 18, eerste lid, van de Wav luidt:

Als overtreding wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid en 15 en het bepaalde bij of krachtens artikel 2a.

Artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2012 (verder: de beleidsregels) luidt:

Bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen wordt voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst Boetenormbedragen Bestuurlijke Boete Wav bedraagt het boetenormbedrag € 8.000,-. voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav

Volgens vaste jurisprudentie zijn de beleidsregels door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Met betrekking tot de Chinese vreemdeling staat vast dat deze als student in Nederland verbleef en arbeid van bijkomende aard, maximaal tien uur per week, mocht verrichten, zij het met een twv. Deze vergunning is na de controle onmiddellijk verleend. Daarbij behoeft niet te worden getoetst op prioriteitgenietend aanbod. Feitelijk heeft de Chinese student slechts één uur per week gewerkt gedurende een periode van twaalf weken en daarmee in totaal € 85,- verdiend.

Bij de behandeling ter zitting heeft eiseres er nog eens op gewezen – zoals hij eerder in zijn zienswijze al had aangegeven - dat de formulering van de arbeidsmarktaantekening op de identiteitskaart mede heeft bijgedragen aan het misverstand dat bij de behandelend medewerker is ontstaan. Die formulering “…Arbeid niet toegestaan, met uitzondering van arbeid van bijkomende aard. TWV vereist.” wijkt af van de letterlijke tekst uit het Voorschrift Vreemdelingen 2000, welke luidt in artikel 3.1, derde lid, onder c. “TWV vereist voor arbeid van bijkomende aard, andere arbeid niet toegestaan”. Dit lijkt een subtiel verschil, maar de rechtbank acht laatstgenoemde tekst onmiskenbaar eenduidiger.

Verweerder heeft voorts niet weersproken dat het controlesysteem van eiseres in het algemeen goed functioneert en dat aan alle overige administratieve en fiscale vereisten is voldaan. Al deze feiten en omstandigheden in aanmerking genomen kan de rechtbank niet inzien dat de Minister met een matiging van de boete tot € 4.000,- meent tot een proportioneel redelijk resultaat te zijn gekomen gelet op de verminderde verwijtbaarheid en het uiterst geringe belang van de arbeid. Een matiging van de boete tot ten hoogste 25% van het normbedrag acht de rechtbank gerechtvaardigd. Op deze grond komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking.

Met betrekking tot de Ghanese vreemdeling staat vast dat deze beschikte over een zogeheten geprivilegieerde ID kaart, waarop, net als bij een Nederlander, geen aantekening staat omtrent het recht om arbeid te verrichten. Dit is een vrij uitzonderlijke situatie die eiseres nog niet eerder had meegemaakt en die moet dan ook worden bezien tegen de achtergrond van het feit dat eiseres haar controle in beginsel op orde heeft. Dat ook voor de Minister niet aanstonds duidelijk was wat dit privilege inhield, blijkt al uit het feit dat de Minister zich hieromtrent schriftelijk tot het Ministerie van Buitenlandse Zaken heeft moeten wenden.

Dit feit, gevoegd bij de aard en geringe omvang van de verrichte werkzaamheden, het bezorgen van kranten etc. gedurende hooguit drie uur per week, had naar het oordeel van de rechtbank aanleiding moeten zijn om de boete te matigen tot ten hoogste 50% van het normbedrag gelet op de verminderde verwijtbaarheid en het geringe belang van de arbeid. Ook op deze grond moet het bestreden besluit worden vernietigd.

De rechtbank volgt de Minister niet in zijn standpunt dat het tevens opleggen van een boete aan opdrachtgever [naam bedrijf2] in deze procedure buiten beschouwing moet blijven. Bij het toetsen van de evenredigheid van een opgelegde boete moet de rechter ook kunnen nagaan of de Minister zijn bevoegdheid consistent en niet willekeurig uitoefent. In het geval dat bij een overtreding van artikel 2 Wav meerdere werkgevers binnen één keten worden beboet, moet de Minister inzichtelijk maken hoe en waarom hij in het voorliggende geval van die bevoegdheid gebruik maakt. (Zie bijv. ABRvS 21 augustus 2013, ECLI:NL:RVS2013:815). Nu de Minister dit heeft nagelaten komt het bestreden besluit ook wegens dit motiveringsgebrek voor vernietiging in aanmerking.

De conclusie van het voorgaande is dat de hoogte van de boete onvoldoende gemotiveerd en onevenredig is. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit zal vernietigd worden. Omdat de rechtbank niet zelf in de zaak zal kunnen voorzien zal de Minister een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak.

Nu het beroep gegrond wordt verklaard dient de Minister het griffierecht aan eiser te vergoeden. De rechtbank zal de Minister tevens veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift / en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,-

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C.M. Reinarz, rechter, in aanwezigheid van mr. M.D. Bezemer-Kralt, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2014.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.