HR, 28-09-2018, nr. 17/03122

Grief 4 richt zich, blijkens zijn bewoordingen, dus expliciet tegen rov. 2.5 en 2.7 van het vonnis van 29 juli 2015.

De stellingen van [eiser] in de toelichting op de grief waarop in de subonderdelen een beroep wordt gedaan (memorie van grieven, pag. 11 bovenaan en pag. 12 midden) kunnen niet tot een andere conclusie leiden. Pag. 11 bevat de volgende passage:

“Ofwel is onbegrijpelijk, dat de rechtbank op grond van de kwalificatie van de kabel op foto 1 (zwaar verroest), gegeven de kwalificatie van dezelfde (schoon geborstelde) kabel op foto 2 (in redelijke staat), tot het oordeel is kunnen komen dat er van moet worden uitgegaan (dus niet vast staand) dat het splash zone-gedeelte van de kabel, ten tijde van het incident (lees: op 05/06 september 2011) zichtbaar corrosie vertoonde, een corrosie die [eiser] had moeten opmerken en hij de (gehele 60 meter lange) kabel onmiddellijk had dienen te vervangen.”

Op pag. 12 midden22.is het volgende opgemerkt:

“Maar gesteld al, dat zich, tijdens de visuele controle door [eiser] op 05 september 2011, op het splash zone-gedeelte van de kabel roest zou hebben bevonden, hoe stelt de rechtbank zich dan de onmiddellijke vervanging van de gehele kabel voor? En wat dienen wij in deze te verstaan onder onmiddellijke vervanging van de kabel? Op 05 dan wel 06 september 2011 tijdens een noodweer?

Zo er al tijdens de visuele controle door [eiser] op 05 september 2011 sprake zou zijn geweest van zodanige roestvorming dat hij had moeten besluiten om de gehele kabel te vervangen (quod uitdrukkelijk non) dan zou [eiser] dat -gegeven het noodweer van 05 op 06 september 2011- helemaal niet hebben kunnen doen waarbij nog komt, dat hij met het vaartuig niet in één van de (beschutte) (jacht)havens in de buurt werd toegelaten (overmacht).”

In deze passages wordt - samengevat - betoogd dat van corrosie op de splashzone ten tijde van het incident geen sprake was en dat als tijdens de visuele controle door [eiser] op 5 september 2011 sprake zou zijn geweest van zodanige roestvorming dat hij had moeten besluiten om de gehele kabel te vervangen, vervanging van de kabel niet mogelijk zou zijn geweest.

Met deze betogen richtte [eiser] zich uitsluitend tegen de beoordeling van de rechtbank in rov. 2.5 en 2.7 of aan [eiser] onvoldoende zorg voor of onderhoud van het schip (althans de voor het afmeren gebruikte kabel) kan worden verweten, en niet tegen de door de rechtbank in rov. 2.4 verwoorde uitgangspunten voor de beoordeling als zodanig.

Ook de verzekeraars hebben, blijkens de memorie van antwoord, grief 4 aldus begrepen23..

Het voorgaande betekent dat de subonderdelen 1.1 en 1.2 op twee gronden falen.

Subonderdeel 1.3 bouwt op deze subonderdelen voort en klaagt dat het hof “Gelet op het voorgaande” zich in rov. 3.5.2 ten onrechte en onbegrijpelijk heeft beperkt tot het uitgangspunt dat [eiser] de splashzone daags voor het incident had gecontroleerd en de “daarop voortbouwende (bevestigende) beantwoording van de vragen of hij corrosie aan de splashzone had waargenomen althans had (kunnen en) moeten waarnemen en, zo ja, of die waarneming voor [eiser] aanleiding had moeten zijn om maatregelen te treffen”. Volgens het subonderdeel heeft het hof in dit verband de (essentiële) stelling van [eiser] miskend dat het gedeelte van de staalkabel van circa twee (2) meter dat partijdeskundige [betrokkene 1] vanaf het breukvlak had afgeknipt (afgeslepen) en aan deskundige Steenbergen heeft aangeleverd, tijdens de trekproef al brak bij 1,96 ton terwijl het door [eiser] aangeleverde ‘splashzone’-gedeelte van de kabel pas brak bij 7,56 ton, waaruit volgt dat dit laatste stuk kabel nog ruim voldoende MBL had, dan wel in een (veel) betere conditie verkeerde dan het gedeelte kabel ter hoogte van het breukvlak24..

Nu de subonderdelen 1.1 en 1.2 falen, heeft het hof voor zijn (verdere) beoordeling of - kort gezegd - [eiser] aan de om hem rustende onderhouds- en zorgplicht heeft voldaan, terecht tot uitgangspunt genomen (rov. 3.5.1):

(i) dat controle van een kabel als deze in eerste instantie beperkt kan blijven tot de splashzone;

(ii) dat indien corrosie zichtbaar is in de splashzone, de rest van de kabel ook moet worden geïnspecteerd; en

(iii) dat bij aanzienlijke corrosie in de splashzone de gehele kabel zo spoedig mogelijk moet worden vervangen.

Dit brengt mee dat het hof zich in rov. 3.5.2 e.v. dan ook niet ten onrechte en onbegrijpelijk heeft beperkt tot het uitgangspunt dat [eiser] de splashzone daags voor het incident had gecontroleerd en tot beantwoording van de vragen of hij corrosie aan de splashzone heeft waargenomen althans had (kunnen en) moeten waarnemen en, zo ja, of die waarneming voor [eiser] aanleiding had moeten zijn om maatregelen te treffen.

Nu in het kader van beantwoording van die vragen niet relevant is dat, zoals het subonderdeel stelt, het ‘splashzone’-gedeelte van de kabel pas brak bij 7,56 ton – het gaat er immers om of er (aanzienlijke) corrosie zichtbaar was in de splashzone – heeft het hof, door niet op de in het subonderdeel genoemde stellingen uit de memorie van grieven (pag. 11, 12 en 14 onderaan) in te gaan, geen essentiële stellingen miskend.

Ook subonderdeel 1.3 faalt derhalve.

Onderdeel 2 richt zich tegen (delen van) rov. 3.5.2, 3.5.3 en 3.5.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“3.5.2. Ervan uitgaande dat [eiser] de splashzone daags voor het incident heeft gecontroleerd rijst de vraag of hij corrosie aan de splashzone heeft waargenomen, althans had moeten waarnemen en, zo ja, of die waarneming aanleiding had moeten zijn om maatregelen te treffen. Het hof beantwoordt beide vragen bevestigend. [betrokkene 1] schrijft al op 2 oktober 2011 dat de kabel goed is te inspecteren en dat direct zichtbaar is dat deze sterk is verroest. Dit strookt met de onder 2.10 weergegeven foto, behorend bij zijn rapport van 3 mei 2012 die inderdaad een ernstig verroeste kabel toont. Uit deze gegevens kan de staat van de kabel aan de splashzone met voldoende mate van zekerheid worden afgeleid. Anders dan [eiser] heeft betoogd, is dus niet bepalend dat de deskundige Steenbergen in zijn rapport op basis van een (andere, door [eiser] gemaakte) foto geen stellige uitspraken kan doen over de staat van de kabel.

Het hof verwerpt het betoog van [eiser] dat deze foto pas in januari 2012 is gemaakt zodat niet kan worden geconcludeerd dat dit kabelgedeelte ook ten tijde van het incident ernstig was verroest. In de e-mail van 2 oktober 2012 schrijft [betrokkene 1] dat hij enkele foto’s van de staaldraad heeft gemaakt en dat de kabel finaal door inwerking van zeewater is doorgeroest. In het licht van deze e-mail heeft [eiser] onvoldoende toegelicht dat de aan het rapport van 3 mei 2012 gehechte foto’s zijn gemaakt in januari 2012.

(…)

Met de rechtbank is het hof daarom van oordeel dat de ernstige corrosie die [betrokkene 1] blijkens zijn e-mail op 2 oktober 2011 heeft waargenomen ook daags voor het incident aanwezig was en voor [eiser] zichtbaar was. Hij had die corrosie ook behoren waar te nemen. Het hof wijst er in dit verband op dat [eiser] volgens zijn eigen stellingen de mooring juist ging inspecteren met het oog op de naderende storm. Deze conclusie strookt overigens met de (latere) waarneming van Steenbergen dat sprake was van een slecht uitziende kabelverbinding (zie 2.13 onder 8). (…) ”

Onderdeel 2 heeft betrekking op de bevestigende beantwoording door het hof van de vragen of [eiser] aan de splashzone corrosie heeft waargenomen of (kunnen en) moeten waarnemen en zo ja, of die waarneming aanleiding had moeten zijn om maatregelen te nemen. Het onderdeel klaagt in algemene zin dat het hof daarbij de rechtsstrijd van partijen heeft miskend en/of de gegevens van partij-deskundige [betrokkene 1] ten onrechte en onbegrijpelijkerwijs in zijn beoordeling heeft betrokken.

Ook dit onderdeel is uitgewerkt in drie subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 klaagt in de kern dat het hof zijn oordeel in rov. 3.5.2 (tweede volzin) heeft miskend dat het onderzoek en bevindingen van [betrokkene 1] over de ‘staat’ van de staalkabel dan wel toestand van de op de kabel waargenomen roest(vorming) zich beperkte tot het ‘breukvlak’ op een diepte van circa 13 meter onder de waterspiegel, dan wel (de eerste twee meter van) de kabel vanaf de breuk richting de markeringston. Dit was, aldus het onderdeel, tussen partijen in confesso25.. Het hof heeft derhalve ten onrechte/ontoelaatbaar, in strijd met art. 24 Rv, de feitelijke grondslag van het verweer/gevorderde zijdens de verzekeraars aangevuld, dan wel is buiten (de grenzen van) de rechtsstrijd van partijen getreden door te oordelen dat uit de gegevens van [betrokkene 1] de staat van de kabel aan de splashzone met voldoende mate van zekerheid kan worden afgeleid.

Volgens subonderdeel 2.2 zijn daarmee, of daarnaast, de oordelen van het hof in rov. 3.5.2 e.v. onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken, waaronder de stellingen/verweren waarnaar in subonderdeel 2.1 wordt verwezen, en de door het hof genoemde e-mail van 2 oktober 2011 (rov. 2.7) en foto(‘s) van partij-deskundige [betrokkene 1] (rov. 2.10). Gezien de betwisting door [eiser] is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk dat/hoe het hof op grond van ‘deze gegevens’ - die volgens het onderdeel geen betrekking hebben op de staalkabel te hoogte van de splashzone - heeft kunnen komen tot zijn beantwoording van de vragen of [eiser] corrosie aan de splashzone heeft waargenomen althans had (kunnen en) moeten waarnemen en of die waarneming aanleiding had moeten zijn om maatregelen te treffen, bevestigend heeft beantwoord.

Ik behandel deze subonderdelen gezamenlijk, waarbij ik in de eerste plaats voorop stel dat het oordeel van het hof in hoge mate feitelijk is.

Daarnaast is uitgangspunt dat voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen. Wel dient de rechter bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Indien de rechter in een geval waarin de opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van deze deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt.

Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Volgt de rechter echter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel dan ook van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken26..

In rov. 3.5.2 e.v. heeft het hof - ervan uitgaande dat [eiser] de splashzone daags voor het incident heeft gecontroleerd - overeenkomstig de in rov. 3.5.1 verwoorde maatstaf beoordeeld of [eiser] daags voor het incident corrosie aan de splashzone heeft waargenomen, althans had moeten waarnemen en, zo ja, of die waarneming aanleiding had moeten zijn om maatregelen te treffen. Het hof heeft beide vragen bevestigend beantwoord.

Het hof heeft daartoe in rov. 3.5.2 allereerst overwogen dat op basis van de e-mail van [betrokkene 1] van 2 oktober 2011 en foto nummer 0006 behorend bij het derde expertiserapport van 3 mei 2012 van [betrokkene 1], die volgens het hof inderdaad een ernstig verroeste kabel toont, de staat van de kabel met voldoende mate van zekerheid kan worden afgeleid.

Ten aanzien van deze e-mail, het derde expertiserapport en foto nummer 0006 heeft het hof in rov. 2.7 en rov. 2.10 (zie ook hiervoor, onder 1.7, 1.10 en 1.11) het volgende vastgesteld.

“2.7. Naar aanleiding van het incident heeft verzekeringstussenpersoon [C] B.V. (hierna: [C]) namens de verzekeraars expert [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) aangesteld om onderzoek te doen naar het incident. [betrokkene 1] heeft in een e-mail van 2 oktober 2011 geschreven, voor zover hier van belang:

(...) Onderstaand de antwoorden van verzekerde op mijn vragenlijst (...). Hieruit blijkt dat er geen sprake is van een gekeurde en/of gecertificeerde staalkabel. Verzekerde geeft aan dat hij de kabel in 2006 heeft gekocht.

Inmiddels heb ik een stuk van de kabel veilig gesteld en heb daarvan enkele foto’s gemaakt (...). De foto’s van de staaldraad spreken voor zich: de kabel is finaal door inwerking van zeewater doorgeroest. In deze staat betwijfelen wij of de kabel nog wel een treksterkte aan kan van 1000 kg. (...)

De kabel had al geruime tijd geleden vervangen dienen te worden. De kabel is zeer goed te inspecteren want elke keer als deze wordt opgehaald om aan te koppelen dan los te koppelen ziet men direct dat de kabel sterk is geroest en beschadigd. De breuk van de kabel kan dan ook niet als een onzeker voorval worden omschreven.

Wij zijn van mening dat verzekerde voor wat betreft de zeer slechte staat van de staalkabel nalatig handelen en slecht huisvaderschap kan worden verweten. (...)

In zijn voorlopig rapport van expertise van 3 mei 2012 schrijft [betrokkene 1] onder meer:

Visuele inspectie van de staalkabel was mogelijk. Bij het optillen van de markeringston (ca. 50 kg) komt de verbinding van de staaldraad (de lus) en de ton al direct boven water en ziet men meteen dat de staaldraad ernstig is geroest. Met name de lus/oog bleek al ernstig aan het doorroesten. Wij verwijzen hierbij naar foto nummer 0006.

Deze door [betrokkene 1] gemaakte foto toont het volgende beeld:”27.

Uit deze - in cassatie niet bestreden - feitenvaststelling volgt m.i. dat de bevindingen van [betrokkene 1], anders dan de subonderdelen tot uitgangspunt nemen, niet alleen betrekking hadden op - kort gezegd - de staalkabel ter hoogte van het breukvlak, maar ook op de staalkabel ter hoogte van de splashzone28.. Het hof kon zich in rov. 3.5.2 e.v. dan ook op deze bevindingen baseren voor bevestigende beantwoording van de vraag of [eiser] daags voor het incident corrosie aan de splashzone heeft waargenomen, althans had moeten waarnemen en of de waarneming aanleiding had moeten geven om maatregelen te treffen.

Ik meen daarnaast dat de stelling dat tussen partijen in confesso was dat het onderzoek en bevindingen van [betrokkene 1] over de ‘staat’ van de staalkabel dan wel toestand van de op de kabel waargenomen roest(vorming) zich beperkte tot het ‘breukvlak’ op een diepte van circa 13 meter onder de waterspiegel, dan wel (de eerste twee meter van) de kabel vanaf de breuk richting de markeringston, (i) een novum in cassatie is en (ii) niet volgt uit hetgeen verzekeraars in hun processtukken in feitelijke instanties hebben vermeld29..

Het oordeel van het hof in rov. 3.5.2 geeft aldus geen blijk van miskenning van de rechtsstrijd van partijen (art. 24 Rv), en is evenmin onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

De subonderdelen 2.1 en 2.2 treffen dan ook geen doel.

Subonderdeel 2.3 klaagt in de kern dat de oordelen van het hof in rov. 3.5.2 e.v. onbegrijpelijk zijn in het licht van de bevindingen en conclusies van deskundige Steenbergen “op basis van diens eigen onderzoek van het door hem onderzochte gedeelte van de staalkabel ter hoogte van de splashzone” dat de door hem beoordeelde, medio oktober 2014 schoongeborstelde, splashzone van de staalkabel zich ogenschijnlijk ‘in redelijke staat’ bevond30..

Het hof heeft in rov. 3.5.2 aan zijn oordeel dat uit de e-mail van 2 oktober 2011 en foto nummer 0006 de staat van de kabel aan de splashzone met voldoende mate van zekerheid worden afgeleid, in de slotzin de volgende overweging toegevoegd:

“Anders dan [eiser] heeft betoogd, is dus niet bepalend dat de deskundige Steenbergen in zijn rapport op basis van een (andere, door [eiser] gemaakte) foto geen stellige uitspraken kan doen over de staat van de kabel.”

Het hof heeft daarmee de bevindingen van de partijdeskundige [betrokkene 1] laten prevaleren boven die van de door de rechtbank benoemde deskundige Steenbergen. Of deze afweging, die het hof mocht maken (zie hiervoor onder 2.23) voldoende begrijpelijk is gemotiveerd, hangt af van de beantwoording van de vragen welk eigen onderzoek Steenbergen heeft verricht (zoals in het subonderdeel wordt betoogd) en welke foto hij heeft beoordeeld.

[eiser] heeft als productie 9.2 bij de inleidende dagvaarding een foto in het geding gebracht en daarover in de inleidende dagvaarding (p. 10) het volgende opgemerkt:

“[eiser] brengt in het geding een foto van de staalkabel, welke foto op 07 september 2011 werd genomen. Op de foto is de voormelde circa 13 meter lange staalkabel te zien onverdeeld in:

(1) het gedeelte van de staalkabel dat niet over de Waddenzee-bodem heeft ‘geschuurd’ ofwel vrij in het water hing,

(2) het gedeelte van de staalkabel dat wèl over de Waddenzee-bodem heeft ‘geschuurd’ en

(3) het gedeelte van de staalkabel waar de kabel is gebroken.

De foto maakt overigens onderdeel uit van het VOORLOPIG RAPPORT VAN EXPERTISE d.d. 19 september 2011 van expert [betrokkene 1].

De foto toont aan dat geen sprake is van, zogenaamde, vleeshaken en / of van materiaalverlies. Het gedeelte van de staalkabel dat over de Waddenzee-bodem heeft ‘geschuurd’ (2) vertoont een onaangetast stuk staalkabel waaruit de conclusie mag worden getrokken, dat de zichtbare roest op het gedeelte (1) ‘vliegroest’ is.

Productie 9.2: de op 07 september 2011 genomen foto van het gesecureerde stuk kabel.”

Verzekeraars hebben, met een beroep op een e-mail van expert [betrokkene 1] van 6 augustus 2013 (als prod. overgelegd) betwist dat deze foto onderdeel uitmaakte van het rapport van [betrokkene 1] en hebben voorts betwist dat op deze foto voor de onderhavige procedure relevante delen van de staalkabel zijn te zien31..

Omdat de rechtbank voornemens was om een deskundige te benoemen, heeft zij partijen in de gelegenheid gesteld vragen te formuleren. De verzekeraars hebben, voor zover thans van belang, vervolgens verzocht aan de deskundige de volgende vragen voor te leggen32.:

“Wij verwijzen naar de foto die volgens [A] op de dag van het incident is genomen van de staalkabel. Kunt u beoordelen op basis van deze foto of de staalkabel nog in een gezonde staat verkeerde en nog zijn oorspronkelijke trekkracht had (hiervoor dient het originele fotobestand per e-mail door [A] te worden toegezonden aan de gerechtsdeskundige, de Rechtbank en de gedaagden, aangezien de staat van de staalkabel niet duidelijk is te zien op de uitgeprinte foto die bij dagvaarding is overgelegd)?

- Wat is de invloed op de staat van de staalkabel wanneer deze 23 dagen buiten ligt?”

Bij vonnis van de rechtbank van 30 april 2014 is Steenbergen (opnieuw33.) als deskundige benoemd en is aan hem onder meer de volgende vraag voorgelegd:

“6. Kunt u op basis van de volgens [eiser] op de dag van het incident genomen foto beoordelen wat de staat van de kabel toen was? Wat gebeurt er met de staat van de staalkabel als deze 23 dagen buiten ligt (boven water)?

De “volgens [eiser] op de dag van het incident genomen foto” is dus de foto die [eiser] als productie 9.2 bij de inleidende dagvaarding in het geding heeft gebracht. Deze foto is een andere dan de door [betrokkene 1] genomen foto’s die [betrokkene 1] voor zijn rapportage heeft gebruikt.

Steenbergen heeft in zijn conceptrapport van 16 juli 2014 op de hiervoor geciteerde vraag 6 het volgende antwoord gegeven:

“Nee dat is van een foto niet te beantwoorden.

A. Indien deze buiten ligt in de regen dan spoelt het zout er grotendeels uit en zal 23 dagen meer van weinig invloed zijn.

B. Indien deze buiten ligt in het zonnetje zal het zeewater verdampen en de zoutkristallen zullen achterblijven, met hierna een klein beetje vochtige lucht zal dit de corrosie versnellen.”

Bij brief van 30 december 2014 heeft de advocaat van [eiser] op het conceptrapport van 16 juli 2014 van Steenbergen gereageerd. In die brief wordt onder het commentaar op het antwoord van Steenbergen op vraag 7 het volgende vermeld:

“Als bijlage 6 voeg ik een drietal foto’s bij; foto 1 betreft de onderhavige staalkabel voordat die ontroest werd, foto 2 toont de staalkabel nadat die met een staalborstel schoon geborsteld was en foto 3 geeft een voorbeeld van wat werkelijk putcorrosie is (foto 3 laat de aluminium perskous waarmee de lus in de onderhavige staalkabel was gemaakt)”

In zijn aanvullend rapport van 16 januari 2015 heeft Steenbergen, voor zover relevant, als volgt gereageerd op voornoemde brief van 30 december 2014:

“Antwoord aan Emstede & Partners n.a.v. uw verzoek d.d. 30 dec. 2014

(…)

Vraag Ad.6

Kunt u op basis van de volgens [eiser] op de dag van het incident genomen foto beoordelen wat de staat van de kabel toen was? Wat gebeur[t] er met de staat van de kabel als deze 23 dagen buiten ligt (boven water ).

Antwoord:

Ik kan met zekerheid zeggen dat de een zwaar verroest is en de ander in ogenschijnlijk redelijke staat verkeert. Dat de blank geborstelde kabel, na 23 dagen buiten liggen, er uit zou moeten zien als de hier getoonde , zwaar verroeste , acht ik niet aannemelijk. (…)”

Het antwoord van Steenbergen op vraag 6 in zijn aanvullend rapport van 16 januari 2015 is derhalve gebaseerd op een beoordeling van de als bijlage 6 bij de brief van 30 december 2014 overgelegde foto 1 en 2 van resp. 14 en 15 oktober 2014 van de splashzone. Anders dan subonderdeel 2.3 lijkt te veronderstellen, heeft Steenbergen dus niet op basis van “eigen onderzoek van het door hem onderzochte gedeelte van de staalkabel ter hoogte van de splashzone” in zijn aanvullend rapport van 16 januari 2015 geconstateerd dat dit gedeelte van de kabel in ogenschijnlijk ‘redelijke staat’ verkeerde.

[eiser] heeft in de toelichting op grief 4 en grief 5.2 in de memorie van grieven, voor zover relevant, het volgende naar voren gebracht:

Uit de hiervoor weergegeven stellingen blijkt dat ook Steenbergen de kabel op foto 1 heeft gekwalificeerd als “zwaar verroest”. Nu onbestreden is (zie hiervoor de behandeling van onderdeel 1) dat indien corrosie zichtbaar is in de splashzone de in de polisvoorwaarden voorgeschreven onderhouds- en zorgplicht meebrachten dat de rest van de kabel diende te worden geïnspecteerd en dat bij aanzienlijke corrosie in de splashzone de kabel zo spoedig mogelijk diende te worden vervangen, kon het hof volstaan met de motivering dat “niet bepalend [is] dat de deskundige Steenbergen in zijn rapport op basis van een (andere, door [eiser] gemaakte) foto geen stellige uitspraken kan doen over de staat van de kabel.”

Subonderdeel 2.3 faalt derhalve.

Onderdeel 3 richt zich in drie subonderdelen tegen rov. 3.5.4, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“3.5.4. Voor zover [eiser] met zijn verwijzing naar de studie van Chaplin, Potts en Curtis kennelijk betoogt dat de roest waarvan [betrokkene 1] op 2 oktober 2011 melding maakt moet zijn ontstaan na de berging, wordt dit betoog eveneens verworpen. Hiervoor is reeds overwogen (in 3.5.3) dat niet kan worden aangenomen dat de foto’s van de kabel pas in januari 2012 zijn genomen. Verder heeft deskundige Steenbergen in zijn aanvullend rapport (zie 2.14) geschreven dat de staat van de kabel niet in wezenlijke mate zal zijn beïnvloed doordat deze na de berging enige tijd in de open lucht heeft gelegen. Hij heeft vervolgens in zijn rapport van 16 juli 2014 (onder 6) vermeld dat blootstelling van de kabel aan regen gedurende een periode van 23 dagen van weinig invloed zal zijn, terwijl verzekeraars onbestreden hebben gesteld dat het in de periode na de storm nat weer is geweest. [eiser] heeft deze bevindingen en het daarop gebaseerde oordeel van de rechtbank onvoldoende concreet bestreden met zijn enkele stelling - onder verwijzing naar de studie van Chaplin, Potts en Curtis - dat corrosie ook in een relatief kort tijdsbestek kan ontstaan.”

Volgens subonderdeel 3.1 brengt gegrondbevinding van (één of meer) klachten van onderdeel 2 mee dat rov. 3.5.4 evenmin in stand kan blijven, nu - kort gezegd - [betrokkene 1] de kabel rondom het ‘breukvlak’ heeft onderzocht en beoordeeld, terwijl Steenbergen het gedeelte van de kabel ter hoogte van de ‘splashzone’ heeft onderzocht waarover hij juist constateerde dat deze tijdens de controle door [eiser] (ogenschijnlijk) ‘in redelijke staat’ verkeerde, en aldaar niet zag op een aanzienlijke, laat staan ernstige, corrosie van deze staalkabel.

Gelet op het falen van onderdeel 2, kan subonderdeel 3.1 niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is voor zover het hof zich daarbij heeft gebaseerd op de door Steenbergen bedoelde (mate van) roestvorming bij opslag van staalkabels als de onderhavige in de open lucht. Volgens het subonderdeel doelde Steenbergen in zijn aanvullend rapport (rov. 2.14) op de opslag van ‘niet in gebruik zijnde’ kabels die in regen en wind niet noemenswaardig worden beïnvloed door de zinklaag die tegen corrosie afdoende bescherming geeft, terwijl bij een ‘in gebruik zijnde’ kabel, waarvan hier sprake was, het zink wegslijt waarbij corrosie, bij opslag in de openlucht, alleen kan worden beperkt door ‘navetting’. Nu er in cassatie (bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag) veronderstellenderwijs vanuit kan worden gegaan dat géén sprake is geweest van ‘navetting’ van de opgeslagen staalkabel34., is de motivering van het hof in rov. 3.5.4, gelezen in samenhang met het overwogene in rov. 2.5 van het eindvonnis waarvan beroep, niet toereikend, want: niet concludent, aldus onderdeel 3.2.

Subonderdeel 3.3 valt de slotzin van rov. 3.5.4 aan waarin het hof heeft geoordeeld dat [eiser] het oordeel van de rechtbank (in rov. 2.5 van haar eindvonnis) onvoldoende concreet heeft bestreden met zijn enkele stelling - onder verwijzing naar de studie van Chaplin, Potts en Curtis - dat corrosie ook in een relatief kort tijdsbestek kan ontstaan. Het subonderdeel betoogt dat het hof bij dit oordeel ten onrechte en in strijd met art. 24 Rv, - kort gezegd - de door [eiser] gestelde conditie van het door hem voor de trekproef aangeleverde gedeelte van de staalkabel (breuk pas bij 7,56 ton) niet in zijn beoordeling en oordeelsvorming betrokken (zie ook onderdeel 1.3).

Ik behandel de subonderdelen 3.2 en 3.3 gezamenlijk.

Het hof heeft in de rov. 3.5.2 e.v. beoordeeld of [eiser] bij controle corrosie aan de splashzone heeft waargenomen dan wel had moeten waarnemen. Zoals hiervoor reeds behandeld, heeft het hof – m.i. in cassatie tevergeefs bestreden – in rov. 3.5.2 overwogen dat op basis van de e-mail van [betrokkene 1] van 2 oktober 2011 en foto nummer 0006 behorend bij het derde expertiserapport van 3 mei 2012 van [betrokkene 1], kan worden geoordeeld dat de kabel goed te inspecteren was en dat de kabel ernstig was verroest.

In rov. 3.5.3 heeft het hof - in cassatie niet bestreden - het betoog van [eiser] verworpen dat foto nummer 0006 pas in januari 2012 is gemaakt. Aan dat betoog had [eiser] de gevolgtrekking verbonden dat niet kan worden geconcludeerd dat dit kabelgedeelte ook ten tijde van het incident ernstig was verroest. Ook deze gevolgtrekking is mitsdien verworpen.

Nu het hof in rov. 3.5.3 refereert aan de e-mail van [betrokkene 1] op 2 oktober 201135.en uit het tweede voorlopig rapport van expertise (p. 1)36.blijkt dat [betrokkene 1] op 13 september 2011 en op 20 januari 2012 een bezoek heeft gebracht aan het schip, kan het niet anders dan dat foto nummer 0006 op 13 september 2011 is gemaakt.

Dit betekent dat de kabel maximaal 7 dagen buiten heeft gelegen voordat foto nummer 0006 werd gemaakt.

In de door onderdeel 3 bestreden rov. 3.5.4 heeft het hof vervolgens het betoog van [eiser] verworpen dat de roest waarvan [betrokkene 1] op 2 oktober 2011 melding maakt, moet zijn ontstaan na de berging.

Het hof heeft deze verwerping, zakelijk weergegeven, gemotiveerd aan de hand van:

(i) de korte tijdspanne tussen de berging van de kabel en de foto’s die [betrokkene 1] van de kabel heeft gemaakt;

(ii) de visie van Steenbergen in zijn aanvullend rapport dat de staat van de kabel niet in wezenlijke mate zal zijn beïnvloed doordat deze na de berging enige tijd in de open lucht heeft gelegen;

(iii) de vermelding van Steenbergen in zijn rapport van 16 juli 2014 (onder 6) dat blootstelling van de kabel aan regen gedurende een periode van 23 dagen van weinig invloed zal zijn, terwijl verzekeraars onbestreden hebben gesteld dat het in de periode na de storm nat weer is geweest;

(iv) het onvoldoende concreet bestrijden door [eiser] van deze bevindingen en het daarop gebaseerde oordeel van de rechtbank met de enkele stelling - onder verwijzing naar de studie van Chaplin, Potts en Curtis - dat corrosie ook in een relatief kort tijdsbestek kan ontstaan.

De motivering onder (i) is niet bestreden (zie hiervoor onder 2.50 en 2.51) en die onder (iii) evenmin. Daarbij kan nog worden opgemerkt dat indien nat weer gedurende 23 dagen weinig invloed heeft, dat temeer geldt voor zeven dagen.

Subonderdeel 3.2 richt een klacht tegen de motivering onder (ii) en subonderdeel 3.3 bevat (enkel) een klacht gericht tegen de hiervoor weergegeven overweging (iv).

Het voorgaande impliceert m.i. dat als subonderdeel 3.3 faalt, [eiser] geen belang meer heeft bij behandeling van subonderdeel 3.2.

De stellingen van [eiser] in de memorie van grieven (blz. 12 bovenaan) die er, volgens het subonderdeel, samengevat op neerkomen dat de, door het hof bedoelde, foto(‘s) niets zeggen over de ‘conditie (...) waarin de staalkabel zich, ten tijde van het maken van de foto's door expert [betrokkene 1] daadwerkelijk bevond’, hebben geen betrekking op de vraag of de corrosie kan zijn ontstaan na de berging, zodat er was voor het hof geen aanleiding was deze stellingen bij zijn oordeel in rov. 3.5.4 te betrekken. Hetzelfde geldt voor de stellingen van [eiser] met betrekking tot - kort gezegd - de gestelde conditie van het door hem voor de trekproef aangeleverde gedeelte van de staalkabel (breuk pas bij 7,56 ton), daargelaten dat, zoals toegelicht bij subonderdeel 1.3 (zie hiervoor onder 2.17), het hof die stellingen ook niet heeft miskend in zijn beoordeling en oordeelsvorming in rov. 3.5.2.

Subonderdeel 3.3 faalt derhalve met als gevolg dat subonderdeel 3.2 faalt bij gebrek aan belang.

Evenals in de schriftelijke toelichting van mr. Fruytier is gedaan, behandel ik op deze plaats subonderdeel 4.1, dat, anders de algemene klacht van onderdeel 4 vermeldt, zich richt tegen de slotsom waartoe het hof in rov. 3.5.5 is gekomen. De desbetreffende rov. luidt als volgt:

“Met de rechtbank is het hof daarom van oordeel dat de ernstige corrosie die [betrokkene 1] blijkens zijn e-mail op 2 oktober 2011 heeft waargenomen ook daags voor het incident aanwezig was en voor [eiser] zichtbaar was. Hij had die corrosie ook behoren waar te nemen. Het hof wijst er in dit verband op dat [eiser] volgens zijn eigen stellingen de mooring juist ging inspecteren met het oog op de naderende storm. Deze conclusie strookt overigens met de (latere) waarneming van Steenbergen dat sprake was van een slecht uitziende kabelverbinding (zie 2.13 onder 8). Gelet op hetgeen in 3.5.1 is overwogen en gezien de ernst van de corrosie bracht de onderhoudsplicht als bedoeld in artikel 5.1 onder e van de polisvoorwaarden mee dat [eiser] de kabel zo spoedig mogelijk diende te vervangen.”

Subonderdeel 4.1 klaagt dat het hof het feit dat [eiser] de mooring is gaan inspecteren met het oog op de naderende storm, ten onrechte en onbegrijpelijk in verband brengt met zijn conclusie op grond van het antwoord van Steenbergen onder punt 8 (rov. 2.13) dat sprake zou zijn geweest van een ‘slecht uitziende kabelverbinding’. Steenbergen heeft immers, anders dan het hof kennelijk daaruit afleidt, aldus niets over de staat/conditie en mate van de verroesting van de kabel ter hoogte van de splashzone opgemerkt, waarbij deze deskundige juist heeft verklaard dat dit gedeelte zich ogenschijnlijk juist ‘in redelijke staat’ bevond. Daarmee is, aldus het onderdeel, het oordeel dan wel conclusie van het hof niet begrijpelijk in het licht van, c.q. innerlijk tegenstrijdig met, deze bevinding(en in de rapporten) van deskundige Steenbergen.

Het subonderdeel berust op een verkeerde lezing van de gehele rechtsoverweging en valt bovendien een ten overvloede gegeven overweging aan. In de eerste twee volzinnen van rov. 3.5.5 is het hof op basis van zijn onder 3.5.1-3.5.4 gegeven oordelen – zakelijk weergegeven – tot het slotoordeel gekomen dat de splashzone van de staalkabel daags voor de storm ernstig was verroest, dat dat voor [eiser] zichtbaar was, alsmede dat [eiser] die corrosie had behoren waar te nemen. Dit slotoordeel strookt volgens het hof met de (latere) waarneming van Steenbergen dat sprake was van een slecht uitziende kabelverbinding. Deze ten overvloede gegeven overweging (“overigens”) slaat dus niet terug op de zinsnede “dat [eiser] volgens zijn eigen stellingen de mooring juist ging inspecteren met het oog op de naderende storm”.

Subonderdeel 4.1 faalt mitsdien.

Onderdeel 4 richt zich voor het overige met twee klachten tegen rov. 3.5.6 en 3.5.7, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:

“3.5.6 Indien vervanging van de kabel vóór de naderende storm niet mogelijk was, bracht de zorg die van hem mocht worden verlangd mee dat [eiser] het schip zou afmeren in de haven. Blijkens zijn e-mail van 4 november 2011 was [eiser] ervan op de hoogte dat hij dat recht had (zie 2.8). Nu [eiser], in de wetenschap dat een zware storm op komst was, heeft nagelaten te schuilen, heeft hij onvoldoende zorg voor het schip betracht.

Hoewel met het vorenstaande de oorzaak van de kabelbreuk dieper onder het wateroppervlak niet is vastgesteld, is het hof van oordeel dat de schade wel moet worden aangemerkt als gevolg van het betrachten van onvoldoende zorg. Immers, indien [eiser] de in het concrete geval van hem te verlangen zorg had betracht door de mooring niet te gebruiken, maar af te meren in de haven, zou het incident niet hebben plaatsgevonden.”

Onderdeel 4 klaagt in algemene zin dat gegrondbevinding van (één of meer) klachten van de vorige middelonderdelen betekent dat rov. 3.5.6 en 3.5.7 en het dictum evenmin in stand kunnen blijven, en dat bovendien de daar gegeven oordelen van het hof onjuist, dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd zijn.

Het onderdeel is uitgewerkt in subonderdeel 4.2, dat twee klachten bevat.

Subonderdeel 4.2 onder (a) klaagt in de kern dat het hof met zijn oordeel over het afmeren in de haven buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden omdat in appel als onbestreden uitgangspunt had te gelden (i) dat [eiser] niet onvoldoende zorg heeft betracht door het schip af te meren met behulp van een aan een mooring verbonden staalkabel omdat een dergelijke wijze van afmeren niet ongebruikelijk was en in zoverre niet van onvoldoende zorg kan worden gesproken, en (ii) dat het (enkele) feit dat de kabel was gebroken, nog niet betekende dat er dan ook sprake is geweest van onvoldoende zorg en/of onderhoud, als bedoeld in de uitsluitingsclausule in art. 5.1 onder e van de polisvoorwaarden (rov. 4.2-4.3 tussenvonnis).

Aan deze klacht ligt de veronderstelling ten grondslag dat, nu de verzekeraars geen incidenteel appel hebben ingesteld waarin zij de in het subonderdeel genoemde oordelen hebben bestreden, deze oordelen in appel als uitgangspunt hebben te gelden.

Hiermee miskent subonderdeel 4.2 dat het instellen van incidenteel appel niet noodzakelijk is om het hof te verplichten bij de beoordeling van de grieven te letten op alle door de geïntimeerde in eerste instantie geponeerde en in hoger beroep niet prijsgegeven stellingen, zowel op die welke buiten behandeling zijn gebleven als op die welke door de eerste rechter zijn verworpen, voor zover die stellingen voor de beslissing van de door de grief aan de orde gestelde vraag van belang zijn37..

Met grief 4 en grief 5.2 lag de vraag voor of de rechtbank al dan niet terecht het betoog van [eiser] heeft verworpen dat er geen sprake is van het plegen van onvoldoende onderhoud of het betrachten van onvoldoende zorg38..

In eerste aanleg en in hoger beroep hebben de verzekeraars verweren gevoerd met de strekking dat (1) de [eiser] onvoldoende zorg heeft betracht door het schip (ondeugdelijk) af te meren met behulp van een aan een mooring verbonden staalkabel die niet was onderhouden en in slechte staat verkeerde, en hij vervanging daarvan achterwege heeft gelaten39.en (2) [eiser] met het oog op de slechte weersomstandigheden het schip - als vervanging van de kabel voor de storm niet mogelijk was - had moeten laten schuilen in de haven van Terschelling en dat [eiser], door dit na te laten, ook onvoldoende zorg verweten kan worden40..

Nu deze verweren voor de beslissing van de met grief 4 en grief 5.2 aan de orde gestelde vragen van belang waren, mocht het hof die verweren in zijn oordeelsvorming in rov. 3.5.6 en 3.5.7 betrekken.

Dit betekent dat subonderdeel 4.2 onder (a) faalt.

Subonderdeel 4.2 onder (b) stelt voorop dat het in appel uitsluitend ging om de beantwoording van de vraag of [eiser] ‘gelet op geldende gebruiken en/of voorschriften in de wereld van de zee(zeil)vaart41.’ deze voor het afmeren met de mooring gebruikte kabel voorafgaand aan de storm in voldoende mate heeft geïnspecteerd en/of onderhouden. Het subonderdeel klaagt vervolgens dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.5.6 en 3.5.7 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat onder de gegeven omstandigheden een scheepseigenaar als [eiser] rechtens niet is gehouden bij een naderende storm in de haven te schuilen om schade als gevolg van het breken van kabels te voorkomen. Die zorgplicht - die rechtens en feitelijk erop neerkomt dat bij storm niet mag worden afgemeerd met een mooring en steeds in een haven moet worden geschuild - stelt volgens het subonderdeel te strenge eisen en vindt dan ook in zoverre geen steun in het recht.

De vooropstelling van het subonderdeel is onjuist omdat in appel (onder meer) de vraag voorlag of de rechtbank al dan niet terecht het betoog van [eiser] heeft verworpen dat er geen sprake is van het plegen van onvoldoende onderhoud of het betrachten van onvoldoende zorg.

Uit de rov. 3.5.5 en 3.5.6 blijkt dat het hof van oordeel is dat de onderhouds- en zorgplicht als bedoeld in art. 5.1 onder e van de polisvoorwaarden meebrachten dat [eiser] – gezien de ernst van de corrosie – de kabel zo spoedig mogelijk diende te vervangen, en voorts dat [eiser] – indien vervanging van de kabel voor de naderende storm niet mogelijk was – het schip zou afmeren in de haven.

De klacht van het subonderdeel dat de door het hof gehanteerde zorgplicht te streng is omdat die zorglicht er rechtens en feitelijk op neerkomt dat per definitie bij storm niet mag worden afgemeerd met een mooring en steeds in de haven moet worden geschuild, mist derhalve feitelijke grondslag.

Ik wijs daarnaast op de - door [eiser] niet weersproken - stellingen van de verzekeraars in de conclusie van antwoord (par. 13 en 14)42.met betrekking tot het (bij [eiser] bekende) recht om te schuilen bij slecht weer:

“13. De [B] lag op 6 september 2011 afgemeerd op haar gebruikelijke ligplaats in het ankergebied voor Terschelling. Ondanks de slechte weersvoorspellingen besloot [A] om de [B] op haar vaste ligplaats te laten liggen en niet aan de Havenautoriteiten te verzoeken of de [B] in de haven van Terschelling zou mogen liggen. Dit wordt bevestigd door hetgeen [A] stelt in haar e-mail van 4 november 2011 aan [betrokkene 3] van [C] (zie productie 6). Hier stelt [A]:

“De reden dat ik buiten de haven lig is omdat de Gemeente Terschelling mij een ligplaats in de haven weigert en hoewel ik op de hoogte ben van het recht om te schuilen bij slecht weer, heb ik daar geen gebruik van gemaakt omdat ik, achteraf onterecht, vertrouwde op sterkte en houdkracht van de mooring.” (Onderstreping advocaat.)

14. [A] was dus op de hoogte van de voorspelde slechte weersomstandigheden, maar besloot desondanks om de [B] niet af te meren in de haven van Terschelling. [A] doet het in haar dagvaarding voorkomen alsof de havenautoriteiten van Terschelling haar nimmer toestemming gaven om af te meren in de haven bij slecht weer. Dit wordt betwist door geïntimeerden. Uit de eigen e-mail van [A] aan [C] blijkt reeds dat die stelling onjuist is. Bij slecht weer had [A] toestemming, althans het recht om af te meren in de haven van Terschelling. Dit wordt verder bevestigd door de eigen mededelingen van [A] op de website www.skylgenet.nl (zie productie 7). Op deze website schrijft [A] het volgende:

“De reden dat ik geen gebruik maak van het recht om te schuilen bij slecht weer is omdat ik niet iedere keer in discussie wil met de havendienst of ik terecht een ligplaats afdwing. Als ik dan eenmaal lig moet ik gaan zitten wachten tot de havendienst mij er weer uit bonjourt en ik ben wegens werkzaamheden op de wal niet altijd in staat daar gehoor aan te geven.(de week dat het mis ging heeft het 4 dagen hard gewaaid).”

Ook dit bericht van [A] bevestigt dat [A] toestemming had om de [B] bij slecht weer af te meren in de haven van Terschelling. De reden dat [A] geen gebruik maakte van het recht om te schuilen is, omdat zij vanwege werkzaamheden op de wal niet altijd in staat is om op verzoek van de havenautoriteiten de [B] naar haar vaste ligplaats te verplaatsen als de storm is gaan liggen (…).”43.

Ook in het licht van het voorgaande geeft de door het hof gehanteerde maatstaf m.i. niet blijk van het stellen van te strenge eisen aan de zorgplicht van de scheepseigenaar.

Subonderdeel 4.2 onder (b) kan derhalve evenmin tot cassatie leiden.

Nu alle onderdelen falen behoeft de ongenummerde veegklacht die is gericht tegen het - op de rov. 3.5.1-3.5.7 voortbouwende - oordeel van het hof in rov. 3.6 geen bespreking meer.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G