Hof 's-Gravenhage, 07-04-2009, nr. BK-07/00433

de in de [a-straat 1 te R] aanwezige voorraad behorende tot en deel uitmakende van het door hem aldaar gedreven bedrijf C, geschat door partijen op een waarde van ƒ 1,-;

het bedrijf C met alle daartoe behorende saldi in kas en op de (post)bankrekening, vordering en rechten, boekhouding en administratie, alsmede relaties, een en ander door partijen geschat op ƒ 1,-, zulks onder de verplichting voor de vennoten de tot op heden bestaande schulden, drukkende op het tot op heden door A [de beherend vennoot] alleen uitgeoefende bedrijf, tot een bedrag van ƒ nihil voor hun reke-ning te nemen;

(…)

Op de nettowinst, die resteert na aftrek van de in de leden 1 en 2 genoemde uitgave en afschrijvingen, wordt allereerst in mindering gebracht een rente gebaseerd op Euribor vermeerderd met 1,5% over het kapitaal van ieder vennoten, als bedoeld in art. 3 en art. 11, lid 2, welke rente als winstaandeel aan iedere vennoot toekomt.

4. (…)

5. Het restant van de nettowinst der vennootschap wordt tussen de vennoten gelijkelijk verdeeld, behou-dens het hierna in art. 10 bepaalde en met dien verstande, dat de commanditaire vennoot per jaar als vergoeding, bedoeld in lid 3 en als zijn aandeel in de winst te zamen niet meer zal genieten dan de helft van het restant van de nettowinst der vennootschap in totaal.

Bij het eindigen der vennootschap is ieder der vennoten in het vermogen der vennootschap gerech-tigd voor het bedrag, waarvoor hij ingevolge het bepaalde in art. 3 in de boeken is gecrediteerd, vermeerderd of verminderd met zijn aandeel in de winst of het verlies, gemaakt of geleden in het laatste boekjaar blijkens de balans en winst- en verliesrekening opgemaakt overeenkomstig het in art. 8 en 9 en art. 13, lid 2 bepaalde.

Op deze na beëindiging der vennootschap op te maken balans zullen de activa der vennootschap worden opgenomen tegen de verkoopwaarde (indien het bedrijf wordt geliquideerd: tegen de li-quidatiewaarde), terwijl voorts in deze slotbalans de goodwill zal worden geactiveerd. Deze goodwill zal aan het kapitaal van elk der vennoten worden toegerekend op de voet van art. 9, lid 5.

Uit de goodwill zal een éénmalig maximaal bedrag van ƒ 185.000,-- aan de beherend vennoot worden toegerekend.

Art. 15

Indien de vennootschap eindigt op één der in art. 12 genoemde wijzen, gelijk mede, indien de beherende venno-ten het in art. 14, lid 4, bedoelde verlangen niet te kennen geven, ontvangt de commanditaire vennoot resp. ont-vangen diens erfgenamen of rechtverkrijgenden, voor zover het vennootschapsvermogen na de voldoening der schulden zulks toelaat, allereerst zijn commanditair kapitaal als bedoeld in art. 13.

(…)

Art. 20

Bij liquidatie zal het na toepassing van art. 15 resterende vennootschapsvermogen aan elk der be-herende vennoten eerst het saldo van zijn kapitaalrekening worden uitgekeerd en vervolgens het overschot gelijkelijk worden verdeeld. Indien de activa niet toereikend zijn, zal aan de beherende vennoot, die een hoger kapitaalsaldo heeft dan de andere beherende vennoot, eerst zijn meerdere kapitaal zoveel mogelijk worden uitgekeerd. Verlies wordt door de beherende vennoten steeds ge-lijkelijk gedragen. De commanditaire vennoot zal echter nimmer tot bijstorting verplicht zijn.

(…).

Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en de uitspraak op bezwaar, tot vermindering van de aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 2001 tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil en tot de vaststelling van een verlies uit werk en woning over dat jaar op € 28.046.

De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.

Overwegingen omtrent het geschil

In hoger beroep staat vast dat belanghebbende in totaal ƒ 144.374 aan facturen ten behoeve van de CV heeft betaald en dat dit bedrag overeenkomt met het totale verlies van de CV geleden in de jaren 1999 en 2000. De inbreng van belanghebbende in de CV is, anders dan in artikel 3, lid 2, van de CV-overeenkomst is bepaald, kennelijk tot vorenvermeld be-drag beperkt gebleven.

In beginsel dient ervan te worden uitgegaan dat de CV- overeenkomst de afspraken weergeeft die belanghebbende en de beherend vennoot ten behoeve van het door hen aange-gane samenwerkingsverband hebben gemaakt. In werkelijkheid kunnen de vennoten teza-men, bijvoorbeeld bij de verdeling van de winsten en de verliezen, hiervan afwijken. Het is, in het geval dit wordt gesteld, aan diegene die zich op een afwijking beroept bewijs te leve-ren dat tussen de vennoten een nadere afspraak met die strekking is gemaakt.

Ingevolge artikel 9, lid 6 van de CV-overeenkomst wordt het verlies dat de CV in een boekjaar heeft geleden aan ieder van de vennoten voor de helft toebedeeld en “het ten laste van ieder hunner komend aandeel daarin gebracht in mindering van het credit zijner reke-ning”. Er dient derhalve van te worden uitgegaan dat belanghebbende, de helft van het be-drag van de verliezen ultimo 2000 in totaal ƒ 144.374, op zijn inbreng, groot ƒ 144.374 in mindering heeft gebracht met het gevolg dat de kapitaalrekening van belanghebbende ultimo 2000 tot ƒ 72.187 is verminderd. Voor de beherende vennoot, bij wie eveneens de helft van het jaarverlies over 2000 in aanmerking is genomen maar wiens kapitaalrekening nihil be-droeg, brengt dit mee dat hij een verplichting tot aanzuivering van zijn kapitaalrekening heeft.

De CV heeft haar activiteiten ultimo 2000 beëindigd. Het Hof leidt uit de omstandig-heden af dat de CV in het jaar 2001 feitelijk is opgehouden te bestaan. Ook partijen gaan daarvan uit. Ingevolge artikel 13, onderdeel a, van de CV-overeenkomst betekent dit dat be-langhebbende in het kader van de vereffening gerechtigd is tot zijn kapitaalrekening op dat moment, groot ƒ 72.187.

Ter gelegenheid van de staking in 2001 is de in 6.3 bedoelde vordering die de CV had op de beherend vennoot, op belanghebbende overgegaan. Vaststaat dat de beherende ven-noot zijn schuld niet aan de CV respectievelijk belanghebbende heeft voldaan, noch in 2001 noch in een later jaar. Het Hof begrijpt de stellingen van belanghebbende aldus dat deze van mening is dat zijn vordering in 2001 op nihil dient te worden gewaardeerd, zodat hij in dat jaar een stakingsverlies van € 72.187 lijdt.

Belanghebbende, op wie de bewijslast rust van de juistheid van zijn stelling, heeft niet aannemelijk gemaakt dat de vordering op de beherende vennoot ultimo 2001 onvolwaardig was. Goed koopmansgebruik laat niet toe de vordering dan al op een lager bedrag te waarde-ren. Het Hof acht niet aannemelijk dat bij het opmaken van de balans reeds op de balansda-tum ultimo 2001 aanwezige omstandigheden aan het licht kwamen op grond waarvan moest worden aangenomen dat de vordering diende te worden afgeboekt tot nihil. De uitschrijving van de commanditaire vennootschap uit de Kamer van Koophandel is daarvoor niet van be-lang.

In ieder geval niet eerder dan in 2004 hebben zich omstandigheden voorgedaan op grond waarvan van de beherend vennoot geen betaling was te verwachten. Belanghebbende heeft in oktober 2004 tesamen met de beherende vennoot een bespreking met de Inspecteur gehad om de omvang van de door belanghebbende ten behoeve van de CV gedane betalin-gen en het door de CV geleden verlies toe te lichten. Het Hof leidt hieruit af dat tot op dat tijdstip geen aanleiding was te veronderstellen dat de beherend vennoot niet aan zijn ver-plichting tot aanzuivering van het negatieve saldo van zijn kapitaalrekening zou voldoen.

Na dit gesprek is het contact met de beherend vennoot verbroken en is deze naar Australië verhuisd. Het vorenstaande, in onderling verband bezien, leidt het Hof tot de conclusie dat niet eerder dan aan het einde van het jaar 2004 voldoende aanleiding bestond tot afwaarde-ring van de vordering op nihil. De Inspecteur heeft niet aangetoond dat belanghebbende om niet-zakelijke overwegingen geen invorderingsmaatregelen heeft getroffen.

Op grond van het vorenoverwogene dient de uitspraak van de rechtbank te worden bevestigd.

Proceskosten en griffierecht

Nu, gelet op het in onderdeel 6.7 van de uitspraak overwogene, aanleiding bestaat tot afwaardering van de vordering op de beherende vennoot in een later belastingjaar, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij beho-rende bijlage, vast op € 2.415 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor de recht-bank en voor het Hof (5 punten à € 322 x 1,5 (gewicht van de zaak)) en € 6 wegens reiskos-ten, in totaal derhalve op € 2.421.

Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling voor de rechtbank gestor-te griffierecht van € 38, alsmede het voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffie-recht van € 106 te worden vergoed.