HR, 08-03-2024, nr. 23/02634

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de beschikking in de zaak C/16/528333 / FA RK 21-1964 van de rechtbank Midden-Nederland van 25 maart 2022;

b. de beschikking in de zaak 200.312.400 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 13 april 2023.

De vrouw heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld.

De man heeft een verweerschrift tot referte ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.L.C.C. Lückers strekt vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 13 april 2023 en tot verwijzing naar een ander hof.

De advocaat van de man heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

Het gaat in deze zaak – kort gezegd – om het vaststellen van kinderalimentatie. In cassatie gaat het om de wijze waarop het hof is omgegaan met de stellingen van de vrouw over de fictieve draagkracht van de man.

Het hof heeft het standpunt van de man over diens draagkracht als volgt samengevat (rov. 5.7). De man heeft aangevoerd dat hij sinds 1 oktober 2021 geen inkomsten meer heeft uit zijn oude onderneming. Volgens de man heeft hij de werkzaamheden binnen deze onderneming moeten staken vanwege een wetswijziging en heeft hij niet kunnen voorzien dat deze wetswijziging het einde van zijn onderneming zou betekenen. De inkomensdaling die daarmee gepaard is gegaan is daarom niet verwijtbaar. Volgens de man kon hij ook niet zomaar elders aan het werk en wil hij niet in loondienst werken, onder andere omdat hij als zelfstandige zijn werk beter kan combineren met de zorg voor zijn ouders. Verder heeft de man aangevoerd dat hij eind januari 2022 naar Aruba is gegaan om ‘zijn kans te pakken’ maar dat dit anders heeft uitgepakt dan hij had gehoopt. De man is daarom eind april 2022 teruggegaan naar Nederland en is een nieuwe onderneming begonnen. Volgens de man heeft hij met deze onderneming nog niet veel inkomsten weten te genereren, omdat hij veel tijd heeft besteed aan zelfscholing om zich te specialiseren in een ander werkgebied en omdat hij zijn klantenkring (opnieuw) moet opbouwen. De man heeft van zijn nieuwe onderneming een prognose overgelegd voor 2023.

Het betoog van de vrouw heeft het hof als volgt samengevat (rov. 5.8). De vrouw vindt dat aan de zijde van de man moet worden uitgegaan van een fictieve draagkracht, gebaseerd op de inkomensgegevens van de man over 2021. Zij stelt dat de inkomensdaling aan de zijde van de man verwijtbaar en herstelbaar is. Zij betwist dat de man zijn werkzaamheden binnen de oude onderneming vanwege een wetswijziging heeft moeten staken. Bovendien vindt zij dat de man de wetswijziging al jaren had kunnen zien aankomen en dat het op zijn weg had gelegen om eerder op zoek te gaan naar een andere ondernemingsvorm of naar een baan in loondienst met vergelijkbare inkomsten. De vrouw verwijt de man dat hij dit heeft nagelaten en dat hij op Aruba is gaan werken tegen lagere inkomsten.

Het hof heeft overwogen dat het, anders dan de rechtbank, beschikt over de inkomensgegevens van de man over de jaren 2021 en 2022 en dat het voor die jaren uitgaat van de werkelijke inkomsten van de man. Voor het jaar 2023 heeft het hof overwogen dat het uitgaat van een verdiencapaciteit, gebaseerd op de door de man overgelegde prognose van zijn onderneming (rov. 5.9). Vervolgens heeft het hof met inachtneming van dit uitgangspunt het in aanmerking te nemen inkomen van de man vastgesteld (rov. 5.11-5.15), de draagkracht van partijen vergeleken (rov. 5.20-5.29) en de kinderalimentatie bepaald (rov. 5.20-5.29 en het dictum).

Het middel klaagt dat het hof de hiervoor in 2.3 weergegeven stellingen van de vrouw zonder motivering heeft verworpen terwijl het deze in zijn beoordeling had moeten betrekken.

Deze klacht is gegrond. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad komt het bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige niet alleen aan op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven. Als de onderhoudsplichtige zelf door zijn gedragingen een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht, zal het antwoord op de vraag of deze vermindering bij het bepalen van zijn draagkracht buiten beschouwing moet blijven, in de eerste plaats ervan afhangen of hij redelijkerwijs in staat moet worden geacht opnieuw het oorspronkelijke inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. Indien niet aan deze voorwaarde is voldaan, is in zijn algemeenheid niet juist dat de inkomensvermindering bij het bepalen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige dan steeds ten volle in aanmerking moet worden genomen. Het hangt van de omstandigheden van het geval af of de inkomensvermindering geheel of ten dele buiten beschouwing behoort te blijven.1.Het hof had dus niet aan de stellingen van de vrouw over de fictieve draagkracht van de man voorbij mogen gaan. De overweging van het hof dat het beschikte over de werkelijke inkomensgegevens van de man en over een prognose voor 2023, kan de verwerping van de bewuste stellingen niet dragen.

Na verwijzing zal het hof de draagkracht van de man met inachtneming van het voorgaande opnieuw moeten beoordelen. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

De Hoge Raad:

- vernietigt de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 13 april 2023;

- verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren C.E. du Perron, als voorzitter, H.M. Wattendorff en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 8 maart 2024.