Hof 's-Hertogenbosch, 12-09-2006, nr. 20-006126-04

Parketnummer: 20-006126-04

Uitspraak : 12 september 2006

VERSTEK

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 20 juli 2004 in de strafzaak met parketnummer 01-082013-04 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1945,

wonende te [woonplaats], [adres].

Hoger beroep

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.

Het hof heeft kennis genomen van de brief van verdachte, gedateerd 29 augustus 2006, welke brief na het onderzoek ter terechtzitting is ingekomen op 30 augustus 2006.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.

Tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

1. primair:

[Bedrijf] B.V. op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf 1 januari 2000 tot en met 31 mei 2002 in de gemeente Eindhoven, althans in het arrondissement 's-Hertogenbosch, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen,

te weten (een) aangifte(n) voor de omzetbelasting over de maand(en) januari, maart, april, mei, juni, juli, augustus, september, oktober, december 2000, januari, februari, maart, april, mei, juni, juli, augustus, september, oktober, november, december 2001, januari, februari, maart en/of april 2002 (telkens) onjuist en/of onvolledig heeft gedaan,

immers heeft/hebben [Bedrijf] B.V. en/of (een of meer van) haar mededader(s), (telkens) opzettelijk, op (een) bij de Inspecteur der belastingen te Eindhoven, althans de Belastingdienst, ingeleverd(e) aangiftebiljet(ten) voor de omzetbelasting over bovengenoemde maand(en) (telkens) een te hoog, althans een onjuist, bedrag aan voorbelasting en/of een te laag, althans een onjuist, bedrag aan totaal te betalen omzetbelasting opgegeven, althans doen of laten opgeven,

terwijl het/de feit(en) (telkens) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven,

tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbaar feit(en), hij, verdachte, (telkens/meermalen) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke verboden gedraging(en) hij, verdachte, (telkens/meermalen) feitelijk leiding heeft gegeven;

1, subsidiair:

[Bedrijf] B.V. op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf 1 januari 2000 tot en met 31 mei 2002 in de gemeente Eindhoven, althans in het arrondissement 's-Hertogenbosch, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met hem, verdachte, en/of een ander of anderen (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de omzetbelasting over de maand(en) januari, maart, april, mei, juni, juli, augustus, september, oktober, december 2000, januari, februari, maart, april, mei, juni, juli, augustus, september, oktober, november, december 2001, januari, februari, maart en/of april 2002 (telkens) onjuist en/of onvolledig heeft gedaan,

immers hebben [Bedrijf] B. V. en hy, verdachte, en/of (een of meer van) hun mededader(s), (telkens) opzettelijk op (een) by de Inspecteur der belastingen te Eindhoven, althans de Belastingdienst, ingeleverd(e) aangiftebiljet (ten) voor de omzetbelasting over bovengenoemde maand(en) (telkens) een te hoog, althans een onjuist, bedrag aan voorbelasting en/of een te laag althans een onjuist, bedrag aan totaal te betalen omzetbelasting opgegeven, althans doen of laten opgeven,

terwijl het/de feit(en) (telkens) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven;

2. primair

[Bedrijf] B.V. op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf 1 mei 2002 tot en met 31 oktober 2002 in de gemeente(n) Veldhoven en/of Eersel, althans in het arrondissement 's-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk een valse en/of vervalste bedrijfsadministratie van [Bedrijf] B.V. voorhanden heeft gehad, zijnde die bedrijfsadministratie (telkens) een (samenstelsel van) geschrift(en), dat/die bestemd is/zijn om tot bewijs van enig feit te dienen, terwijl [Bedrijf] B.V. en/of (een of meer van) haar mededader(s) wist(en) of redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat die bedrijfsadministratie bestemd was voor gebruik als ware deze echt en onvervalst,

bestaande die valsheid of vervalsing (telkens) hierin dat -zakelijk weergegeven- in die bedrijfsadministratie, was/waren/werd/werden opgenomen en/of verwerkt,

een of meer (copie(en) van (een)) vals(e) en/of vervalst(e) factu(u)r(en), blijkens de factuuropdruk(ken) afkomstig van [Bedrijf 3] en/of [bedrijf 2] en/of gericht aan [Bedrijf] en/of [Bedrijf]BV betreffende (een) overname(s) van inventaris en/of instrumentarium en/of apparatuur, terwijl in werkelijkheid geen overname(s) van inventaris en/of instrumentarium en/of apparatuur zoals op die factu(u)r(en) vermeld, had(den) plaatsgevonden en/of zou/zouden plaatsvinden,

tot het plegen van welk(e) strafbare feit(en) verdachte (telkens) opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden gedraging(en) verdachte (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven;

2. subsidiair:

[Bedrijf] B.V. op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf 1 mei 2002 tot en met 31 oktober 2002 in de gemeente(n) Veldhoven en/of Eersel, althans in het arrondissement 's-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met hem, verdachte, en/of een ander of anderen, (telkens) opzettelijk een valse en/of vervalste bedrijfsadministratie van [Bedrijf] B.V. voorhanden hebben gehad, zijnde die bedrijfsadministratie (telkens) een (samenstelsel van) geschrift(en), dat/die bestemd is/zijn om tot bewijs van enig feit te dienen, terwijl [Bedrijf] B.V. en hij, verdachte, en/of (een of meer van) hun mededader(s) wisten of redelijkerwijs moesten vermoeden, dat die bedrijfsadministratie bestemd was voor gebruik als ware deze echt en onvervalst,

bestaande die valsheid of vervalsing (telkens) hierin dat -zakelijk weergegeven- in die bedrijfsadministratie, was/waren/werd/werden opgenomen en/of verwerkt

een of meer (copie(en) van (een)) vals(e) en/of vervalst(,e) factu(u)r(en), blijkens de factuuropdruk(ken) afkomstig van [Bedrijf 3] en/of [bedrijf 2] en/of gericht aan [Bedrijf] en/of [Bedrijf] BV betreffende (een) overname(s) van inventaris en/of instrumentarium en/of apparatuur, terwijl in werkelijkheid

werkelijkheid geen overname(s) van inventaris en/of instrumentarium en/of apparatuur zoals op die factu(u)r(en) vermeld, had(den) plaatsgevonden en/of zou/zouden plaatsvinden.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

A1

Het hof stelt vast dat de tenlastelegging onder 2, in zowel de primaire als de subsidiaire variant, is toegespitst op artikel 225, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht. Het hof ziet aanleiding ambtshalve te onderzoeken of - gelet op de vervolgingsuitsluitingsgrond zoals deze is vervat in artikel 69, vierde lid van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen (voortaan: AWR) - het openbaar ministerie terzake ontvankelijk kan worden geacht in zijn vervolging.

A2

Het wettelijk kader

Artikel 69 vierde lid, AWR, luidt - voorzover hier van belang - als volgt:

4. Indien het feit, ter zake waarvan de verdachte kan worden vervolgd, zowel valt onder een van de bepalingen van het eerste of het tweede lid, als onder die van artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, is strafvervolging op grond van genoemd artikel 225, tweede lid, uitgesloten.

Artikel 69, eerste en tweede lid luidden - ten tijde van het tenlastegelegde en voorzover hier van belang - als volgt:

1. Degene die opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doet, niet binnen de daarvoor gestelde termijn doet, dan wel een der feiten begaat, omschreven in artikel 68, tweede lid, onderdeel a, b, d, e, f of g, wordt, indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gestraft met (...).

2. Degene die opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doet, dan wel het feit begaat, omschreven in artikel 68, tweede lid, onderdeel c, wordt, indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gestraft met (...).

Artikel 68, tweede lid, van de AWR luidde - ten tijde van de tenlastelegging en voorzover hier van belang - als volgt.

2. Degene die ingevolge de belastingwet verplicht is tot:

a. het verstrekken van inlichtingen, gegevens of aanwijzingen, en deze niet, onjuist of onvolledig verstrekt;

b. het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, en deze niet voor dit doel beschikbaar stelt;

c. het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, en deze in valse of vervalste vorm voor dit doel beschikbaar stelt;

d. het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, en een zodanige administratie niet voert;

e. het bewaren van boeken, bescheiden of andere gegevensdragers, en deze niet bewaart;

f. het verlenen van medewerking als bedoeld in artikel 52, zesde lid, en deze niet verleent;

g. het uitreiken van een factuur of nota, en een onjuiste of onvolledige factuur of nota verstrekt;

wordt gestraft met (...).

A3

Het hof onderzoekt derhalve of gelet op de tekst van de tenlastelegging, die moet worden begrepen tegen de achtergrond van het gehele dossier, het openbaar ministerie tot de beslissing had kunnen komen een vervolging te baseren op artikel 225, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht, danwel dat de feiten en omstandigheden zoals die uit het dossier aanstonds kunnen blijken, aanleiding geven voor het oordeel dat het feit waarvoor verdachte 'kan worden vervolgd', eveneens kan worden aangemerkt als een schending van de verplichtingen van artikel 68, tweede lid, AWR zoals hiervoor weergegeven.

A4

Het hof constateert dat de verdachte ten overstaan van de FIOD heeft verklaard dat - zakelijk weergegeven -:

i. een controle van de Belastingdienst aanstaande was, te weten op 2 juli 2002, en hij van zijn medewerker [betrokkene] een overzicht heeft verkregen van teveel teruggevraagde bedragen op aangiften inkomstenbelasting;

ii. hij met [betrokkene] heeft besloten "dit gat op te vullen" met onjuiste kostenfacturen;

iii. deze facturen door [betrokkene] werden gemaakt en de verdachte deze facturen heeft geparafeerd, wetende dat deze facturen valselijk waren opgemaakt;

iv. deze facturen zijn opgenomen in de administratie;

v. de boekencontrole plaats heeft gehad begin juli 2002.

A5

Het hof stelt vast dat onder de onder A4 weergegeven omstandigheden, het "voorhanden" hebben van valse geschriften in de zin van artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, de facto overeenkomt met het "voeren van een administratie", als bedoeld in artikel 68, tweede lid aanhef en onder d van de AWR (het niet voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen), welk feit strafbaar is gesteld bij artikel 69, eerste lid AWR.

Voorts stelt het hof vast dat onder de onder A4 weergegeven omstandigheden, het "gebruik maken" van valse geschriften, eveneens (en méér nog) kan worden aangemerkt als "het voor raadpleging beschikbaar stellen van (..) bescheiden (..) of de inhoud daarvan, en deze in valse of vervalste vorm voor dit doel beschikbaar stellen", in de zin van artikel 68, tweede lid aanhef en onder c van de AWR, strafbaar gesteld bij artikel 69, tweede lid van die AWR.

A6

Gelet op het vorenoverwogene, is het hof van oordeel dat "het feit terzake waarvan de verdachte kan worden vervolgd", ook valt onder de strafbaarstellingen van artikel 69, eerste en - in ieder geval - tweede lid van de AWR. Derhalve is ingevolge artikel 69, vierde lid AWR vervolging terzake artikel 225, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht uitgesloten. Het hof zal daarom het openbaar ministerie alsnog niet-ontvankelijk verklaren in zijn strafvervolging met betrekking tot het tenlastegelegde onder 2.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

[Bedrijf] B. V. op tijdstippen in de periode van

1 januari 2000 tot en met 31 mei 2002 in de gemeente Eindhoven, telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de omzetbelasting over de maanden januari, maart, april, mei, juni, juli, augustus, september, oktober, december 2000, januari, februari, maart, april, mei, juni, juli, augustus, september, oktober, november, december 2001, januari, februari, maart en april 2002 telkens onjuist heeft gedaan,

immers heeft [Bedrijf] B.V. telkens opzettelijk, op bij de Inspecteur der belastingen te Eindhoven, althans de Belastingdienst, ingeleverde aangiftebiljetten voor de omzetbelasting over bovengenoemde maanden telkens een onjuist, bedrag aan voorbelasting en een onjuist bedrag aan totaal te betalen omzetbelasting opgegeven,

terwijl de feiten telkens ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven,

aan welke verboden gedragingen, hij, verdachte, telkens feitelijk leiding heeft gegeven.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 69, tweede lid van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen, in verbinding met de artikelen 51, tweede lid aanhef en onder 2, en 57 van het Wetboek van Strafrecht,

zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.

Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf

B1

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een straf als door de advocaat-generaal gevorderd, en dient een straf te worden opgelegd die een onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming van na te melde duur met zich brengt.

Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder acht geslagen op:

- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;

- de omstandigheid dat de verdachte reeds eerder terzake soortgelijke strafbare feiten is veroordeeld, zoals blijkt uit een hem betreffend uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 19 juli 2006.

De vorenbedoelde ernst van het feit moet worden bezien tegen onder meer de achtergrond van het benadelingbedrag. Het hof constateert dat de verdachte voor een bedrag van (ongeveer)

fl. 900.000,- ten onrechte aan voorbelasting heeft teruggevraagd en gekregen. Het hof zoekt aansluiting bij de straffen die in zaken met vergelijkbare benadelingsbedragen werden opgelegd. Het hof ziet in casu geen bijzondere omstandigheden - gelegen bijvoorbeeld in de persoon van de verdachte - die tot een ander oordeel nopen.

Het hof overweegt in dit verband nog dat de verdachte niet éénmalig een groot bedrag aan omzetbelasting ten onrechte heeft teruggevraagd maar telkens kleinere bedragen, en dat over een zéér langdurige periode. Verdachte heeft - kennelijk gedreven door de mogelijkheid van financieel gewin - in die periode telkens opnieuw ervoor gekozen een te hoog bedrag aan voorbelasting terug te vragen. Dit klemt te meer nu immers de goede werking van het systeem voor de heffing van omzetbelasting afhankelijk is van de betrouwbaarheid, juistheid en volledigheid van de aangiften.

Indien aangiften worden gedaan waarop een onjuist bedrag aan voorbelasting en een onjuist bedrag aan te betalen omzetbelasting staan vermeld, wordt het systeem van de heffing van omzetbelasting ondergraven. Bij de heffing van belastingen dient de rijksbelastingdienst erop te kunnen vertrouwen dat de aangifte duidelijk, volledig en zonder voorbehoud geschiedt. Verdachte heeft het in hem gestelde vertrouwen op grove wijze misbruikt en van dit stelsel op grove wijze geprofiteerd. Daarmee heeft hij de Staat der Nederlanden en de Europese Unie benadeeld.

Het hof zal van terzake een gedeelte van de op te leggen gevangenisstraf bepalen dat deze voorwaardelijk niet ten uitvoer zal worden gelegd. Daarmee wordt de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht, doch voorts de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

B2

Het hof heeft - anders dan de advocaat-generaal heeft gevorderd - bij de straftoemeting geen acht geslagen op de op de in de tenlastelegging ter informatie gevoegde feiten.

Het hof heeft bij deze beslissing acht geslagen op een brief / faxbericht van de verdachte, gericht aan het gerechtshof, d.d. 22 augustus 2006, en aan de hand van de inhoud daarvan vastgesteld dat de verdachte niet uitdrukkelijk erkent deze strafbare feiten te hebben begaan.

B3

Het hof constateert dat de verdachte reeds op 27 juli 2004 appèl heeft ingesteld en dat het hof meer dan twee jaren nadien, te weten eerst op 12 september 2006 eindarrest wijst.

Het hof constateert in dit verband voorts dat de eerste behandeling van de onderhavige strafzaak op 18 april 2006 stond gepland en dat deze behandeling op het nadrukkelijk verzoek van de verdachte werd aangehouden. Naar het oordeel van het hof is er - gelet op deze invloed van de verdachte op het procesverloop - derhalve geen sprake van een schending van de termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 10, 14a, 14b, 14c, 51, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht,

zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING:

Het hof:

Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.

Verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging met betrekking tot het tenlastegelegde onder 2.

Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het onder

1 primair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:

feitelijk leidinggeven aan het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

Verklaart verdachte deswege strafbaar.

Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 27 (zevenentwintig) maanden.

Bepaalt, dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 9 (negen) maanden, niet zal worden ten uitvoergelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Aldus gewezen door

mr. H. Harmsen, voorzitter,

mr. A. de Lange en mr. E.S.G.N.A.I. van de Griend,

in tegenwoordigheid van mr. M.A.H. Kempen, griffier,

en op 12 september 2006 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

??

??

??

??

- 5 - 20-006126-04