1.3 Methodologie

Ter beantwoording van de onderzoeksvragen komen verschillende methodes aan bod. Ten eerste wordt de juridisch-dogmatische methode gebruikt om te laten zien hoe de kredietwaardigheidstoets in het EU-recht, het Nederlandse recht en het Engelse recht – waarmee verder wordt gedoeld op het recht in Engeland en Wales – is vormgegeven.1 Per rechtsstelsel wordt een analyse gemaakt van de relevante wet- en regelgeving, de wetsgeschiedenis, (overheids)rapporten en rechtswetenschappelijke literatuur. Voor het Engelse recht is gekozen omdat Engeland, evenals Nederland, beschikt over een volwassen kredietmarkt welke wordt gereguleerd door een sterk ontwikkeld regelkader. Daarvan kan het Nederlandse recht eventueel leren. Het EU-recht komt aan bod omdat de Richtlijn consumentenkrediet en de Richtlijn woningkredietovereenkomsten eisen stellen aan de invulling van de kredietwaardigheidstoets in het Nederlandse recht. Omdat het Verenigd Koninkrijk de Europese Unie op 31 januari 2020 heeft verlaten (Brexit), is het vanaf dat moment niet meer vereist dat het Engelse recht in overeenstemming is met de genoemde richtlijnen. Dit neemt vanzelfsprekend niet weg dat geïmplementeerd EU-recht nog steeds geldt en dus mede kan verklaren hoe het Engelse recht er op dit moment uitziet. Omdat dit onderzoek is gericht op de uitwerking van de kredietwaardigheidstoets binnen de kaders van het EU-recht, wordt het Engelse recht besproken uit de periode voorafgaand aan het vertrek uit de Europese Unie.

Bij de bespreking van het Nederlandse recht ligt de nadruk op de kredietwaardigheidstoets in het publiekrecht. Met het publiekrecht wordt gedoeld op de regels (voortvloeiend) uit de Wet op het financieel toezicht die via de bestuursrechtelijke weg worden gehandhaafd. Daarnaast wordt een onderzoek gedaan naar de kredietwaardigheidstoets in het privaatrecht zoals deze in de rechtspraak is ontwikkeld als een onderdeel van de bijzondere zorgplicht van een professionele kredietverstrekker. Het privaatrecht heeft zich in dit verband zelfstandig ontwikkeld en daarom wordt onderzocht op welke punten wordt afgeweken van het publiekrecht. Dit laatste is niet alleen van belang om een vollediger beeld te krijgen van de kredietwaardigheidstoets in het Nederlandse recht. Ook kunnen de eventuele verschillen aanleiding geven tot aanbevelingen. Omdat de uitspraken van het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid) over de kredietwaardigheidstoets sterke gelijkenissen vertonen met de uitspraken van de civiele rechter, wordt geen afzonderlijk onderzoek verricht naar de uitspraken van het Kifid.2 Niettemin wordt bij de bespreking van het privaatrecht, voor de volledigheid, verwezen naar een aantal recente uitspraken van de Commissie van Beroep en de Geschillencommissie van het Kifid.

Ook het onderzoek naar het Engelse recht concentreert zich hoofdzakelijk op de kredietwaardigheidstoets in het publiekrecht. Meer concreet gaat het hierbij om de kredietwaardigheidstoets zoals deze door de toezichthouder, de Financial Conduct Authority, is neergelegd in de Consumer Credit sourcebook en de Mortgages and Home Finance: Conduct of Business sourcebook.3 Voorts wordt een onderzoek gedaan naar de manier waarop de kredietwaardigheidstoets is uitgewerkt door de ombudsman van de Financial Ombudsman Service (FOS). De FOS is een door de wetgever opgericht instituut in welk kader de ombudsman geschillen tussen individuele partijen beslecht op basis van hetgeen hij in het concrete geval fair and reasonable acht. In de praktijk leggen consumenten hun geschillen massaal voor aan deze ombudsman die veelal handelt conform de normen die de kredietwaardigheidstoets in het publiekrecht vormgeven. In dit onderzoek wordt echter niet ingegaan op de privaatrechtelijke uitspraken van de Engelse rechter. In de zogenoemde common law is namelijk geen tak van uitspraken te vinden waarin de rechter een verplichting tot het uitvoeren van een kredietwaardigheidstoets aanneemt en uitwerkt.

Ten tweede wordt de methode van de externe rechtsvergelijking toegepast om overeenkomsten en verschillen tussen het Nederlandse en Engelse recht in beeld te brengen. Deze vergelijking is van belang omdat hieruit bevindingen kunnen voortvloeien die kunnen helpen om de kredietwaardigheidstoets in het Nederlandse recht te verbeteren.4 Ook in dit verband ligt de nadruk op de kredietwaardigheidstoets zoals deze, binnen de door de EU-richtlijnen gestelde kaders, is neergelegd in het publiekrecht. Er zal echter worden ingegaan op de uitspraken van de civiele rechter dan wel de uitspraken van de FOS als er een inhoudelijk relevant verschil is met het publiekrechtelijke kader van het betreffende land.

Ten derde wordt in dit onderzoek de (rechts)economische literatuur bestudeerd om een vergelijking te kunnen maken met de hypothetische situatie waarin het recht geen kredietwaardigheidstoets voorschrijft. Op die manier kan worden nagegaan in hoeverre het Nederlandse recht enerzijds de gevaren van overkreditering aanpakt en anderzijds voorkomt dat consumenten onnodig worden belemmerd in de toegang tot krediet. Om deze vergelijking te kunnen maken, worden in dit onderzoek twee typen consumenten gehanteerd. Het ene type betreft een rationele consument en is afgeleid uit de mainstream neoklassieke economie.5 Het anders type betreft een gedragsmatig stuurbare consument en is geïnspireerd op inzichten uit de behavioral economics.6 Er wordt vervolgens nagegaan hoe deze consumenten, in de situatie zonder de door het Nederlandse recht voorgeschreven kredietwaardigheidstoets, een kredietbeslissing nemen en waar zich de eventuele gevaren van overkreditering bevinden. Voor de twee genoemde stromingen is gekozen omdat ze verschillend aankijken tegen de manier waarop de consument een kredietbeslissing neemt. Zo gaat de eerste stroming er bijvoorbeeld van uit dat de consument in staat is een, voor hem, verantwoorde kredietbeslissing te nemen, terwijl de tweede stroming juist probeert te verklaren waarom dat laatste in de praktijk niet altijd slaagt. Door te kiezen voor deze uiteenlopende stromingen, kunnen de voordelen en nadelen van de kredietwaardigheidstoets in het Nederlandse recht beter zichtbaar worden gemaakt.